Masterscriptie. Toepassing van Geweld bij Schending van de Huisvrede

Transcriptie

1 Masterscriptie Toepassing van Geweld bij Schending van de Huisvrede Naam: Johan van der Heijden ANR: s Datum: Begeleidster: mr. S.B.G. Kierkels 2 e Lezer: mr. S.S. Buisman 1

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding Wettelijke bepalingen Inleiding Noodweer Historie Aanranding Gevaar Geboden door de Noodzakelijke verdediging Noodweerexces Aanhouding bij heterdaad Inleiding Op heterdaad Opsporingsbevoegdheden Dwang bij aanhouding Burgerarrest en Noodweer Conclusie Wetsvoorstel Teeven en Weekers Inleiding Aanleiding tot het wetsvoorstel Wijziging art. 41 lid 1 WvSr Invoegen art. 41 lid 2 WvSr Invoegen art. 62b WvSv Kritiek op het wetsvoorstel Conclusie

3 4. Rechtsvergelijking Inleiding Kenmerken van het Amerikaanse Rechtssysteem The Castle Doctrine Zwakke punten Conclusie Aanwijzing handelswijze bij beroep op noodweer Inleiding Toepassingsbereik aanwijzing Rechtspositie niet aangehouden verdachte Pressie tot medewerking Consultatie advocaat Verdachte als getuige behandelen Conclusie Conclusie Literatuurlijst: Bijlage 1:

4 1. Inleiding De problematiek omtrent handhavend optreden door burgers zorgt al geruime tijd voor discussie in onze samenleving. Burgers die in hun meest persoonlijke levenssfeer 1 opkwamen voor hun eigen recht konden vervolgens worden aangehouden wegens bijvoorbeeld mishandeling, geweldpleging enz. Dit leidde tot onvrede, gevoelens en discussies in de maatschappij. 2 Mag een burger zich verweren tegen een persoon die inbreuk maakt op de meest persoonlijke levenssfeer van deze burger, te weten de eigen woning, winkel of het aangrenzend erf? Dat deze problematiek nog steeds actueel is, blijkt uit het feit dat er zeer recent weer voorbeelden van in het nieuws opdoken. Het ging om een bewoner die geconfronteerd werd met een indringer en zich hiertegen verdedigde, en de schietpartij bij Juwelier Goldies te Deurne waarbij het geweld zo ernstig was dat de overvallers zelfs om het leven kwamen. 3 De overheid heeft in de afgelopen jaren verschillende acties ondernomen om de zich verwerende burger een betere rechtspositie te geven. In beginsel ligt het geweldsmonopolie bij de overheid. Het voorkomen van eigenrichting is een van de doelen van het rechtssysteem. 4 De grens tussen toelaatbaar ingrijpen en strafbaar ingrijpen is vaag. De beginselen van eigenrichting en zelfverdediging staan soms op gespannen voet met elkaar en kunnen tot discutabele situaties leiden. Burgers weten vaak niet hoe zij zich mogen verdedigen en welke wettelijke middelen zij mogen gebruiken ingeval zij plots geconfronteerd worden met een ongewenste derde. Burgers die plotseling in hun eigen huis geconfronteerd worden met een ongewenste derde kunnen ervoor kiezen deze aan te houden op grond van art. 53 Sv of, indien het gaat om een ogenblikkelijke 1 Onder meest persoonlijke levenssfeer versta ik de woning, bedrijf of het daarbij behorend erf. 2 Zie onder andere: en 3 T. Herrenberg, Wat gepast geweld tegen inbrekers is, is niet in het algemeen te zeggen, Volkskrant 27 september 2012, N. Kwakman, Noodweer(exces) en burgerarrest: complementaire voorzieningen, NJB , p.116, Zie ook : %E2%80%98Het+was+een+hel%E2%80%99.aspx 4 S.A.M. Stolwijk, Een inleiding in het strafrecht in dertien hoofdstukken, Deventer: Kluwer 2009 p

5 wederrechtelijke aanranding, zich verdedigen op grond van noodweer. Maar valt huisvredebreuk ook onder het beschermde rechtsgoed van noodweer en zo niet, zou dit wel moeten? Met de verdediging tegen deze ongewenste derde kunnen de proportionele en subsidiaire grenzen worden overtreden. De bewoner kan de grenzen van de noodzakelijke verdediging te buiten gaan en de indringer ernstig letsel toebrengen (eventueel zelfs met de dood ten gevolge). 5 Zodra de politie vervolgens arriveerde, werd niet de bewoner, maar de indringer als slachtoffer gezien en de bewoner werd aangehouden en meegenomen voor verder onderzoek. 6 Mijn centrale vraagstelling richt zich op de huidige noodweerbevoegdheid en of deze dient te worden verruimd. Indien het gaat om zelfverdediging van burgers tegen een eventuele noodweersituatie, moet er zorgvuldig worden opgetreden door politie en justitie aangezien het een grote invloed kan hebben op de levenssfeer van de betrokken burger. Mijn centrale vraagstelling is: Welke juridische mogelijkheden tot gebruik van geweld heeft een burger in situaties waarbij hij in zijn meest persoonlijke levenssfeer geconfronteerd wordt met een indringer en zou een verruiming van noodweer op zijn plaats zijn? Om tot een antwoord op mijn vraagstelling te komen, wordt een aantal deelonderwerpen bespreken. In hoofdstuk 2 worden de huidige wettelijke regelingen besproken waarop burgers een beroep op kunnen doen wanneer zij geconfronteerd worden met een ongewenste derde in hun meest persoonlijke leefomgeving. Noodweer en de aanhoudingsbevoegdheid bij heterdaad zijn acties die een uitzondering zijn op het verbod van eigenrichting. In beide gevallen is gepast geweld een belangrijk uitgangspunt 7, maar de grondslag ervoor is verschillend. Waar noodweer als een verdedigende handeling beschouwd kan worden, kan aanhouding bij heterdaad als een robuust aanvalsrecht beschouwd worden. 8 Er wordt ingegaan op de regelingen met betrekking 5 D. Naaktgeboren, Dood inbreker risico van vak, De Telegraaf 26 september J.M. ten Voorde, 'De grenzen van noodweer herzien?', DD 2010, N. Kwakman, Noodweer(exces) en burgerarrest: complementaire voorzieningen, NJB , p J. Naeyé, Burgerarrest, Deventer: Kluwer 2010, p. 5. 5

6 tot noodweer en de aanhoudingsbevoegdheid in het geval van huisvredebreuk. Zijn beide regelingen toereikend? Dienen ze aangepast te worden of is er zelfs een nieuwe regeling nodig? In hoofdstuk 3 zal het wetsvoorstel besproken worden dat door de toenmalige Kamerleden Teeven en Weekers enkele jaren geleden is ingediend tot wijziging van art. 41 WvSr. 9 Het wetsvoorstel dient ten behoeve van de versterking van de positie van een burger die zich beroept op noodweer. In het wetsvoorstel wordt onder andere voorgesteld om noodweer te koppelen aan huisvredebreuk. Heeft het voorgestelde wetsvoorstel daadwerkelijk een uitbreiding van de bevoegdheid tot noodweer tot gevolg? Het wetsvoorstel tracht meer duidelijkheid bieden op de vraag waar het verbod op eigenrichting ophoudt en het recht op zelfverdediging begint. Is er inderdaad behoefte aan een uitbreiding van het noodweerartikel? Ondanks dat dit wetsvoorstel nog steeds aanhangig is, kan worden aangenomen dat het gestorven is. 10 Door bestudering van de argumenten van het wetsvoorstel en de tegenargumenten uit de literatuur wordt geprobeerd om tot een beter begrip van het wetsvoorstel te komen. Is een heroverweging van het wetsvoorstel de moeite waard? In hoofdstuk 4 wordt een rechtsvergelijking gemaakt met Amerika. Daar waar er in 1886 in Nederland voor werd gekozen het wettelijk vermoeden van noodweer af te schaffen en noodweer als uitzonderingssituatie te beschouwen kent het Amerikaans strafrecht wel een dergelijk regeling. Indien een persoon zonder toestemming (de grond rondom) de woning van een ander betreedt, wordt er veelvuldig gebruik gemaakt van geweld met een beroep op noodweer. Ik beperk me tot de castle doctrine en hoe deze wordt toegepast in de state law van de staat Texas. Texas is een van de meest conservatieve staten waar geweld niet geschroomd wordt en burgers mogelijkheden hebben om het heft in eigen handen te nemen. Een bespreking van de wetgeving van alle individuele staten valt buiten de omvang van dit onderzoek. De vraag die hierin een rol speelt is hoe er aan de Amerikaanse castle doctrine vorm wordt gegeven en welke argumenten er ten grondslag hebben gelegen voor het aannemen van de castle doctrine. 9 Kamerstukken II 2007/08, J.M. ten Voorde, Privatisering van noodweer, AA 2013, p

7 In hoofdstuk 5 wordt kort aandacht besteed aan de OM-aanwijzing inzake noodweer. 11 Door het in werking treden van de aanwijzing handelswijze bij beroep op noodweer op 1 januari 2011 is een deel van het wetsvoorstel van Teeven en Weekers omgezet in beleid en uitvoering gegeven aan het regeerakkoord. De wetgever wilde niet de noodweerbepaling aanpassen, maar heeft als compromis een interne OM-aanwijzing uitgegeven die de rechtspositie markeert van burgers die genoodzaakt zijn om zich te verdedigen. Het feit dat een persoon die zichzelf verdedigt tegen een indringer in voorarrest moet zitten is volgens velen de omgekeerde wereld. Het eigenlijke slachtoffer wordt als dader behandeld en dat leidt tot onvrede, gevoelens en discussies in de maatschappij. 12 De OM aanwijzing wijst erop dat verbalisanten terughoudend te werk gaan als er een vermoeden is van een noodweer(exces) situatie. De verdachte zal niet worden aangehouden, maar verder onderzoek i.v.m. waarheidsvinding zal wel plaatsvinden. 13 Burgers kunnen als bijzondere verdachte worden aangemerkt. Echter, als bijzondere verdachte hebben burgers minder rechtsbescherming dan wanneer zij direct aangehouden worden. 14 Is de burger dan niet beter af als hij direct aangehouden wordt, waardoor de burger zich meteen kan beroepen op zijn rechten en plichten als eventuele verdachte? Het zesde en laatste hoofdstuk bevat een samenvatting van de deelonderwerpen van mijn onderzoek en de daaruit voortvloeiende conclusies waarna er een antwoord volgt op mijn centrale vraagstelling. Aan de hand van de conclusies volgen als laatste nog eventuele aanbevelingen ten aanzien van nieuwe wet- of regelgeving omtrent noodweer en de manier waarop opsporingsambtenaren dienen om te gaan met zichzelf verwerende burgers. 11 Aanwijzing Openbaar Ministerie bij beroep op noodweer, NJB 2011/90 12 Zie onder andere: en 13 Aanwijzing Openbaar Ministerie bij beroep op noodweer, NJB 2011/90 14 D. Brouwer & T. van de Laar, De OM-aanwijzing inzake noodweer, NJB , p

8 2. Wettelijke bepalingen 2.1 Inleiding Op het geweldsmonopolie van de overheid bestaan enkele uitzonderingen. De meest voorkomende concrete uitzonderingen zijn noodweer en de aanhoudingsbevoegdheid in geval van ontdekking op heterdaad. Noodweer is geregeld in art. 41 WvSr. en bepaalt dat in het geval van een ogenblikkelijke wederrechtelijk aanranding een noodzakelijke verdediging toegestaan is. Een tweede eventuele uitzondering op het geweldsmonopolie van de overheid is geregeld in art. 53 WvSv, aangezien hier voor burgers de aanhoudingsbevoegdheid in geval van ontdekking op heterdaad ligt besloten. In beide gevallen is gepast geweld het uitgangspunt 15 maar de grondslag is verschillend. 2.2 Noodweer Historie De Franse Code Pénal, die in het jaar 1811 in Nederland werd ingevoerd, bevatte al een noodweerbepaling. 16 In art. 329 C.P. staat een opsomming van gevallen waarvan sprake moet zijn, wil er een beroep kunnen worden gedaan op de betreffende bepaling. Na de Franse overheersing van ons wettelijk systeem ontstond de behoefte om een eigen Nederlandse Strafwet samen te stellen. Bij het vaststellen van het Wetboek van Strafrecht in 1881 is ook nagedacht over een regeling met betrekking tot het recht op zelfverdediging. Toen in 1886 het wetboek van strafrecht in werking trad, bevatte deze een regeling met betrekking tot noodweer. De formulering van het artikel is echter moeizaam tot stand gekomen. Volgens het ontwerp zag het artikel er in eerste instantie als volgt uit: Niet strafbaar is hij die een feit pleegt noodzakelijk ter verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed. Deze algemene bewoordingen van de ontwerpbepaling, in het bijzonder de toevoeging van het begrip goed, zorgde voor enkele discussies in de Tweede Kamer. Uit deze woorden volgt namelijk een onbeperktheid van geoorloofde middelen zolang deze voor de verdediging noodzakelijk zijn. Onder andere in combinatie met het begrip verdediging tegen een goed zou dit 15 N. Kwakman, Noodweer(exces) en burgerarrest: complementaire voorzieningen, NJB , p Zie art. 328 en 329 C.P. 8

9 disproportionele situaties op kunnen leveren. Zo zou bij een aanranding van een goed, de aangerande zelfs het leven van de aanrander mogen nemen; iemand zou bijvoorbeeld een appeldief dan straffeloos kunnen neerschieten. Buitenproportionaliteit kon echter geen beletsel vormen voor de bescherming van goederen daar buitenproportionaliteit ook kan voorkomen bij de aanranding van een lijf. Men wenste dus de verdediging uitgesloten of binnen aanvaardbare grenzen beperkt te zien worden. 17 Uiteindelijk werd daarom in het eerste lid van art. 41 WvSr. gekozen voor de omschrijving geboden door de noodzakelijke verdediging om te voorkomen dat een eventuele verdediging disproportioneel zou zijn t.o.v. de aanranding. Niet alleen de verdediging op zich maar ook de gekozen wijze van verdedigen moest voortaan op redelijke wijze worden getoetst. Een ander argument voor opnemen van het begrip goed in het noodweerartikel was dat het niet opnemen ervan diefstal zou bevorderen. 18 Uiteindelijk werd aanvaard dat het begrip goed werd opgenomen in de onder voorwaarden te beschermen rechtsbelangen. 19 Het begrip noodweer heeft vervolgens een eigen zelfstandige en algemene positie gekregen die is gereglementeerd in het wetboek van strafrecht. Bij de beschrijving van de regeling in de memorie van toelichting werd de nadruk gelegd op de begrenzing van deze bevoegdheid. Wil er sprake zijn noodweer, moet het uiteindelijke gaan om: 1) een ogenblikkelijk wederrechtelijke aanranding; 2) ogenblikkelijke gevaar voor eigen of een anders lijf, eerbaarheid of goed; en 3) noodzaak tot verdediging. Door deze algemene bewoordingen zou een mogelijkheid tot een beroep op noodweer niet meer beperkt worden tot de in de Code Pénal genoemde gevallen. De reikwijdte van de noodweerbepaling was daardoor verruimd. 17 Vgl. Noyon/Langemeijer & Remmelink, aant. 2 op art. 41 WvSR. 18 Kamerstukken II, , kamerstukken 47, ondernummer 25, p J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p

10 Tegenwoordig staat noodweer in art. 41 lid 1 WvSr omschreven als: Niet strafbaar is hij, die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed, tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Wil art. 41 WvSr van toepassing zijn moet er voldaan worden aan een aantal voorwaarden: een ogenblikkelijk wederrechtelijke aanranding, gevaar voor eigen of een anders lijf, eerbaarheid of goed en de noodzaak tot verdediging. Nieuw was de regeling in het tweede lid waarin noodweerexces werd geïntroduceerd. Wanneer iemand zich tegen een wederrechtelijke aanranding moet verdedigen, en zich dus in een noodweersituatie bevindt, is het denkbaar dat de grenzen van de noodzakelijke verdediging overschreden worden. In eerste instantie bevatte lid 2 een limitatieve opsomming waarvan sprake kon zijn: vrees, angst en radeloosheid. Deze werden door de memorie van toelichting samen gebracht onder de noemer hevige gemoedsbeweging. De regeling werd gegeneraliseerd na opmerkingen in de Tweede Kamer dat niet alleen de in dat artikel genoemde oorzaken een gemoedsbeweging kunnen veroorzaken, maar ook andere. De voorgestelde limitatieve opsomming verdween en werd vervangen door de uitdrukking hevige gemoedsbeweging Aanranding Als eerste wordt dieper ingegaan op het begrip aanranding. Ten eerste moet het gaan om een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Bij een aanranding wordt er vanuit gegaan dat deze actie door een mens uitgevoerd wordt. onder het begrip aanranding, worden dus geen democratisch besloten kabinetsbesluiten en bedreigingen die van het modern verkeer uitgaan, verstaan.. 21 In 1965 definieerde de Hoge Raad al dat een aanranding toeziet op de feitelijke aantasting van eigen of eens anders lijf eerbaarheid of goed, maar ook op gedragingen die een 20 J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p.305. Noyon/Langemeijer & Remmelink, aant op art. 41 WvSr. 21 HR 18 april 1989, NJ 1990, 61; HR 14 juni 1988, NJ 1989,

11 onmiddellijk dreigend gevaar voor zodanige aantasting opleveren. 22 Afwering is toegestaan alvorens de aantasting of aanranding daadwerkelijk plaatsvindt. Indien gewacht moet worden totdat de daadwerkelijke aanranding plaatsvindt, zou er in veel gevallen geen mogelijkheid meer zijn voor de verdediging. 23 In ieder geval moet er wel sprake zijn van een gedraging waaruit gevaar dreigt. 24 Een dreigende aantasting door magische zwarte krachten is geen dreigend gevaar, 25 het simpelweg op iemand aflopen is ook niet te beschouwen als een aanranding 26 en de enkele vrees voor een aanranding is dit ook niet. 27 De scheidingslijn tussen de enkele vrees en het onmiddellijk dreigend gevaar van een feitelijke aantasting is dun. Het heffen van een mes, het richten van een vuurwapen op iemand en het brengen van vuur bij brandbare stoffen zijn voldoende dreigende handelingen. Het grijpen naar de binnenzak kan dit onder voorwaarden ook zijn. 28 Alleen het schenden van de huisvredebreuk is nog geen aanranding, maar zou mogelijk wel een dreigende aanranding kunnen worden. 29 Een zekere objectieve toetsing dient plaats te vinden. Naar uiterlijke verschijningsvorm moet er sprake zijn van een onmiddellijke dreiging. 30 Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. 31 In 2008 is door toenmalig Kamerlid Teeven een wetsvoorstel ingediend om deze jurisprudentie wettelijk vast te leggen door in lid 1 van art 41 WvSr te spreken over een ogenblikkelijke, of onmiddellijk dreigende, wederrechtelijke aanranding. 32 Dit wetsvoorstel zal nader worden besproken in hoofdstuk HR 2 februari 1965, NJ 1965, Vgl. Noyon/Langemeijer & Remmelink, aant. 3.1 op art. 41 WvSr. 24 G.A.M Strijards, Strafuitsluitingsgronden, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1987, p J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p en HR 18 september 1989, NJ 1990, HR 8 november 2011, LJN BT HR 8 februari 1932, NJ 1932, 617; HR 8 januari 1974, NJ 1974, 131 en HR 26 februari 1985, NJ 1985, Zie voor een voorbeeld: Noyon/Langemeijer & Remmelink, aant. 4 op art. 41 WvSr. Hierin wordt gesproken over het geval dat degene die zich uiteindelijk op noodweer zal beroepen, wordt opgezocht door de aanrander. De aanrander haalde vervolgens een vuurwapen uit zijn binnenzak en dreigde om de volgende dag terug te keren om de ander dood te schieten. Een beroep op noodweer is acceptabel indien de ander ook daadwerkelijk de volgende dag terug keert en hierbij weer naar zijn binnenzak grijpt. 29 J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer, 2012, p Noyon/Langemeijer & Remmelink, aant. 4 op art. 41 WvSr. 32 Kamerstukken II 2007/8,

12 De aanranding moet vervolgens ogenblikkelijk zijn, wat inhoudt dat de aanranding niet in de toekomst mag liggen noch in het verleden. Wanneer er sprake is van een feitelijke aanranding wordt al snel aan de eis ogenblikkelijk voldaan. Wanneer de aanranding voorbij is, zal er geen sprake meer zijn van ogenblikkelijk. 33 Volgens Hazewinkel-Suringa s/remmelink valt onder ogenblikkelijk een tweetal mogelijkheden: enerzijds door de voltrekking van de aanranding, anderzijds valt de dreigende aanranding ook onder ogenblikkelijk. De eis van ogenblikkelijk ligt dus in de aanranding besloten. 34 Tot slot moet de aanranding wederrechtelijk zijn. De aanranding moet bijvoorbeeld niet berusten op een wettelijke bevoegdheid of regeling. Men mag zich verdedigen tegen een onrechtmatige aantasting. Noodweer staat niet open tegen aantastingen die niet wederrechtelijk en dus rechtmatig worden toegepast. De overheid beschikt in beginsel over het geweldsmonopolie en in de uitvoering hiervan zijn aanrandingen van lijf en goed regelmatig aan de orde, zoals bij het rechtmatig uitoefenen van dwangmiddelen. 35 Een rechtmatige aanhouding of huiszoeking is dus geen grond voor een beroep op noodweer. 36 De overschrijding van de noodzakelijke verdediging levert in beginsel een wederrechtelijke aanranding op waartegen voor de aanrander een noodweerhandeling open zou staan. De Hullu beschrijft dat naar heersend inzicht het excessieve gedeelte van de verdediging door het slachtoffer als een wederrechtelijke aanranding ten opzichte van de aanrander op kan leveren. Echter, de oorspronkelijke aanrander heeft via het leerstuk van culpa in causa al snel aanmerkelijke schuld aan alles wat na de eerste aanranding gebeurt. Een beroep op noodweer tegen excessieve verdediging zal daardoor niet snel slagen Noyon/Langemeijer & Remmelink, aant. 4 op art. 41 WvSr. 34 D. Hazewinkel-Suringa s/ J. Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Deventer: Gouda Quint 1996, p J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p HR 27 mei 1986, NJ 1987, J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p

13 2.2.3 Gevaar Ten tweede moet er een ogenblikkelijk gevaar voor eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed bestaan. Van noodweer of noodweerexces kan slecht sprake zijn indien het gaat om een aanranding van een eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed. Het eerste rechtsgoed, de gerechtvaardigde verdediging tegen lijf en leven, is zonder twijfel een diep verankerd klassiek rechtsgevoel. Zodra je aangevallen wordt, staat hier een wil tot (gerechtvaardigde) verdediging tegenover. Dit blijft niet alleen beperkt tot de feitelijke aantasting van je lijf. Volgens de Hoge Raad valt de aantasting van de bewegingsvrijheid namelijk ook onder het bereik van dit rechtsgoed. In de bewoordingen van de Hoge Raad is er al sprake van een wederrechtelijke aanranding van lijf nu het latere slachtoffer de verdachte, tegen zijn zin en wil in, beperkte in haar bewegingsrecht door hem bij de arm mee te nemen. 38 Volgens de Hullu is het op deze wijze toepassen van het begrip lijf in bredere zin een zinvolle, moderne invulling. 39 Bij het tweede beschermde rechtsgoed in art. 41 WvSr, eerbaarheid, moet vooral gedacht worden aan seksuele integriteit en niet aan eerbaarheid volgend uit art. 239 WvSr. 40 Onder aanranding van iemands eerbaarheid zal dus moeten worden verstaan: een aanranding van de eerbaarheid door feitelijkheden gepleegd op een bepaald persoon die deze handelingen niet wil ondergaan, ongeacht of ze onder gewijzigde omstandigheden zouden zijn toegelaten. 41 Beledigingen en de daarmee gepaard gaande aantasting van de eer kunnen bij de burger het gevoel op een enigszins gerechtvaardigde tegenactie oproepen, maar van noodweer kan in dat geval geen sprake zijn. 42 Deze eer valt niet onder het begrip eerbaarheid uit art. 41 WvSr HR 17 december 1996, NJ 1997, J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p Belediging is geen aantasting van de eerbaarheid. HR 8 januari 1917, NJ 1917, p. 175 e.v.: mishandeling na voor dief te zijn uitgescholden kan niet door noodweer worden gerechtvaardigd. C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Arnhem: Gouda Quint 1998, p J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p

14 Het derde en laatste beschermde rechtsgoed dat in art. 41 WvSr opgenomen is, is het begrip goed. Met de term goed in art. 41 WvSr worden voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten bedoeld. 44 In de literatuur zijn de meningen hierover verdeeld. De Hullu is van mening dat de verdediging tegen een diefstal zich vaak niet zozeer op de aantasting van het goed richt, maar meer op de aanranding van de beschikkingsmacht over dat goed. 45 Het begrip voor diefstal vatbare goederen is in de loop van de tijd steeds bijgesteld. 46 Kelk en Hazewinkel- Suringa s/remmelink zijn van mening dat het bij de aanranding van een goed moet gaan om een daadwerkelijke aantasting van het stoffelijke goed zelf, zoals het beschadigen of vernielen van dat goed. De schending van de beschikkingsmacht en het recht op dat goed vallen er daarom niet onder. 47 Dat is wellicht strak geformuleerd. Indien je moet wachten op de daadwerkelijke aantasting van je goed, is de verdediging repressief waarbij een eventuele dader alle ruimte krijgt om het goed mee te nemen, zolang hij het goed niet beschadigt of vernielt. Het huisrecht valt niet expliciet onder de in art. 41 WvSr genoemde rechtsgoederen. De Hoge Raad oordeelde dat de mishandeling van iemand die na vernieling van de voordeur wederrechtelijk het huis was binnengedrongen, niet werd beschermd door een aanranding van lijf of goed zoals omschreven in art. 41 WvSr. 48 Volgens de Hullu is dit in beginsel een lacune, maar in de praktijk levert het volgens hem weinig tot geen problemen op. Het schenden van de huisvrede zal al snel gepaard gaan met een dreigend gevaar voor lijf of goed en tegen een dreigend gevaar is een noodweer handeling 44 HR 14 april 1998, NJ 1998, 662 m.nt. 't Hart. 45 J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p In 1921 werd in HR 23 mei 1921, NJ 1921, 564 (Elektriciteitsarrest) besloten dat ook niet-tastbare goederen, zoals elektriciteit, een goed in de zin van art. 310 WvSr. kunnen zijn. In HR 11 mei 1982, NJ 1982, 583 giraal geld aan het lijstje voor diefstal vatbare goederen toegevoegd en vervolgens in 2012 oordeelde de Hoge Raad in HR 31 januari 2012, LJN BQ9251 dat ook virtuele goederen onder omstandigheden een goed in de zin van art. 310 WvSr. kunnen zijn. 47 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Arnhem: Gouda Quint 1998, p. 305, D. Hazewinkel-Suringa s/ J. Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Deventer: Gouda Quint, 1996, p HR 7 mei 1974, NJ 1974,

15 toegestaan. 49 Voormalig Kamerleden Teeven en Weekers zijn hier een andere mening toegedaan, zoals blijkt uit het door hen ingediend wetsvoorstel, dat in hoofdstuk 3 zal worden besproken. Hazewinkel-Suringa s/remmelink zijn van oordeel dat het verstoren van de huisvrede niet onder het begrip goed valt, maar wie de indringer (met lichte dwang) uit zijn huis verwijdert, zonder daarbij (ernstig) letsel toe te brengen pleegt geen strafbaar feit. Men dwingt wel iemand iets te doen, maar het dwingen is dan niet wederrechtelijk. De bewoner kan zich beroepen op zijn wettelijk gegarandeerd huisrecht van art. 12 GW. 50 Daarnaast wordt de indringer op heterdaad betrapt en mag hij op grond van art 53 WvSr aangehouden worden door de burger Geboden door de Noodzakelijke verdediging Als laatste moet er getoetst worden aan de noodzaak tot verdediging. De beginselen van subsidiariteit en van proportionaliteit staan hierin centraal. 51 Subsidiariteit gaat om de beantwoording van de vraag of het gekozen verdedigingsmiddel en de wijze waarop dat verdedigingsmiddel is aangewend, gelet op de omstandigheden van het geval, noodzakelijk zijn geweest. 52 Indien de aangerande de aanrander kan stoppen door een schot in het been, hoeft hij hem niet in het hoofd te schieten. 53 De Hoge Raad oordeelde dat er daarbij eerst gekeken moet worden naar een eventuele vluchtoptie. 54 Hoewel het theoretisch vaak mogelijk is om te vluchten, kan dat niet onder alle omstandigheden worden verwacht van iemand die zich in een noodweersituatie bevindt. 55 De mogelijkheid om te vluchten zal bijvoorbeeld niet worden verwacht indien de verdediging een derde betreft ten opzichte van 49 J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p D. Hazewinkel-Suringa s/ J.Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Deventer: Gouda Quint 1996, p J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p HR 8 april 2008, NJ 2008, Noyon/Langemeijer & Remmelink, aant. 11 op art. 41 WvSr 54 HR 15 januari 1957, NJ 1957, HR 21 december 2006, NJ 2006,

16 wie de aangerande een bijzondere zorgplicht of Garantenstellung 56 heeft. Daar tegenover staan enkele omstandigheden van sociaal-ethische aard waarbij vluchten de aangewezen mogelijkheid is. Enkele voorbeelden hiervan zijn: de toestand waarin de aanrander verkeerd, de persoonlijke kenmerken van de aanrander (jeugdige of hoge leeftijd) en verhouding tussen aanrander en aangerande (nauwe betrekking of een vreemde). 57 Er dient dus altijd een afweging gemaakt te worden over het gekozen verdedigingsmiddel, evenals de wijze waarop dit middel wordt ingezet. Indien het gaat om schending van de huisvrede is het benutten van een reële vluchtmogelijkheid een vereiste, zolang de schending van de huisvrede niet gepaard gaat met een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van lijf, eerbaarheid of goed. Zoals eerder besproken valt de huisvrede namelijk niet onder het beschermde rechtsgoed uit art. 41 WvSr en staat noodweer zodoende niet direct open. Het niet benutten van een vluchtmogelijkheid kan leiden tot het verwerpen van het beroep op noodweer. 58 Hier zou men tegenin kunnen brengen dat men het rechtsgoed niet onbeschermd achter wil laten bij iemand die waarschijnlijk kwade bedoelingen heeft en dat vluchten uit eigen huis voor velen wellicht tegennatuurlijk zal zijn. Wanneer de noodzaak voor verdediging is vastgesteld en de gekozen verdedigingswijze noodzakelijk is, betekent dit nog niet direct dat deze ook altijd geoorloofd is. 59 Er dient een toetsing plaats te vinden tussen de ernst van de aanranding enerzijds en de zwaarte van het ingezette verdedigingsmiddel anderzijds. De Hoge Raad formuleert het begrip proportionaliteit zo dat moet worden beoordeeld of de betreffende gedraging, als verdedigingsmiddel, in een redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. 60 Hierin spelen vooral de keuze van de verdedigingswijze (bijvoorbeeld slaan, steken of schieten) en de intensiteit ervan (veel en 56 De Garantenstellung gaat over de vraag of iemand een bijzondere verantwoordelijkheid heeft op grond van bijvoorbeeld zijn beroep of functie. 57 Noyon/Langemeijer & Remmelink, aant. 10 en 13 op art. 41 WvSr. 58 HR 25 juni 1985, NJ 1986, 75 en HR 16 september 2008, LJN BD Vlg. Noyon/Langemeijer & Remmelink, aant. 14 op art. 41 WvSr. Hierin wordt gesproken over het voorbeeld van de fruitteler die zijn fruit alleen maar zou kunnen redden door een fruitdief dood te schieten. 60 HR 8 september 2009, NJ 2010,

17 hard slaan, enkel en vaker schieten op vitale of minder vitale lichaamsdelen) een belangrijke rol. 61 Deze afweging is niet gemakkelijk. Uiteindelijk dient er een afweging gemaakt te worden waarbij de gekozen verdediging niet optimaal hoeft te zijn. Een redelijke verdediging past volgens De Hullu beter bij het rechtsorde handhavingsaspect van noodweer Noodweerexces In die gevallen waarin de grens van de evenredigheid met betrekking tot de noodzakelijke verdediging overschreden wordt, heeft de wetgever onder bepaalde omstandigheden een ontsnappingsmogelijkheid geboden via het noodweerexces. In art. 41 lid 2 WvSr is de overschrijding van de noodzakelijke verdediging niet strafbaar gesteld indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging die door de aanranding is veroorzaakt. De aangerande kan als gevolg van de hevige gemoedsbeweging zijn aanvankelijke verdediging te lang voortzetten of zelfs in een aanval omzetten: het zogenaamde extensief exces. 63 Daarnaast bestaat het intensief exces. Hiervan is sprake wanneer iemand vanaf het begin ter verdediging een te zwaar middel inzet en daardoor disproportioneel optreedt. 64 In 1988 formuleerde de Hoge Raad nog het tardief exces. 65 Dit houdt in dat er sprake kan zijn van noodweerexces, indien de verdediging nog moet beginnen op het moment dat de aanval is afgelopen. Bij alle drie is de ingangsvoorwaarde dat er voorafgaand aan het exces een noodweersituatie aanwezig moet zijn. In art. 41 lid 2 WvSr zit het vereiste van een dubbele causaliteit. Enerzijds moet er een causaal verband zijn tussen de aanranding en de gemoedsbeweging, anderzijds moet deze bestaan 61 J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p D. Hazewinkel-Suringa s/ J.Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Deventer: Gouda Quint 1996, p.325. HR 27 mei 1975, NJ 1975, HR 23 oktober 1984, NJ 1986, 56 (Bijlmer noodweer). J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p HR 18 oktober 1988, NJ 1989,

18 tussen de emotie en het gepleegde feit. 66 Het exces moet zijn veroorzaakt door een hevige gemoedsbeweging en deze gemoedsbeweging moet door de aanranding worden opgewekt. Hoelang de toestand van een hevige gemoedsbeweging bestaat is niet duidelijk. Duidelijk is wel dat op een gegeven moment geen sprake meer kan zijn van een onmiddellijk gevolg. 67 Ook binnen noodweerexces is niet alles toegestaan. De overschrijding van de grenzen van noodweer moet wel redelijk zijn. 68 Daarbij kan een rol spelen of mensen snel nerveus of schrikachtig zijn, dan wel op grond van een Garantenstellung verwacht worden koelbloedig te blijven. 69 Het gaat erom wat redelijkerwijs van de verdachte verwacht mag worden. Dit laatste interpreteert de Hoge Raad normatief. 70 Er werd gekozen de regeling te generaliseren door de voorgestelde limitatieve opsomming te vervangen door de uitdrukking hevige gemoedsbeweging. 71 Door deze nieuwe wettelijke formulering worden emoties zoals drift en woede 72 niet uitgesloten als gronden voor een hevige gemoedsbeweging. 73 Gevoelens zoals wraak en vijandschap worden echter wel uitgesloten als relevante hevige gemoedsbewegingen. 74 De hevige gemoedsbeweging moet plotseling en door de aanranding zijn ontstaan, maar is niet doorslaggevend. Er moet vooral een sterke causale verbinding bestaan tussen de hevige gemoedsbeweging en het overschrijden van de proportionaliteit bij de verdediging. Volgens de Hoge Raad moet de hevige gemoedsbeweging van doorslaggevend belang zijn voor de grensoverschrijdende gedraging van 66 Noyon/Langemeijer & Remmelink, aant op art. 41 WvSr 67 HR 22 november 1949, NJ 1950, Indien de verdediging dusdanig disproportioneel is dat deze niet meer als verontschuldigbaar onder noodweerexces kan worden geplaatst omdat het geen onmiddellijk gevolg meer is van een door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging. HR 8 april 2008, NJ 2008, J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p HR 12 december 2006, NJ 2007, 245 m.nt. Keijzer; Het Hof heeft het beroep op noodweerexces verworpen op de grond dat de verdachte de grenzen van de noodzakelijke verdediging heeft overschreden als gevolg van een persoonlijkheidsstoornis en niet als gevolg van een door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging. HR 8 april 2008, NJ 2008, 312; Het beroep op noodweerexces werd verworpen omdat de doodslag zodanig disproportioneel was ten opzichte van het feit waartegen verdachte zich zou hebben verdedigd dat de gepleegde doodslag niet kon worden aangemerkt als een onmiddellijk gevolg van een door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging. 71 J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p.305. Noyon/Langemeijer & Remmelink, aant op art. 41 WvSr. 72 HR 21 oktober 2008, NJ 2008, Noyon/Langemeijer & Remmelink, aant op art. 41 WvSr. 74 J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p

19 de verdachte maar er wordt niet uitgesloten dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging Aanhouding bij heterdaad Inleiding Bij de wettelijke regelingen betreffende aanhouding heeft de wetgever onderscheid gemaakt tussen aanhouding op en buiten heterdaad. In art. 53 WvSv wordt de aanhouding in het geval van ontdekking op heterdaad beschreven. Het artikel beschrijft dat iedereen in het geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit de verdachte mag aanhouden. Het moet in dat geval wel gaan om een verdachte ten aanzien van wie uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. 76 Het doel van de aanhouding op heterdaad is het zo spoedig mogelijk geleiden van de verdachte naar een plaats van verhoor. Wanneer een aanhouding verricht wordt door een burger dient die de aangehoudene onmiddellijk over te dragen aan een opsporingsambtenaar alvorens deze naar een plaats van verhoor wordt gebracht. Door middel van het verhoor wordt getracht nadere opheldering over de gronden van verdenking te krijgen. De beslissing tot het eventueel inzetten van verdergaande dwangmiddelen, zoals ophouden voor verhoor, in verzekering stellen van de verdachte of een vordering tot inbewaringstelling, maar ook de beslissing over in vrijheid stellen van de verdachte, wordt genomen nadat de verdachte de plaats van verhoor heeft bereikt. 77 Het grote verschil tussen aanhouding buiten en aanhouding op heterdaad zit in het feit dat een aanhouding op heterdaad toegepast mag worden door een ieder ten aanzien van ieder strafbaar feit, terwijl aanhouding buiten heterdaad alleen mag worden toegepast door een bevoegde opsporingsambtenaar ten aanzien van delicten waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten HR 12 juni 2006, NJ 2006, Verdachte zoals omschreven in art. 27 WvSv. 77 J.W. van der Hulst, commentaar op art. 53. Sv, in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering. Deventer: Kluwer (losbl.), aant G.J.M Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p

20 Het aanhouden op heterdaad mag worden uitgeoefend door zowel (opsporing)ambtenaars, private beveiligingsfunctionarissen en ambteloze burgers. 79 Een aanhouding verricht door een burger wordt gewoonlijk burgerarrest genoemd. 80 In de memorie van toelichting wordt het begrip aanhouden omschreven als: de verdachte van zijn vrijheid beroven teneinde hem voor de organen van politie of justitie te geleiden. 81 Omdat er bij een aanhouding op heterdaad dikwijls weinig tot geen twijfel zal zijn over wie de dader is, mag in beginsel iedereen deze bevoegdheid uitoefenen. 82 Bij een verdachte die niet vrijwillig meegaat, kan de aanhouding, binnen de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit, met enig beperkt geweld gepaard gaan. 83 Aanhouding heeft verder nog het voordeel dat de op de plaats delict aanwezige bewijzen direct kunnen worden gevonden en veilig gesteld. De burgers zijn verplicht de aangehoudene zo snel mogelijk aan een opsporingsambtenaar over te leveren, eventueel onder afgifte van op grond van art. 95 WvSv in beslag genomen voorwerpen. Zo snel mogelijk kan inhouden dat het even kan duren tot de politie ter plaatse is. Tot die tijd is de burger gerechtigd de aangehoudene vast te houden welke zelfs geëffectueerd kan worden door middel van het tijdelijk opsluiten van de aangehoudene. 84 Een tweede eventuele uitzondering op het geweldsmonopolie van de overheid is dus geregeld in art. 53 WvSv, aangezien hier voor burgers de aanhoudingsbevoegdheid in geval van ontdekking op heterdaad ligt besloten Op heterdaad De aanhoudingsbevoegdheid van art. 53 WvSv mag alleen worden toegepast in het geval van ontdekking op heterdaad. Op grond van art. 128 lid 1 WvSv is er sprake van heterdaad, wanneer het strafbare feit ontdekt wordt terwijl het wordt begaan of terstond nadat het begaan is. In lid 2 staat vervolgens dat heterdaad niet langer aanwezig geacht wordt dan kort na de ontdekking van het strafbare feit. Deze bewoordingen van de wetgever hebben ertoe 79 J.W. van der Hulst, commentaar op art. 53. Sv, in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering. Deventer: Kluwer (losbl.), aant J. Naeyé, Burgerarrest, Deventer: Kluwer 2010, p Kamerstukken II 1913/14, 286, nr 3. P J.W. van der Hulst, commentaar op art. 53. Sv, in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering. Deventer: Kluwer (losbl.), aant J.W. van der Hulst, commentaar op art. 53. Sv, in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering. Deventer: Kluwer (losbl.), aant G.J.M Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p

21 geleiddat er sprake kan zijn van verschillende tijdslimieten waarbinnen er sprake kan zijn van ontdekking op heterdaad. 85 De eerste limiet is die van ontdekking terwijl het strafbare feit begaan wordt. Hieronder valt niet alleen de klassieke situatie waarbij iemand een ander een strafbaar feit ziet plegen, maar ook de situatie dat het strafbare feit wordt ontdekt terwijl het wordt begaan, zonder het gelijktijdig aantreffen van een dader 86. In de laatste situatie zullen de toegekende opsporing- en aanhoudingsbevoegdheden niet meteen kunnen worden uitgeoefend, er is ten slotte nog geen verdachte. Hoelang deze bevoegdheden blijven bestaan, wordt verderop besproken onder het derde tijdslimiet. De tweede limiet is de ontdekking terstond nadat het strafbare feit is begaan. Dit duidt op de ontdekking van het strafbare feit in ruimere zin. Tussen het plegen van het strafbare feit en de ontdekking ervan heeft een tijdsverloop plaatsgevonden. Van belang bij het vaststellen van een toelaatbare termijn waarbinnen nog sprake kan zijn van heterdaad is naast het enkel tijdsverloop de ernst van het strafbare feit. 87 De uitdrukking 'terstond nadat' is aanleiding geweest voor meerdere discussies in de literatuur. Uiteindelijk heeft de wetgever het woord terstond gehandhaafd. Het is aan de rechter om per zaak te beoordelen of de ontdekking op heterdaad terstond nadat' het strafbare feit is begaan plaats heeft gevonden. 88 De derde en laatste limiet is een begrenzing van de periode kort na de ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit waarbinnen de ruimere opsporingsbevoegdheden rechtmatig kunnen worden toegepast. Het doel van deze bepaling is om de opsporing- en 85 S.B.G. Kierkels, Aantekeningen bij art in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering. Deventer: Kluwer (losbl.), aant. 7.1 t/m Een voorbeeld hiervan is de ontdekking van een in strijd met een parkeerverbod geparkeerde auto, zonder dat de bestuurder erbij aanwezig is. 87 J.W. van der Hulst, commentaar op art. 53. Sv, in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering. Deventer: Kluwer (losbl.), aant S.B.G. Kierkels, Aantekeningen bij art in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering. Deventer: Kluwer (losbl.), aant

22 aanhoudingsbevoegdheid bij ontdekking op heterdaad te binden aan een beperkte tijdslimiet. 89 De invulling van art. 128 lid 2 WvSv is verder overgelaten aan de rechtspraak waarin sinds 1949 als criterium 'het vrijwel onafgebroken treffen van de onmiddellijk nodige maatregelen ten diensten van het tot klaarheid brengen van het op heterdaad ontdekte feit' gebruikt wordt. 90 Dit criterium dient niet als enig uitgangspunt gezien te worden. Het tijdsaspect blijft een belangrijke rol spelen en lijkt als eerste toetssteen te worden gezien. 91 Pas zodra het tijdsverloop tussen de ontdekking op heterdaad en het uitoefenen van opsporingsbevoegdheden niet als kort aangemerkt kan worden, wordt het hierboven genoemde criterium gebruikt om te oordelen of er sprake is van ontdekking op heterdaad Opsporingsbevoegdheden In het geval van een ontdekking op heterdaad staan diverse opsporingsbevoegdheden open. Echter, hierin zit verschil of de ontdekker een opsporingsambtenaar of burger betreft. Opsporingsambtenaren die verdachte op heterdaad aanhouden, hebben bepaalde opsporingsbevoegdheden. Zo zijn opsporingsambtenaren onder andere bevoegd iedere plaats te betreden, de verdachte naar zijn sociaalfiscaal nummer te vragen, de verdachte aan zijn kleding te onderzoeken, evenals voorwerpen die hij bij zich draagt of met zich mee voert te onderzoeken of in beslag te nemen. 93 Indien de ontdekking op heterdaad plaatsvindt door een burger heeft deze de plicht de aangehoudene zo snel mogelijk over te dragen aan een opsporingsambtenaar. In afwachting hiervan is de burger bevoegd de situatie ter plekke te bevriezen. De aangehoudene kan in bedwang worden gehouden en voor inbeslagneming vatbare goederen die de verdachte met zich meevoert kunnen in beslag worden genomen. Voorwaarde hiervoor is dat deze goederen voor het oprapen zijn. 94 De bevoegdheid tot 89 J.W. van der Hulst, commentaar op art. 53. Sv, in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering. Deventer: Kluwer (losbl.), aant HR 17 mei 1949, NJ 1949, HR 17 februari 1987, NJ 1987, S.B.G. Kierkels, Aantekeningen bij art in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering. Deventer: Kluwer (losbl.), aant Art. 55 e.v. WvSv. 94 J.W. van der Hulst, commentaar op art. 53. Sv, in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering. Deventer: Kluwer (losbl.), aant

23 onderzoek aan lichaam en kleding staat alleen open indien de aanhouding plaatsvindt door een opsporingsambtenaar Dwang bij aanhouding Een burger die midden in de nacht wakker wordt vanwege geluiden in huis en na onderzoek een indringer constateert, heeft de bevoegdheid de indringer aan te houden op grond van art. 53 WvSv. Hiervoor is het zoals hierboven beschreven niet direct noodzakelijk dat de indringer gelijktijdig met het binnendringen wordt geconstateerd. Mocht de indringer aangetroffen worden, is de getroffen burger bevoegd deze aan te houden. Door aanhouding op heterdaad wordt een verdachte beperkt in zijn bewegingsvrijheid. Dit kan door middel van het geven van een simpele mededeling dat de indringer is aangehouden of door het toepassen van gepast geweld om de aanhouding te effectueren. Het toepassen van geweld bij de aanhouding moet, wil het rechtmatig zijn, binnen de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit vallen. Er mag dan ook aangenomen worden dat hiervoor dezelfde maatstaven gelden als voor noodweer. 96 Bij een aanhouding die gepaard gaat met het gebruik van geweld dient dit geweld dienstig te zijn aan het doel van de aanhouding; de verdachte geleiden naar een plaats van verhoor. 97 Indien de aanhouding op heterdaad geschiedt door een opsporingsambtenaar dient voorafgaand aan het geweldsgebruik een waarschuwing gegeven te worden. Als er na de waarschuwing alsnog geweld wordt uitgeoefend, dient dit geweld in verhouding tot het beoogde doel redelijke en gematigd te zijn. 98 Onder geweld wordt verstaan: elke dwangmatige kracht van meer dan geringe betekenis uitgeoefend op personen of zaken. 99 Opsporingsambtenaren zijn bij wet bevoegd om bij een aanhouding onder voorwaarden geweld 95 Art. 95 lid 2 jo. 56 WvSv. Zie ook Hof Amsterdam 20 december 1984, NJ 1985, N. Kwakman, Noodweer(exces) en burgerarrest: complementaire voorzieningen, NJB , p J.W. van der Hulst, commentaar op art. 53. Sv, in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering. Deventer: Kluwer (losbl.), aant Art. 7 lid 1 jo. 7 lid 5 Politiewet Art. 1 lid 3 Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren; kort gezegd; Ambtsinstructie. 23

24 toe te passen. 100 Burgers die een verdachte aanhouden kunnen geen aanspraak maken op politiebevoegdheden en geweldsmiddelen. In het geval van een burger die een rechtmatige aanhouding verricht waarbij sprake is van verzet door de aangehoudene, ontkomt de burger er niet altijd aan om enig geweld toe te passen. Dit geweld wordt genormeerd door de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en mag niet verder gaan dan nodig om de situatie ter plekke te bevriezen in afwachting van de komst van een opsporingsambtenaar. 101 Aangezien de geweldsinstructie niet van toepassing is op burgers, zal het toelaatbare geweld dat burgers mogen gebruiken beperkter zijn dan het geweld dat opsporingsambtenaren mogen gebruiken. Een tegenstribbelende verdachte beet- en vastpakken is acceptabel, maar het opsluiten van de aangehoudene zonder enige intentie deze zo snel mogelijk over te dragen aan een opsporingsambtenaar niet. Er kan enige tijd verstrijken in afwachting van de komst van een opsporingsambtenaar. In de tussentijd is degene die de verdachte heeft aangehouden bevoegd deze vast te houden. 102 Als de aangehouden verdachte zich in die tussentijd gewelddadig gaat gedragen, lijkt het niet disproportioneel dat deze met gepast geweld naar de grond wordt gewerkt om op die manier escalatie van de situatie te voorkomen en tegen te gaan dat de verdachte de plaats van het misdrijf zou verlaten alvorens de politie arriveert. 103 Waar het voor opsporingsambtenaren dus is toegestaan om geweld te gebruiken, blijft dit voor burgers beperkt tot dat wat nodig is om de specifieke situatie te bevriezen in afwachten van de komst van een opsporingsambtenaar. Echter, Naeyé constateert in zijn afscheidsrede dat burgers die geweld toepassen in het kader van het burgerarrest in vergelijking met opsporingsambtenaren eerder worden vervolgd en zwaarder worden gestraft Voorbeelden van acceptabele dwang zijn een veiligheidsfouillering en de aangehoudene geboeid naar de plaats van verhoor geleiden. Wanneer een opsporingsambtenaar bij de aanhouding gebruik maakt van zijn dienstwapen gelden veel striktere regels van proportionaliteit en subsidiariteit daar het middel veel zwaarder is. 101 J.W. van der Hulst, commentaar op art. 53. Sv, in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering. Deventer: Kluwer (losbl.), aant J.W. van der Hulst, commentaar op art. 53. Sv, in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering. Deventer: Kluwer (losbl.), aant Rb. Almelo 26 maart 2007, LJN: BA J. Naeyé, Burgerarrest, Deventer: Kluwer 2010, p