MASTERSCRIPTIE STRAFRECHT EEN VERSOEPELING VAN NOODWEER IN HET LICHT VAN HEURISTICS AND BIASES. MADELEINE SMITH VRIJE UNIVERSITEIT AMSTERDAM

Transcriptie

1 MASTERSCRIPTIE STRAFRECHT MADELEINE SMITH EEN VERSOEPELING VAN NOODWEER IN HET LICHT VAN HEURISTICS AND BIASES. VRIJE UNIVERSITEIT AMSTERDAM FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID SEPTEMBER 2013 BEGELEIDER: DE HEER MR. VAN WILLIGENBURG

2 DANKWOORD Allereerst zou ik graag mijn dankwoord willen richten aan een ieder die mij heeft bijgestaan bij het tot stand brengen van deze masterscriptie. Dankzij deze personen heb ik deze masterscriptie tot dit resultaat kunnen brengen. Met name zou ik mijn oprechte dank willen uitspreken aan de heer mr. Van Willigenburg. Hij heeft mij niet alleen bij mijn Bachelorscriptie begeleid, maar ook bij mijn masterscriptie. Zonder zijn intensieve begeleiding, adviezen en raadgevingen zou deze scriptie niet op deze wijze vorm hebben gekregen. Voorts zou ik mijn lieve familie en vrienden willen bedanken voor al hun steun, praktische hulp, vriendschap en warmte. Met dank aan Simone Tijssen is de opmaak van deze masterscriptie geworden tot wat het nu is. Ook zou ik de heer Baptist van der Meyde-Girard willen bedanken. De keren dat hij mij geholpen heeft met praktische zaken is ontelbaar! Een apart dankwoord wil ik tevens aan Paul en Petra den Dekker uitspreken voor alle gezelligheid en liefde die ik van hen heb mogen ontvangen. Voorts zou ik mijn dankwoord willen richten aan andere vrienden en vriendinnen voor alle leuke en positieve gesprekken. Ten slotte zou ik mijn familie willen bedanken voor..alles! Madeleine S.A. Smith 2

3 INHOUDSOPGAVE HOOFDVRAAG In hoeverre is de jurisprudentie met betrekking tot de proportionaliteit, de subsidiariteit en culpa en causa bij noodweer veranderd en is er een versoepeling merkbaar in de afgelopen jaren? ALGEMENE INLEIDING OVER TOT MIJN SCRIPTIE OVER NOODWEER EN METHODOLOGISCHE VERANTWOORDING Algemene inleiding over noodweer Methodologische verantwoording HOOFDSTUK 1 Subsidiariteit, proportionaliteit en culpa in causa in de literatuur over noodweer 1. 1 Subsidiariteit p Proportionaliteit p Culpa in causa en de plaats van culpa in causa ten opzichte van de andere vereisten van noodweer (waaronder met name de subsidiariteit) p De relatie tussen subsidiariteit en culpa in causa p De relatie tussen proportionaliteit en de subsidiariteit en hoe de proportionaliteit van de subsidiariteit onderscheiden kan worden p. 16 HOOFDSTUK 2 Subsidiariteit, proportionaliteit en culpa in causa in de jurisprudentie 2.1 Subsidiariteit p. 18 Ontwikkelingen van de subsidiariteit in de jurisprudentie p. 18 Arrest 1957 Spade-arrest 1 p. 18 Arrest p. 18 Arrest 1982 Knipmes-arrest 3 p. 19 Arrest 2000 Discotheek-arrest 4 p. 19 Arrest 2006 Niet betaalde taxiritarrest 5 p. 19 Arrest 2006 Parkeerarrest 6 p De jurisprudentie over de subsidiariteitseis in het licht van opvattingen uit de literatuur p HR 15 januari 1957, NJ 1957, HR 18 juni 1957, NJ 1957, 446., zie ook HR 26 februari 1985, NJ 1985, HR 2 februari 1982, NJ 1982, HR 21 november 2000, NJ 2001, HR 28 maart 2006 LJN AU HR 21 november 2006, NJ 2006,

4 2.2 Proportionaliteit p. 23 Ontwikkelingen van de proportionaliteit in de jurisprudentie p. 23 Arrest 1983 Meta Hofman arrest 7 p. 23 Arrest 1984 Bijlmer noodweerarrest 8 p. 24 Arrest 1989, Sigarettenarrest 9 p. 24 Arrest 2006, Woningruitarrest 10 p. 25 Arrest 2008 Ballenknijperarrest 11 p. 26 Arrest 2009 Wegwerkzaamhedenarrest 12 p De jurisprudentie over de proportionaliteitseis in het licht van opvattingen uit de literatuur p Culpa in causa p. 31 Ontwikkeling van culpa in causa in de jurisprudentie p. 31 Arrest 1977 Caféruzie-arrest 13 p. 31 Arrest 1984 Autoarrest 14 p. 32 Arrest 1989 Gezochte confrontatie arrest 15 p. 32 Arrest 1996 Blijf daar weg-arrest 16 p. 33 Arrest 1997 Noodweer in de kas arrest 17 p. 33 Arrest 2006 Niet betaalde taxiritarrest 18 p. 34 Arrest 2010 Ex-vriend arrest 19 p De jurisprudentie over culpa in causa in het licht van opvattingen uit de literatuur p. 36 HOOFDSTUK 3 De jurisprudentie over noodweer in het licht van recente ontwikkelingen in de cognitieve psychologie De subsidiariteitseis p De proportionaliteitseis p Culpa in causa p HR 1 maart 1983, NJ 1983, HR 23 oktober 1984, NJ 1986, HR 13 juni 1989, NJ 1990, HR 12 december 2006, LJN AY HR 8 april 2008, LJN of NJ-nummer, zaaknummer altijd achterwege laten, als er een NJ-nummer is, altijd dat nummer in ieder geval weergeven, eventueel in combinatie met het LJN-nummer. 12 HR 8 september 2009, LJN BI HR 9 september 1977, NJ 1978, HR 26 juni 1984, MRT 1985, p HR 24 oktober 1989, NJ 1990, HR 1 juli 1996, NJ 1996, HR 29 april 1997, NJ 1997, HR 28 maart 2006, LJN AU HR 7 december 2010 NJ 2010, Zie hiervoor met name de visie van Kahneman

5 3.4 Conclusie p Kahneman: Ons feilbare denken 21 p Hindsight bias p. 48 HOOFDSTUK 4 In hoeverre past de recente jurisprudentie over de subsidiariteit, proportionaliteit en culpa in causa bij het onderzoek naar heuristics and biases in de cognitieve psychologie? 4.1. Subsidiariteit p Proportionaliteit p Culpa in causa p. 54 HOOFDSTUK 5 Conclusies 5.1. Subsidiariteit p Proportionaliteit p Culpa in causa p Is deze ontwikkeling positief? P. 60 BRONNENLIJST p Kahneman 2012, p.10 e.v. 5

6 ALGEMENE INLEIDING TOT MIJN SCRIPTIE OVER NOODWEER EN METHODOLOGISCHE VERANTWOORDING Algemene inleiding over noodweer In principe heeft de overheid het geweldsmonopolie in handen. 22 Een uitzondering op het geweldmonopolie kan worden gemaakt door een gerechtvaardigd beroep op noodweer. In artikel 41 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht 23 staat de rechtvaardigingsgrond noodweer beschreven: Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. In de zinsnede geboden door de noodzakelijke verdediging zit de proportionaliteitseis en de subsidiariteitseis verwerkt. In deze scriptie ga ik de proportionaliteitseis, de subsidiariteitseis en culpa in causa bij noodweer bestuderen. Artikel 41 lid 1 Sr lijkt een schulduitsluitingsgrond te behelzen, gelet op de verwijzing naar een dader die niet strafbaar is ( hij die ). Een rechtvaardigingsgrond houdt in dat de gedraging wordt gerechtvaardigd en dat de gedraging daarom niet wederrechtelijk is. Een schulduitsluitingsgrond (bijvoorbeeld psychische overmacht) betekent dat niet de gedraging, maar de dader wordt verontschuldigd. Omdat bij een rechtvaardigingsgrond centraal staat dat de gedraging wordt gerechtvaardigd, wordt noodweer gezien als een rechtvaardigingsgrond. Noodweer houdt kort gezegd in dat, indien de verdachte wordt aangevallen, hij zichzelf tegen de gedraging van het latere slachtoffer mag verdedigen. Hierbij vormt de aanrander het latere slachtoffer en de aangerande vormt hierbij de verdachte. De afgelopen jaren lijkt er een roep vanuit de samenleving te zijn dat noodweer te beperkt wordt geïnterpreteerd. De uitspraken van rechters lijken ver verwijderd te zijn van het daadwerkelijke gevoel dat zich bij burgers afspeelt. Een beroep op noodweer zou te snel stranden, omdat er volgens feitenrechters niet voldaan is aan één van de criteria van noodweer en feitenrechters deze criteria te streng interpreteren. Ook lijkt er in de literatuur een ontwikkeling gaande te zijn, waarbij noodweer minder streng wordt getoetst. Om praktische redenen beperk ik me in deze scriptie tot de volgende criteria van noodweer: proportionaliteitseis, subsidiariteitseis en culpa in causa. Bij aanvang van deze scriptie had ik het vermoeden dat feitenrechters de criteria van noodweer de afgelopen jaren minder streng interpreteerde. Deze tendens zou enigszins gehoor geven aan de onvrede die er de afgelopen jaren onder burgers speelt over het strafrecht, maar zou niet volledig tegemoet komen aan de kritiek van sommige burgers en politici. Het feit dat er in de literatuur en in de rechtspraak een tendens lijkt te zijn dat de criteria van noodweer soepeler worden geïnterpreteerd, betekent immers nog niet dat deze versoepeling voor burgers ver genoeg gaat. 22 Simons, nr. 189, van Bemmelen en van Hattum nr Hierna Sr. 6

7 Om te beoordelen of de rechtspraak en literatuur in de juiste richting zitten om ook gehoor te geven aan de roep die er vanuit de samenleving is, houd ik een normatief kader vanuit de cognitieve psychologie aan: heuristics and biases. Met behulp van dit normatieve kader wil ik bestuderen of feitenrechters niet te makkelijk een beroep op noodweer laten stranden, omdat hun visie vertroebeld wordt door onrealistische inschattingen achteraf in de rechtszaal. Hierdoor zou de visie achteraf van feitenrechters ver verwijderd kunnen zijn van de realistische situatie die zich voordeed op het moment zelf. In de cognitieve psychologie is veel onderzoek gedaan naar de wijze waarop mensen de vermijdbaarheid of beheersbaarheid achteraf inschatten, nadat de uitkomst al bekend was. Uit dit onderzoek blijkt dat mensen over het algemeen de voorzienbaarheid van een bepaalde uitkomst te hoog inschatten. Aan deze uitdaging worden rechters blootgesteld. Zij moeten achteraf in de rechtszaal een situatie beoordelen, waarvan de uitkomst al bekend was. Het risico bestaat dan dat rechters te snel met onrealistische inschattingen komen die van de dader (degene die een beroep op noodweer doet) in de noodweersituatie niet verwacht hadden kan worden. In deze scriptie wordt onderzocht in hoeverre de recente jurisprudentie de hindsight bias juist in de hand werkt of tegengaat. Het betreft hier een onderzoeksvraag die juridisch van aard is, waarbij het erom gaat of het geldend recht een rem vormt op de hindsight bias. Ik heb me in deze scriptie alleen gericht op een literatuuronderzoek en heb hierbij geen gebruik gemaakt van empirische onderzoeksmethoden. De empirische vraag in hoeverre feitenrechters daadwerkelijk blootstaan aan hindsight bias heb ik dan ook buiten beschouwing gelaten. Methodologische verantwoording Deze scriptie bestaat uit een literatuuronderzoek, waarbij de vraag centraal staat in hoeverre de jurisprudentie met betrekking tot de proportionaliteit, de subsidiariteit en culpa en causa bij noodweer is veranderd. Ik bestudeer voor dit onderzoek slechts de meest relevante uitspraken van Nederlandse rechters sinds de Tweede Wereldoorlog. Hierbij focus ik me met name op de jurisprudentie van de afgelopen jaren of er al dan niet sprake is van een versoepeling van de proportionaliteit, de subsidiariteit en culpa in causa bij noodweer. In hoofdstuk 1 zal ik een korte dogmatische weergave geven van de opvattingen van een aantal auteurs met betrekking tot de proportionaliteitseis, subsidiariteitseis en culpa in causa. In hoofdstuk 2 leg ik de relevante jurisprudentie uit van de Nederlandse rechters sinds de Tweede Wereldoorlog. Voorts bestudeer ik of er al dan niet sprake is van een relatie tussen de opvattingen van de auteurs en de jurisprudentie. In hoofdstuk 3 bespreek ik welke arresten in lijn lijken te zijn met de visie van verschillende auteurs. Hierin zal naar voren komen dat de visie van De Hullu het meeste aansluit op de huidige visie van de Hoge Raad. Voorts bestudeer ik of de visie van De Hullu (en de visie binnen de Nederlandse rechtspraak) ook overeenkomt met tendens in de cognitieve psychologie, waarbij de 7

8 emotioneel denkende mens (en niet de rationeel denkende mens) centraal staat. Hierbij ga ik specifiek in op de visie van de psycholoog Kahneman. 24 In hoofdstuk 4 geef ik aan hoe de jurisprudentie sinds de Tweede Wereldoorlog is veranderd, waarbij de nadruk ligt of de jurisprudentie van de afgelopen jaren al dan niet versoepeld is. Daarnaast beantwoord ik de vraag of de jurisprudentie van de Hoge Raad van de afgelopen jaren, de visie van De Hullu en de tendens binnen de cognitieve psychologie 25 in elkaars verlengde liggen. Hierbij stel ik zijdelings de vraag of deze ontwikkeling positief is, gezien de ontwikkelingen in de huidige samenleving. Tot slot geef ik mijn analyse in hoofdstuk 5, waarin ik beschrijf of er al dan niet sprake is van een versoepeling van de proportionaliteitseis, subsidiariteitseis en culpa in causa. Voorts geef ik aan of deze versoepeling past binnen de visie van De Hullu en binnen de tendens van de cognitieve psychologie, en specifiek Kahneman. 26 Is deze ontwikkeling positief? 24 Kahneman Specifiek Kahneman Kahneman

9 HOOFDSTUK 1 Subsidiariteit, proportionaliteit en culpa in causa in de literatuur over noodweer 1. 1 Subsidiariteit De subsidiariteitseis houdt in dat de verdediging noodzakelijk moet zijn. Hierbij wordt niet alleen belang gehecht aan de middelen, maar ook aan de wijze hoe hiervan gebruik wordt gemaakt. 27 Gekeken moet dan worden naar mogelijke alternatieve middelen. De tegenaanval moet hierbij de enige manier zijn om zich te verdedigen tegen de aanranding. Het probeert hiermee te beperken dat de verdachte niet meteen een tegenreactie geeft op de aanval. 28 Voorts is bij de subsidiariteit van belang of de verdachte zich kan onttrekken aan de situatie. Dit wordt het zogenaamde vluchtvereiste genoemd. Indien de verdachte de reële mogelijkheid had om zich te onttrekken aan de situatie en dit niet heeft gedaan, zal hij waarschijnlijk niet voldoen aan het subsidiariteitsbeginsel. Machielse is van mening dat er bij het vluchtvereiste in beginsel geen verplichting om te vluchten is, behoudens contra-indicaties. Contra-indicaties, zoals een zelf veroorzaakte aanranding, kunnen de situaties anders maken, zodat de verdachte alsnog de verplichting heeft om te vluchten. 29 Om te toetsen of er in beginsel geen verplichting om te vluchten is, hanteert Machielse het dubbel vereiste. Dit houdt in dat bij het vluchtvereiste eerst bekeken moet worden of het vluchtvereiste wel mocht worden gevergd. Vervolgens moet worden beoordeeld of onttrekken wel feitelijk mogelijk was. Hierbij is dus allereerst van belang of het vluchtvereiste van toepassing is. Indien dit het geval is, staat vervolgens de vraag centraal of van de verdachte kon worden gevergd dat hij gehoor gaf aan dit vluchtvereiste. Machielse ondersteunt zijn mening door te stellen dat recht nooit hoeft te wijken voor onrecht, ook al doet de situatie zich voor dat de verdachte aan de wederrechtelijke aanranding kon ontkomen. Hierbij acht hij het aspect van rechtsordehandhaving ook van belang. Hij is van mening dat in het licht van de rechtsordehandhaving het uitgangspunt dat de verdachte aan de aanranding had moeten ontkomen, niet met elkaar te verenigen valt. Hij haalt dit uit een aantal arresten, waarin door de Hoge Raad geoordeeld wordt dat, indien de verdachte zich kon onttrekken aan de aanval, de verdediging niet noodzakelijk was. 30 Een half jaar later wordt door de Hoge Raad de uitspraak verfijnd dat bij het vluchtvereiste alle bijzondere omstandigheden van het geval meespelen, 31 waaruit Machielse concludeert dat de Hoge Raad meent dat de verdachte in beginsel verplicht is te vluchten, behoudens bijzondere omstandigheden. 32 Machielse stelt bij de noodzakelijke verdediging zoals dat nu in artikel 41 Sr is opgenomen, centraal staat dat dat in ieder geval betekent dat de verdachte niet kon 27 Cleiren & Nijboer 2008 (T&C Sr), Boek I, Titel III art. 41 Sr, aant Stolwijk 2009, p Machiele 1986, p HR 15 januari 1957, NJ 1957, HR 18 juni 1957, NJ 1957, Machiele 1986, p. 654, zie voor meer arresten die de visie van Machielse volgens hem ondersteunen HR 21 februari 1984, DD 1984, 288, HR 26 juni 1984, DD 1984,

10 vluchten en dat er ook geen sprake van overheidshulp was. Met andere woorden: aan de twee pijlers (verdediging en rechtsordehandhaving) is voldaan. De Hullu is het op bepaalde punten niet eens met Machielse. Hij is van mening dat bij het vluchtvereiste het redelijk alternatief centraal staat. Of de verdachte zich had kunnen en moeten onttrekken aan de aanranding moet naar zijn mening beoordeeld worden aan de hand van een redelijk alternatief. 33 Hij is van mening dat een redelijk alternatief inhoudt dat er sprake moet zijn van een feitelijke en psychologische reële, voor de hand liggende vluchtmogelijkheid. 34 Op die manier wordt er niet van de verdachte gevergd dat hij voor een optimale oplossing moet hebben gekozen. De feitenrechter moet hierbij helder en concreet motiveren in haar uitspraak waarop de verwerping van het beroep op grond van het vluchtvereiste is gebaseerd en wat de gemiste alternatieven voor het vluchten dan zijn. 35 Voorts is hij het niet eens met Machielse dat noodweer bekeken moet worden vanuit het uitgangspunt van de rechtsordehandhaving. Hij geeft aan dat, indien noodweer bekeken wordt vanuit het uitgangspunt van de rechtsordehandhaving, het onbegrijpelijk is dat bij de toetsing van de noodzakelijkheid het accent komt te liggen op het feit of de verdachte kon ontkomen. 36 De Hullu pleit dan ook voor een redelijk alternatief, 37 omdat dit recht doet aan de werkelijkheid dat het achteraf in de rechtszaal altijd makkelijker is om te beoordelen wat een reële vluchtmogelijkheid is geweest. Dit lijkt overeen te komen met de huidige visie binnen de rechtspraak en de tendens binnen de cognitieve psychologie, 38 waar ik later in mijn scriptie uitgebreid op terugkom. Wel lijken Machielse en De Hullu over het over het dubbel vereiste eens te zijn. Beiden zijn zij van mening dat uit recente rechtspraak van een aantal jaar geleden valt te halen dat de dader zich had kunnen en moeten onttrekken aan de aanranding. 39 Voorts zijn zij beiden van mening dat bij de subsidiariteitseis alle omstandigheden van het geval een rol spelen. Samenvattend zou dan ook gezegd kunnen worden dat er geen consensus is tussen Machielse en De Hullu met betrekking tot de subsidiariteitseis. Machielse is de mening toegedaan dat de verdachte in principe niet hoeft te vluchten, terwijl De Hullu van mening is dat het redelijk alternatief centraal zou moeten staan. In ieder geval zijn zij het er wel over eens dat bij het vluchtvereiste van belang is dat de verdachte zich had moeten en kunnen onttrekken. 1.2 Proportionaliteit Opvallend is dat veel auteurs van vóór de Tweede Wereldoorlog het criterium proportionaliteit niet erkenden of een andere betekenis aan het criterium gaven. In het Crimineel Wetboek (overgenomen van de Franse Code Pénal) werd onder noodweer verstaan dat de feiten bevolen werden door de werkelijken nooddwang. 40 Of hier sprake van was, werd naar de omstandigheden van het geval beoordeeld. In bevolen werd door 33 HR 13 juni 2006, NJ en HR 8 juli 2008, LJN BD De Hullu 2006, p De Hullu 2006, p De Hullu 2006, p De Hullu 2006, p Specifiek Kahneman HR 13 juni 2006, NJ 2006, 371 en HR 8 juli 2008, LJN BD Van Deinse, paragraaf

11 auteurs het noodzakelijkheidvereiste in gelezen, maar het vereiste van de proportionaliteit kwam nog niet tot uiting. Opvallend hierbij is dat in teksten van schrijvers van voor de Tweede Wereldoorlog slechts voorbeelden met betrekking tot noodweer werden genoemd in de trant van een verdediging van een aanranding op je lijf of leven. Enkele schrijvers waren zelfs van mening dat het noodweerartikel alleen van toepassing was op de verdediging van het lijf of leven. 41 Bovendien werd hier aan toegevoegd door enkele schrijvers dat het proportionaliteitsvereiste niet getoetst kon worden vanuit praktisch oogpunt. 42 In het voorstel van Commissie de Wal werd het vereiste een feit, noodzakelijk ter verdediging 43 opgenomen en in de Memorie van Toelichting werd hier aan toegevoegd dat noodweer ook moet voldoen aan de eis dat de noodzakelijkheid van het gepleegde feit ter wering van het door de aanranding ontstaan actueel en niet anders te keren gevaar. 44 In de eis van de noodzakelijke verdediging werd de eis van de evenredigheid en redelijkheid ingelezen. Dit kwam voort uit een discussie dat het niet proportioneel zou zijn om een appel,- of perendief dood te schieten. 45 Mogelijk zou er dus gezegd kunnen worden dat in deze eis het proportionaliteitsvereiste verstopt zit. In ieder geval is wel duidelijk dat er nog geen zelfstandig belang aan toegekend werd. In het huidige wetboek is in het noodweerartikel 46 wel de proportionaliteitseis opgenomen. Uit de wet blijkt dat met proportionaliteit bedoeld wordt dat er sprake moet zijn van gebodenheid. Bij de proportionaliteitseis is van belang dat het verdedigingsmiddel in redelijke verhouding staat tot de aanranding. 47 Hierbij staat de vraag centraal of het verdedigingsmiddel geschikt is en op een gepaste manier is gebruikt. Het gaat hierbij om de keuze van de verdedigingswijze en de intensiteit ervan. Niet vereist is dat de aanranding en de verdediging compleet in balans zijn, maar dat zij met elkaar in verhouding staan. De proportionaliteit is ervoor om excessen uit te zeven 48 en ziet toe op een redelijkheidstoets. 49 Het mag geen wanverhouding betreffen. Er mag dus wel een evenredigheidseis met betrekking tot de proportionaliteit gesteld worden, maar deze evenredigheidseis mag niet op een goudschaaltje gewogen worden. 50 Een zekere overmaat aan geweld met betrekking tot de verdediging is overigens wel gerechtvaardigd. 51 De Hullu is van mening dat de verdediging niet optimaal hoeft zijn geweest; de verdediging moet redelijk zijn geweest. 52 Ook hier (net als bij de subsidiariteitseis waar het redelijk alternatief centraal staat) wordt door De Hullu aansluiting gezocht bij het redelijkheidscriterium. De Hullu acht essentieel bij de proportionaliteitstoets of de verdediging redelijk is. Of de verdediging redelijk is, moet volgens De Hullu beoordeeld worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij de nadruk ligt op de verdedigingswijze en de intensiteit daarvan. 53 Dit lijkt ook in overeenstemming te zijn met hetgeen de wetgever voor ogen had om excessen uit te bannen. Bij de proportionaliteit is 41 Tichelaar p.18, 81, Rink 1876 p. 30 e.v. 42 Rink 1876, p.30 e.v. 43 Voorstel Commissie van der Wal, 114, tweede lezing. 44 Smidt, p Modderman, Artikel 41 Wetboek van Strafrecht. 47 HR 8 september 2009, LJN BI De Hullu, 2006, p Kamerstukken II 1900/1, 100, nr. 3, p.21 en HR 12 december 2006, NJ 2007, Meijer, Seuters en Ter Haar Machielse 1986, p De Hullu 2006, p 310 e.v. 53 De Hullu 2006, p

12 naast de verdediging, ook de aanranding van belang. Hierbij hoeft er geen sprake te zijn van een optimale verdediging ten opzichte van de aanranding, maar er moet sprake zijn van een redelijke verhouding tussen de aanranding en de verdediging. De Hullu is van mening dat dit past bij de psychologische werkelijkheid van de burgers. 54 Bovendien past dit bij het rechtsorde handhavingsaspect. Uit de Memorie van Toelichting lijkt te volgen dat het proportionaliteitsvereiste is bedoeld als aanvulling op het subsidiariteitsvereiste. De Hullu brengt echter geen hiërarchische volgorde aan in het toetsen van de proportionaliteit en de subsidiariteit. Ook Machielse is, net als De Hullu van mening dat de interpretatie van een redelijke verhouding past bij het rechtsorde handhavingsaspect. 55 Machielse geeft aan na de subsidiariteitseis de proportionaliteitseis moet worden getoetst en brengt, in tegenstelling tot De Hullu wel een hiërarchische volgorde in het toetsen van de proportionaliteit en de subsidiariteit. Verder lijkt Machielse aan te geven dat de proportionaliteitseis de tweede toetssteen is. Als eerste zou de subsidiariteitseis moeten worden getoetst en vervolgens de proportionaliteitseis. Indien de verdediging noodzakelijk is, kunnen de grenzen van de noodzakelijke verdediging overschreden worden, doordat de verdediging onnodig of onevenredig is. Voorts is Machielse van mening dat de gekozen modaliteit redelijk en evenredig moet zijn. 56 Machielse verwijst hierbij naar een arrest uit , waarbij de Hoge Raad expliciet oordeelde dat niet alleen getoetst moet worden of de verdediging noodzakelijk is, maar ook of de verdediging geboden is. Hij is hierbij van mening dat voor een redelijke verhouding het alleen vergelijken van de rechtsgoederen niet voldoende is. Hij licht dit toe door een voorbeeld te noemen dat, indien iemand zijn fiets steelt, hij een klap mag geven aan de dief. Hierbij is er nog steeds voldaan aan de proportionaliteit. De betrokken rechtsbelangen zijn dus een van de (zwaarder wegende) criteria om vast te stellen of er is voldaan aan de proportionaliteit. 58 Andere relevante criteria zijn onder andere de gevolgen van de afweerhandeling. Ook voor de proportionaliteitseis (net zoals bij de subsidiaritseis) acht hij andere criteria die de bijzondere omstandigheden van het geval vormen, van belang. Hierbij is Machielse van mening dat slechts algemene grove criteria een rol mogen spelen, om zo enig houvast aan het proportionaliteitsvereiste te geven. Hierbij wordt er van de rechter steeds verwacht om de algemene criteria te vergelijken en in te schatten. Voorts geeft hij aan dat het risico van de aanranding niet steeds groter hoeft te zijn dan het risico dat de verdediging met zich meedraagt. 59 Samenvattend zou gezegd kunnen worden dat zowel De Hullu als Machielse zijn van mening dat de redelijke verhouding centraal staat bij de proportionaliteitseis. Hoe deze redelijke verhouding moet worden ingevuld, zijn zij het niet over eens. De Hullu is van mening dat alle omstandigheden van het geval een rol mogen spelen, terwijl Machielse van mening is dat alleen grove criteria mogen meewegen. Voorts brengt De Hullu ook geen hiërarchische volgorde aan in de proportionaliteitseis en de subsidiariteitseis, terwijl Machielse dat wel doet. 54 Zie verder in de scriptie ter ondersteuning hiervan Kahneman Machielse 1986, p.663, Machielse 1986, p HR 30 maart 1976, NJ 1976, Machielse 1986, p Machielse 1986, p.664 e.v. 12

13 1.3 Culpa in causa en de plaats van culpa in causa ten opzichte van de andere vereisten van noodweer (waaronder met name de subsidiariteit) Culpa in causa kan aan een beroep op noodweer in de weg staan. Culpa in causa heeft betrekking op een bepaalde mate van eigen schuld van de verdachte. Hierbij kan een onderverdeling worden gemaakt in dolus in causa of culpa in causa. Bij dolus in causa gaat het om opzet (opzettelijk handelen of nalaten) en bij culpa in causa gaat het om schuld (onoplettend handelen). 60 Culpa in causa wordt echter meestal gebruikt om beide begrippen mee aan te duiden. 61 De meest voorkomende gevallen van culpa in causa betreffen de situaties dat de verdachte zelf de confrontatie opzoekt of dat de verdachte voorzorgsmaatregelen heeft getroffen. 62 Voorzorgsmaatregelen worden hierbij als een minder ernstige vorm van culpa in causa gezien dan de confrontatie opzoeken. 63 Bij culpa in causa gaat het om onvoorzichtigheid van de kant van de verdachte, waardoor hem mogelijk een beroep op noodweer in de weg kan staan. Indien er sprake is van een dermate vorm van eigen schuld, kan het een blokkade vormen voor een geslaagd beroep op noodweer, bijvoorbeeld in het geval dat een verdachte een verboden wapen bij zich draagt. 64 De Hullu pleit ervoor dat eerst de vereisten van noodweer (dat wil zeggen dat er gekeken moet worden naar de proportionaliteit en de subsidiariteit) moeten worden bewezen om vervolgens culpa in causa als een corrigerende factor te zien die achteraf getoetst moet worden. Culpa in causa kan achteraf het beroep op noodweer blokkeren. 65 De Hullu is dus van mening dat er sprake is van een beslissingsschema, waarbij eerst de vereisten van noodweer moeten worden getoetst. Indien aan deze vereisten voldaan is, kan een beroep alsnog geblokkeerd worden door culpa in causa. Dit is bijvoorbeeld het geval bij uitlokking of provocatie. 66 Indien culpa in causa in de eis van de noodzakelijkheid wordt opgenomen, wordt niet alleen een beroep op noodweer, maar ook een beroep op noodweerexces uitgesloten. Indien aan culpa in causa een zelfstandige plaats wordt gegeven, is dit probleem van de baan. Immers, indien aan culpa in causa een zelfstandige plaats wordt gegeven, komt culpa in causa pas aan de orde als de noodweersituatie al is geweest. Indien culpa in causa zou worden opgenomen in de noodzakelijkheid en daarmee de noodweersituatie zou aantasten, is er strikt genomen geen ruimte meer voor noodweerexces. De Hullu benadrukt dat dit niet de bedoeling kan zijn, aangezien culpa in causa slechts een beoordelingsfactor is. 67 Door culpa in causa als beoordelingsfactor te zien en geen dominante rol meer te geven, is er volgens De Hullu meer ruimte voor nuance. 68 Hiermee wordt de mate van eigen schuld gekoppeld aan de aanranding. De Hullu benadrukt hierbij dat het hier slechts gaat om een algemene gedragslijn en niet om een harde regel. De basis van een gerechtvaardigd beroep op noodweer bestaat dus uit de wettelijke vereisten van noodweer. Indien aan deze wettelijke vereisten van noodweer is 60 Nijboer en Wemes 1990, p. 78 e.v. 61 Cleiren en Nijboer De Hullu 2006, p Machielse 1986, p. 609 en HR 23 oktober 1984, NJ 1986 en HR 27 mei 2003, NJ 2003, HR 23 oktober 1984, NJ 1986, 56 en HR 1 maart 1983, NJ De Hullu 2006, p.322 en HR 13 juni 1989, NJ 1990, 48 (noot van t Hart). 66 De Hullu 2006, p De Hullu 2006, p Zie voor deze opvatting ook Hazewinkel-Suringa-Remmelink 1996, p

14 voldaan, wordt er door De Hullu vanuit gegaan dat er sprake is van een gerechtvaardigd beroep op noodweer. Indien de verdachte echter een verwijt gemaakt kan worden (zoals uitlokking of provocatie), kan alsnog een gerechtvaardigd beroep op noodweer van de baan zijn, omdat culpa in causa het dan blokkeert. Machielse maakt met betrekking tot culpa in causa een onderscheid in drie categorieën 69 : de doleuze variant, waarbij de confrontatie bijvoorbeeld door provocatie is opgezocht, de variant waarbij de verdachte bijvoorbeeld al van te voren voorzorgsmaatregelen neemt en de derde categorie is de restcategorie, waarbij de verdachte weliswaar heeft bijgedragen aan de situatie waarin een beroep werd gedaan op noodweer, maar hij zich daar niet bewust van was. 70 Bij de doleuze variant is volgens Machielse hoe dan ook sprake van culpa in causa. De tweede en derde variant zijn situaties die niet eenduidig zijn te bestempelen als culpa in causa, waardoor het bij deze situaties afhangt van de omstandigheden. Of er al dan niet sprake is van culpa in causa, is bij de restcategorie het lastigste te beoordelen. De vraag die volgens Machielse centraal zou moeten staan bij culpa in causa is of de verdachte zich, in plaats van zich zo te verdedigen zoals gebeurd is, ook op een andere manier aan het gevaar had kunnen ontsnappen en of hij zich mogelijk op een andere manier had moeten verdedigen. 71 Machielse noemt ter ondersteuning van zijn visie het arrest uit In deze zaak werd de verdachte tegen de auto geduwd, waarop hij vervolgens zijn mes pakte en het slachtoffer neerstak. De verdachte gaf aan dat hij geen kant meer op kon en daarom zijn mes had gepakt. Het Hoog Militair Gerechtshof (hierna: HMG) heeft het beroep op noodweer afgewezen, omdat het van mening was dat de verdachte het gevecht uit de weg kon gaan. De Hoge Raad verwierp de zaak ook al zou de voor beklaagde bestaan hebbende mogelijkheid er niet meer zijn geweest toen hij achterover op een auto was komen te liggen. 73 Machielse wijst er op dat de Hoge Raad in deze situatie het toetsingsmoment heeft verlegd door te toetsen of er voorafgaand aan de handeling een mogelijkheid was om weg te lopen. Machielse is van mening dat het toetsingsmoment moet plaatsvinden op het moment dat de verdachte de verweten verdedigingshandeling pleegde en niet daarvoor. 74 Strijards is van mening dat culpa in causa altijd een rol speelt bij noodweer. Hij stelt dat elke verwijtbaarheid die heeft bijgedragen aan de noodweersituatie, tot uitsluiting van de rechtvaardigingsgrond kan leiden. Hij geeft een hele andere betekenis aan culpa in causa en hanteert hiervoor het begrip anterieure verwijtbaarheid. Strijards geeft aan dat culpa in causa als een soort voorvraag gezien moet worden. In eerste instantie moet worden getoetst of er al dan niet sprake is van culpa in causa. Indien vaststaat dat daar geen sprake van is, gaat de rechter de vereisten van noodweer aflopen. 75 Culpa in causa vormt dus een voorwaarde voor het erkennen van noodweer. Hierbij moet worden opgemerkt dat culpa in causa weliswaar als een voorvraag gezien moet worden van noodweer, maar culpa in 69 Machielse 1986, Machielse 1986, p. 612 e.v. 71 Machielse 1986, p HR 26 juni 1984, MRT 1985, p HR 26 juni 1984, MRT p Machielse 1986, p Strijards 1987, p

15 causa wel gezien wordt als een onderdeel van noodweer. Culpa is causa zit hierbij ingebakken in de vereisten van noodweer. Het is dus geen op zichzelf staande voorvraag. Met betrekking tot culpa in causa zijn de auteurs verschillende opvattingen toegedaan. De Hullu is van mening dat culpa in causa als een zelfstandige vraag achteraf beoordeeld dient te worden, Machielse is van mening dat culpa in causa in drie categorieën onderverdeeld zou moeten worden en Strijards is van mening dat culpa in causa in eerste instantie moet worden getoetst (voordat de vereisten van noodweer worden getoetst), waarbij culpa in causa wel ingebakken zit in de vereisten van noodweer. Voorts is opvallend dat De Hullu hogere eisen aan culpa in causa lijkt te stellen dan Strijards en Machielse. De Hullu is van mening dat er minder snel van verwijtbaarheid van de kant van de verdachte sprake is dan Strijards en Machielse, waardoor culpa in causa minder snel een gerechtvaardigd beroep op noodweer in de weg kan staan. Hieruit volgt dat er dus sneller een geslaagd beroep op noodweer zal plaatsvinden. De Hullu is van mening dat er sprake moet zijn van een zware vorm van verwijtbaarheid (zoals uitlokking of provocatie) als culpa in causa een beroep op noodweer blokkeert. Machielse kiest voor een iets lichtere vorm van culpa in causa door de vraag centraal te stellen of in geval van culpa in causa de verdachte zich, in plaats van zich zo te verdedigen, ook op een andere manier aan het gevaar had kunnen ontsnappen en of hij zich mogelijk op een andere manier had moeten verdedigen De relatie tussen subsidiariteit en culpa in causa Sommige auteurs zijn van mening dat culpa in causa de noodzaak tot verdediging wegneemt. 77 Machielse vindt bijvoorbeeld dat culpa in causa een rol mag spelen bij het verhinderen van een geslaagd beroep op noodweer bij wederrechtelijk gedrag dat de strekking heeft de ander uit zijn vel te doen springen. 78 Hij geeft aan dat noodweer alleen geblokkeerd kan worden, indien de verdachte de wederrechtelijke aanranding heeft veroorzaakt. Hij noemt hierbij als voorbeeld dat de verdachte het latere slachtoffer met wie hij op slechte voet staat niet mijdt. Machielse gaat met betrekking tot zijn opvatting over eigen schuld zelfs zo ver dat hij stelt dat de verdachte de risico s van een aanranding moet hebben geaccepteerd, zodat van een aanranding geen sprake meer is. 79 Maar recht hoeft volgens hem niet te wijken voor onrecht. Volgens Machielse speelt het subjectieve element, de intentie, een belangrijke rol voor het bepalen of er sprake is van culpa in causa. Hij is van mening dat culpa in causa niet als een vraag vooraf dan wel achteraf moet worden beschouwd, omdat hij dit geforceerd vindt overkomen. Hij is van mening dat culpa in causa moet worden meegewogen bij de noodzakelijkheidseis en met name bij de vluchtplicht. 80 Culpa in causa wordt in deze benadering betrokken in de vraag of er sprake is van noodweer. Culpa in causa gaat dan op in de primaire, constitutieve vereisten van noodweer(exces), en fungeert niet als een mogelijke correctie op een anderszins succesvol beroep op deze strafuitsluitingsgrond, zoals De Hullu wil. Culpa in causa speelt in deze 76 Machielse 1986, p Zie bijv. Machielse Machielse 1986, p Machielse 1986, p Bertens, 2009, p

16 optiek een rol bij de beoordeling van een wettelijk bestanddeel van noodweer. 81 De vraag of er aan het subsidiariteitsvereiste is voldaan, specifiek het vluchtvereiste, doet pas ter zake als er al sprake is van een noodweersituatie. 82 De verdachte bevindt zich dan dus al in een noodweersituatie. De vraag die hierbij centraal staat is of het noodzakelijk was dat de verdachte in een noodweersituatie terecht was gekomen. Dit staat los van de vraag of de verdediging noodzakelijk was, bijvoorbeeld omdat er niet voldaan was aan het vluchtvereiste. 1.5 De relatie tussen proportionaliteit en de subsidiariteit en hoe de proportionaliteit van de subsidiariteit onderscheiden kan worden De proportionaliteitseis en de subsidiariteitseis zijn vaak nauw met elkaar verbonden en daardoor soms in zaken moeilijk van elkaar te onderscheiden, omdat ze zo verweven met elkaar zijn. Zowel bij proportionaliteit als bij de subsidiariteit gaat het om een belangenafweging. Het verschil tussen deze twee vereisten is dat bij de proportionaliteitseis meer wordt gekeken of de verdediging opweegt tegen de aanranding. Bij de subsidiariteit komt meer de nadruk te liggen op de gemaakte keuze van verdediging. 83 Bij de verhouding tussen de proportionaliteit en de subsidiariteit spelen verschillende aspecten een rol om de verhouding tussen deze twee vereisten aan te geven. Relevant hierbij is of het gebruik van geweld noodzakelijk was, of het gekozen verdedigingsmiddel op zichzelf gepast is (dit moet dus op zichzelf beoordeeld worden) en de vraag of het middel op een gepaste manier gebruikt is (hierbij moet er dus een verband getrokken worden tussen het middel en de wijze van het gebruik van het middel). De Hoge Raad acht hierbij alle omstandigheden van het geval van belang. Hierdoor lijkt de Hoge Raad alleen belang te hechten aan de eerste,- en derde vraag en lijkt de tweede vraag over te slaan. 84 De tweede vraag lijkt ook al enigszins besloten te liggen in de derde vraag. Mogelijk is de Hoge Raad van mening dat niet alleen naar het gekozen verdedigingsmiddel gekeken kan worden, zonder de omstandigheden van het geval mee te wegen. Er kan zich een omstandigheid voordoen dat geen ander middel voorhanden ligt, waardoor de latere verdachte de keus heeft gemaakt om een zwaarder middel ter verdediging te gebruiken dan het middel van de aanranding was. Van belang hierbij is dat het weliswaar een zwaarder middel ter verdediging mag betreffen, maar niet een te zwaar middel dat de evenredigheidstoets overschrijdt. Dit zal aan de hand van de omstandigheden moeten worden gewogen. Voorts maak de Hoge Raad in zijn arrest van de afgelopen jaren duidelijk dat, of er aan de subsidiariteit voldaan is, gekeken moet worden naar het onttrekkingsvereiste. 85 Bij het proportionaliteitsvereiste lijkt de Hoge Raad van belang te achten of de verdediging in verhouding staat met de aard en omvang van de aanranding. 86 De Hullu is van mening dat er bij de proportionaliteit sprake moet zijn van een redelijke verhouding, waarbij (net zoals de Hoge Raad deze mening is toegedaan) alle relevante omstandigheden een rol mogen spelen. Volgens Machielse mogen alleen grove criteria een 81 Bertens 2009, p Machielse 1986, p Cleiren en Nijboer, (T&C Sr), Boek I, Titel III art. 41 Sr, aant HR 23 oktober 1984, NJ 1986, Hr 8 juli 2008, LJN BD HR 12 december 2006, LJN AY8330, r.o.5. 16

17 rol spelen. Met betrekking tot de interpretatie van de subsidiariteitseis zijn zowel De Hullu, - als Machielse van mening dat de verdachte zich had moeten en kunnen onttrekken. Hierbij staat volgens De Hullu het redelijk alternatief centraal (dat lijkt overeen te komen met de evenredigheidtoets die de Hoge Raad hanteert), terwijl Machielse van mening is dat er in beginsel geen verplichting is tot vluchten. Voorts is Machielse van mening dat er een hiërarchische volgorde in de proportionaliteitseis en subsidiariteitseis moet worden gemaakt, waarbij de subsidiariteitseis als eerste toetssteen geldt. De Hullu brengt geen hiërarchische volgorde aan in de subsidiariteitseis en de proportionaliteitseis. De Hoge Raad lijkt dat ook niet te doen. 17

18 HOOFDSTUK 2 Subsidiariteit, proportionaliteit en culpa in causa in de jurisprudentie 2.1 Subsidiariteit Ontwikkelingen van de subsidiariteit in de jurisprudentie Na de Tweede Wereldoorlog zijn een aantal arresten gewezen die relevant zijn voor de interpretatie van het subsidiariteitsvereiste. In ieder geval kan worden gesteld dat er in de afgelopen decennia geen eenduidige interpretatie is gehanteerd met betrekking tot het subsidiariteitsvereiste. 87 Wel zijn er door de Hoge Raad handvatten geboden. Spade-arrest (1957) 88 In een arrest uit 1957 werd duidelijk gemaakt dat een "ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding" niet noodzakelijk is als de verdachte zich hieraan kan onttrekken. De situatie deed zich voor dat de verdachte met een spade bedreigd werd door het latere slachtoffer. De verdachte had hierop volgend een klap gegeven en een fiets tegen het slachtoffer aangegooid, waardoor het slachtoffer een schedelbreuk opliep. Het hof was van mening dat de verdachte zich aan deze situatie had kunnen onttrekken, door bijvoorbeeld de woning van de ouders van de verdachte in te gaan waar de deur van open stond, of weg te lopen via de zijkant van het huis. Om deze reden was volgens het hof niet voldaan aan het vluchtvereiste. De Hoge Raad was van mening dat: "Bij het zich kunnen onttrekken aan de aanranding is de verdediging tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding niet noodzakelijk, zodat op grond van genoemde overweging, tot uitdrukking brengend dat een der voorwaarden voor het bestaan van noodweer, te weten de noodzakelijkheid der verdediging, niet aanwezig was, door het Hof het beroep op noodweer kon worden afgewezen." De Hoge Raad overwoog voorts dat "bij het zich kunnen onttrekken aan de aanranding (...) de verdediging tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding niet noodzakelijk is". De Hoge Raad maakt hier met algemene termen duidelijk dat niet aan het vereiste van de subsidiariteit is voldaan, meer concreet het vluchtvereiste, waardoor geen gerechtvaardigd beroep op noodweer gedaan kan worden. Doordat de Hoge Raad alleen van belang acht of de verdachte zich had kunnen onttrekken, kan dit arrest kan gelezen worden dat het enkele feit dat de verdachte een mogelijkheid had om zich te onttrekken, genoeg is om een beroep op noodweer te kunnen afwijzen. Arrest Een half jaar later maakte de Hoge Raad duidelijk dat de mogelijkheid voor een verdachte om zich te onttrekken aan gevaar niet in algemene bewoordingen valt aan te geven, maar dat alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Deze overweging werd opnieuw herhaald in een arrest uit 2006, waarbij een normatieve toets werd toegevoegd, waar ik verder in dit hoofdstuk nader op in zal gaan HR 6 oktober 2009, NJ 2010, HR 15 januari 1957, NJ 1957, HR 18 juni 1957, NJ 1957, 446., zie ook HR 26 februari 1985, NJ 1985, HR 21 november 2006, NJ 2006,

19 Knipmes-arrest (1982) 91 In deze zaak betrof het een politieagent die de verdachte was. De politieagent bevond zich in een situatie, waarbij het latere slachtoffer een knipmes bij zich had. De latere verdachte wilde het knipmes van het latere slachtoffer afpakken, maar werd geraakt op zijn hoofd met het knipmes. Het latere slachtoffer dat eigenlijk wilde weglopen, werd toen op zijn romp geschoten door de verdachte. Volgens het hof was er geen sprake van noodweer, omdat de verdachte zich kon onttrekken en er dus niet voldaan was aan het subsidiariteitsvereiste. Volgens het gerechtshof had de politiefunctionaris in plaats van schieten, ook de aanval kunnen ontwijken. De Hoge Raad was van mening dat dit geen onbegrijpelijk oordeel van het hof was en overwoog: "Het Hof heeft klaarblijkelijk tot uitdrukking willen brengen dat verdachte zich op een wijze als in die overweging omschreven aan de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door B. heeft kunnen onttrekken en mitsdien niet kan worden aanvaard dat het begaan van het bewezenverklaarde geboden was door de noodzakelijke verdediging tegen die aanranding. Dit niet onbegrijpelijke oordeel is van feitelijke aard, zodat het in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst." 92 Discotheekarrest (2000) 93 De laatste jaren lijkt de Hoge Raad zich er steeds meer over uit te laten wat hij (onder andere) van belang acht bij het meewegen van de feiten en omstandigheden. In een arrest uit 2000 gaf de Hoge Raad bijvoorbeeld aan dat mee kan wegen of de verdachte,na de mogelijkheid zich te kunnen onttrekken, geconfronteerd werd met een ernstige mate van geweld. 94 Hier deed de situatie zich voor dat de verdachte en het slachtoffer in een discotheek stonden. Er ontstond een vechtpartij, waarbij het slachtoffer eerst de verdachte had geduwd en daarna vasthad in een wurggreep. Het hof was van mening dat de verdachte zich kon onttrekken, toen hij door het slachtoffer werd geduwd en er om die reden geen sprake was van noodweer. De Hoge Raad ging hier niet in mee en maakt duidelijk dat, indien het latere slachtoffer na het zich onttrekken, meteen wordt geconfronteerd met een ernstige mate van geweld, dit een omstandigheid is die mee kan wegen bij het al dan niet voldoen aan de subsidiariteit. De motivering van het hof was niet zonder meer begrijpelijk. 95 Arrest 2006 Niet betaalde taxiritarrest 96 Dit arrest ging over het vluchtvereiste bij de subsidiariteiteis (en culpa in causa). Voor culpa in causa wordt deze zaak nu beschouwd als standaardarrest (waar ik later in dit hoofdstuk uitgebreid op inga), maar ook met betrekking tot het vluchtvereiste heeft de Hoge Raad in dit arrest het één en ander duidelijk gemaakt. Kort gezegd deed de situatie zich voor dat een klant van een taxichauffeur de rit niet wilde betalen. Twee collega s van de taxichauffeur kwamen er aan om alsnog een betaling van het slachtoffer voor elkaar te krijgen. Toen de taxichauffeur (de verdachte) voor de deur van het slachtoffer stond, kwam 91 HR 2 februari 1982, NJ 1982, HR 2 februari 1982, NJ 1982, 384, r.o.? 93 HR 21 november 2000, NJ 2001, HR 21 november 2000, NJ 2001, HR 6 oktober 2009, NJ 2010, 301, LJN BI3874 met noot van M.J. Borgers. 96 HR 28 maart 2006 LJN AU

20 het slachtoffer met een koevoet op de verdachte af. De verdachte wist de koevoet afhandig te maken en sloeg daarmee in op het slachtoffer. Het hof was van mening dat er geen sprake was van een noodzakelijke verdediging, aangezien de verdachte weg had kunnen lopen toen zij een koevoet in handen hadden. De Hoge Raad was het hier niet mee eens en overwoog: "Wat betreft s hofs oordeel dat verdachte en diens medeverdachten alsnog weg hadden kunnen en dienen te gaan op het moment dat A verdachte te hulp schoot en de koevoet van X afpakte, mede op grond waarvan, naar het hof heeft geoordeeld, er geen sprake is van een noodzakelijke verdediging, verdient nog opmerking dat die wat betreft dat tijdstip vastgestelde omstandigheid niet uitsluit dat, zoals aangevoerd en steun vindt in de gebezigde bewijsmiddelen, (voordien) sprake is geweest van een wederrechtelijke aanranding waartegen verdediging geboden was." 97 De Hoge Raad lijkt in dit arrest niet te hanteren voor het vluchtvereiste of er een mogelijkheid was of de verdachte zich kon onttrekken, maar of er een reële mogelijkheid was (een redelijk alternatief) om zich te onttrekken. De Hoge Raad lijkt hier dus geen algemene overweging te geven dat er een mogelijkheid is, maar weegt hier concrete feiten en omstandigheden af om te kijken of er van een redelijk alternatief gesproken kan worden. Hij geeft aan dat het voor de interpretatie van het vluchtvereiste van belang acht dat de verdachte zich" had kunnen en moeten onttrekken". Hierdoor lijkt de Hoge Raad meer ruimte te geven voor een meer subjectieve en persoonlijke factoren. Mogelijk had de verdachte zich wel kunnen onttrekken, doordat er een vluchtmogelijkheid beschikbaar was, maar kon het in de gegeven specifieke omstandigheden niet van de verdachte worden gevergd, waardoor de verdachte zich niet behoefde (moest onttrekken). Met andere woorden: de Hoge Raad volgt de harde lijn dus niet, waarbij de verdachte zich altijd moet onttrekken, wanneer daartoe een mogelijkheid bestaat. Door deze harde lijn niet te volgen, zou er via deze weg alsnog aan het vluchtvereiste, en daarmee ook het subsidiariteitsvereiste, voldaan kunnen zijn. Hierdoor kan er mogelijk sprake zijn van een geslaagd beroep op noodweer. Voorts zou in dit arrest gelezen kunnen worden dat de Hoge Raad ook van belang acht of het redelijk is om van de verdachte te verlangen dat hij zich onttrekt. De Hoge Raad lijkt hierbij de verklaring van de verdachte, waarin psychologische factoren een rol spelen, mee te wegen: de verdachte heeft verklaard dat hij zich bedreigd en ingeklemd voelde door de paaltjes en de auto's achter hem. Ondanks het feit dat het hof van mening is dat er feitelijk achteraf beschouwd, wel een vluchtmogelijkheid was, de verdachte was op dat moment van mening dat er geen vluchtmogelijkheid was. Bovendien weet de verdachte ook niet van te voren hoe het latere slachtoffer gaat reageren. De verdachte is juist naar het latere slachtoffer toegegaan om de situatie te sussen. Desondanks blijft het slachtoffer zich agressief opstellen. De verdachte kon van te voren niet weten dat het latere slachtoffer zich agressief zou opstellen. Bij het hof lijkt dan ook in zekere zin hindsight bias mee te spelen, aangezien het niet vreemd is van de verdachte om een conflict uit te praten. 98 Hindsight bias houdt kort gezegd in dat de beslissing van de rechter wordt beïnvloed door zijn of haar kennis van de uitkomst van de noodweersituatie. Hier kom ik in hoofdstuk 4 97 HR 28 maart 2006, LJN AU8087, r.o Kahneman 2006, hoofdstuk