Het honorarium van de advocaat en het Wetboek van economisch recht

Transcriptie

1 Het honorarium van de advocaat en het Wetboek van economisch recht Inhoudstafel I. INLEIDING II. BOEK III WER en het honorarium van de advocaat III. BOEK XIV WER en het honorarium van de advocaat (bij B2C- verhoudingen) III.1 De algemene informatieplicht in boek XIV WER III.2 De leer van de onrechtmatige bedingen IV. BESLUIT I. INLEIDING 1. Krachtens art. 446ter eerste lid Ger.W. begroten de advocaten hun ereloon met de bescheidenheid die van hun functie moet worden verwacht. In het tweede lid van hetzelfde wetsartikel wordt voorzien dat wanneer het ereloon niet met billijke gematigdheid is vastgesteld, het door de Raad van de Orde van de betrokken advocaat kan worden verminderd, met inachtneming onder meer van de belangrijkheid van de zaak en van de aard van het werk. Deze bepaling laat dus toe dat de advocaat zelf zijn honorarium bepaalt. Dit zou de onafhankelijkheid van de advocaat benadrukken. 1 De rechtspraak en rechtsleer leiden hier uit af dat het om een partijbeslissing gaat, waarbij de situatie kan vergeleken worden met een contract voor vrije aanneming, waarbij er geen wijze voor het bepalen van de prijs is vastgelegd (aanneming in vrije rekening) 2. Er wordt ook aanvaard dat de wettelijke regeling van art. 446ter. Ger.W. van aanvullend recht is, nu deze slechts geldt voor zover er tussen de cliënt en diens advocaat niets uitdrukkelijk is overeengekomen. 3 1 J. STEVENS en I. VANDEVELDE, Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, kluwer, losbl., Art. 446ter Ger.W. (afl februari 2010), p. 7, nr. 3, waar weliswaar nog wordt verwezen naar het oude art. 459 Ger.W., dat inmiddels art. 446ter Ger.W. is geworden. 2 F. MOEYKENS, Het ereloon van de advocaat, Gent, Story Publishers, 2014, 19. Voor de kwalificatie als aanneming in vrije rekening : zie o.m. Brussel 11 juni 2012, RW , B. VAN DORPE, Het ereloon van de advocaat: een speciaal geval, P & B 2009, 128.

2 2 2. Al vóór de inwerkingtreding van het Wetboek van economisch recht (hierna: WER) werd er aandacht besteed aan de informatieplicht van de advocaat over zijn honorarium en de kosten die hij wenst aan te rekenen. In de door de Orde van Vlaamse Balies uitgevaardigde codex deontologie 4 is er geen deontologische verplichting opgenomen tot voorafgaandelijke informatieverstrekking over het ereloon (of over de berekeningsmethode), al wordt dit wel door sommigen wel als een ongeschreven deontologische regel beschouwd 5. De advocaten die onder de bevoegdheid van de OBFG (thans avocats.be) ressorteren, hebben wel een dergelijke expliciete deontologische verplichting. 6 Er werd reeds benadrukt dat de advocaat ook op grond van civielrechtelijke argumenten de verplichting heeft om de cliënt vooraf te informeren over de wijze waarop hij zijn honorarium zal begroten. Daarbij wordt dan verwezen naar art B.W. 7 en naar art derde lid B.W. 8 Indien er een dergelijke ereloonafspraak is gemaakt, dient de advocaat deze te respecteren en kan hij daar niet op terugkomen door in een latere fase (bijvoorbeeld als gevolg van een onverhoopt gunstig resultaat) toch nog de partijbeslissing te willen hanteren In deze bijdrage wordt onderzocht of het gebrek aan voorafgaandelijke informatie over en het bepalen van honorarium op grond van een partijbeslissing in het licht van het WER nog valt vol te houden. Hierna wordt de invloed van boek III WER op de totstandkoming en de afdwinging van honorariumaanspraken van advocaten 4 Codex deontologie voor advocaten, BS 30 september Voor een kritische bedenking met betrekking tot de afdwingbaarheid, zie: H. LAMON en P. HOFSTRÖSSLER, Brussel, we hebben een (deontologisch) probleem, Juristenkrant 2014, nr. 300 (17 december 2014), J. MEERTS, Artikel 446ter Ger.W. in E. JANSSENS (ed.), Duiding deontologie juridische beroepen advocatuur, Brussel, Larcier, 2015, 17, die stelt dat het aanbeveling verdient voor een advocaat om met de cliënt een overeenkomst te sluiten aangaande de begroting van het ereloon, of minstens om op transparante wijze afspraken te maken. 6 Art van de Code de déontologie de l avocat (reglement OBFG van 12 november 2012, BS 17 januari 2013) voorziet: 1. L avocat informe son client, avec diligence, de la méthode qu il utilisera pour calculer ses honoraires, frais et débours afférent aux dossiers dont il est chargé. Il fournit au client toutes les informations utiles sur les modalités d application de la méthode retenue. 2. Sauf accord du client, l avocat ne change pas de méthode de calcul des honoraires, frais et débours pendant le traitement du dossier. 3. Les présentes dispositions ne s appliquent pas en matière d honoraires dus dans le cas d un mandat judiciaire. 7 Zie o.m. Brussel 8 oktober 2008, JLMB 2009, 1422, met goedkeurende noot van J.P. BUYLE, L honoraire de résultat doit avoir un fondement contractuel. 8 P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Brussel, Larcier, 2009, p. 227, nr Zie ook: B. PONET (ed.), Commissie onrechtmatige bedingen. Voorstelling, werkzaamheden en wetgeving, Brussel, Larcier, 2010, 127 (advies nr. 20 van de Commissie voor onrechtmatige bedingen op een modelovereenkomst van dienstverlening advocaat, waar verwezen wordt naar een actieve informatieplicht op grond van de overweging dat de advocaat een professioneel is in recht). 9 Rb. Oost- Vl. (afd. Gent) 27 oktober 2014, A.R. 14/830/A, Juristenkrant 2015 (25 februari 2015), 7 (weergave H. LAMON).

3 3 geanalyseerd. Daarna wordt deze problematiek getoetst aan de bepalingen van boek XIV WER. De conclusie is daarbij dat de partijbeslissing allicht in strijd is met dwingende Europeesrechtelijke bepalingen. II. BOEK III WER en het honorarium van de advocaat 4. Titel 3 van boek III WER legt aan elke onderneming algemene verplichtingen op. Deze titel voorziet geen bijzondere definitie van het begrip onderneming, zodat overeenkomstig de algemene definitie van art. I.1.1 WER 10 het toepassingsgebied zich uitstrekt tot elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft. Een advocaat moet als een dergelijke ondernemer worden beschouwd en dus de in titel 3 voorziene verplichtingen naleven. Het gaat om informatieverplichtingen en de wetgever maakt daarbij een onderscheid tussen enerzijds informatie die ondernemingen op eigen initiatief moeten ter beschikking stellen (art. III.74 WER) en anderzijds informatie die slechts op verzoek van de afnemer (en derhalve in het geval van de advocaat op verzoek van de cliënt) moet worden medegedeeld (art. III.76 WER). In de lijst van de verplicht vooraf te verstrekken informatie wordt o.m. de volgende verplichting opgenomen: De prijs van de dienst wanneer de ondernemer de prijs van een bepaalde soort dienst vooraf heeft vastgesteld (art. III WER). In de mate dat de advocaat prestaties zou leveren aan een vooraf vast bepaalde prijs, zal hij deze ook verplicht vooraf moeten mededelen aan de cliënt. Hij kan daarvoor 4 verschillende methodes gebruiken (art. III.75 WER): (i) De informatie rechtstreeks mededelen aan de cliënt; (ii) die informatie op zijn kantoor gemakkelijk toegankelijk te maken voor de cliënt (bijv. door een vermelding in de wachtzaal of aan de receptie van het kantoor); 11 (iii) de informatie voor de cliënt gemakkelijk toegankelijk maken op een door de advocaat meegedeeld elektronisch adres, of (iv) de informatie opnemen in een informatiedocument waarin de activiteiten worden beschreven (bijv. kantoorbrochure). 10 L. BALLON, Vrijheid van vestiging, dienstverlening en algemene verplichtingen van de ondernemingen, in B. KEIRSBILCK en E. TERRYN (eds.), Het Wetboek van economisch recht, Antwerpen, Intersentia, 2014, p. 69, nr Ambtenaren van de FOD Economie kunnen controles verrichten en hierover proces- verbaal opstellen. Cf. art. XV.2 WER, dat stelt dat onverminderd de bevoegdheden van de politieambtenaren van de lokale en federale politie de door de minister van economie aangestelde ambtenaren bevoegd om inbreuken vast te stellen. De door deze ambtenaren opgestelde processen- verbaal hebben bewijskracht tot bewijs van het tegendeel (art. XV.2 2 eerste lid WER).

4 4 Buiten de situaties waarin een advocaat zijn ereloon bepaalt via een vooraf bepaald vast gedrag (de lump sum -methode), zal art. III.74 WER door een advocaat slechts zelden moeten worden toegepast. Indien deze methode wordt gehanteerd, dient art. III.74 WER cumulatief gelezen te worden met art. XIV WER 12. Deze laatste bepaling verbiedt om de instemming van de consument vast te stellen wanneer hij niet effectief kennis heeft kunnen nemen van de voorwaarden voorafgaandelijk aan het sluiten van de overeenkomst. Art. XIV WER is een beding dat altijd onrechtmatig is. Een advocaat die dus pas op het einde van de zaak bepaalt welke vast bedrag hij in rekening brengt voor de door hem verleende prestaties, schendt dus niet enkel art. III.74 WER maar wanneer de cliënt een consument is ook art. XIV WER Daarnaast kan, voor wat betreft het honorarium van de advocaat, ook de informatie die krachtens art. III.74.9 WER verplicht moet worden ter beschikking gesteld ( de algemene voorwaarden en de bepalingen die de onderneming in voorkomend geval hanteert alsmede de talen waarin deze algemene voorwaarden en bepalingen kunnen worden geraadpleegd ) relevant zijn. Deze algemene voorwaarden kunnen bijvoorbeeld clausules bevatten over de wijze waarop administratiekosten worden aangerekend of de conventionele intresten in geval van laattijdige betaling. 6. Van groter belang voor het honorarium van de advocaat is de informatie die op verzoek van de cliënt moet worden medegedeeld. Artikel III.76.1 WER voorziet dat wanneer de advocaat zijn honorarium niet vooraf heeft vastgesteld, of indien het precieze ereloon niet kan worden gegeven de advocaat, wanneer hij daar door de cliënt om wordt verzocht, verplicht is om hetzij de manier waarop het ereloon zal worden berekend mede te delen (zodat de cliënt daarna de factuur op grond van die informatie ook effectief kan controleren), hetzij een voldoende gedetailleerde kostenraming te bezorgen. 7. De informatie waarnaar in de artikelen III.74 WER en III.76 WER wordt verwezen moet helder, ondubbelzinnig en tijdig worden medegedeeld (art. III. 77 WER). Voor wat de tijdigheidsvereiste betreft, preciseert de wet dat dit moet gebeuren vóór het sluiten van de overeenkomst (dus voorafgaandelijk aan het tekenen van de ereloonovereenkomst) of indien er geen schriftelijk contract wordt opgesteld vooraleer de advocaat zijn prestaties verricht. 14 De advocaat kan niet volstaan met louter te verwijzen naar de geldende beroepsregels waarnaar in art. III.76.2 WER wordt verwezen om geen verdere informatie mede te delen over het honorarium, nu voor de advocaten die onder de bevoegdheid van de Orde van Vlaamse Balies ressorteren die deontologische regels geen heldere en ondubbelzinnige regels 12 Art. XIV WER stelt dat een beding onrechtmatig is wanneer het ertoe strekt op onweerlegbare wijze de instemming van de consument vast te stellen met bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten van de overeenkomst. 13 Cf. infra, nr. 17 e.v. 14 De informatie wordt meegedeeld bij toepassing art. III.74 WER en beschikbaar gesteld bij toepassing van art. III.76 WER.

5 5 bevatten over het honorarium en de kosten. Wanneer de advocaat op het einde van de zaak eenzijdig meldt hoe hij zijn honorarium bepaalt is er door hem evidenterwijze niet voldoende helder en ondubbelzinnig gecommuniceerd. De cliënt moet immers vooraf informatie krijgen die hem moeten toelaten om de uiteindelijke factuur te kunnen controleren. De advocaat heeft, zoals elke ondernemer, de plicht aan te tonen dat aan de eisen die zijn opgesomd in art. III.74 WER en III.76 WER is voldaan en de verstrekte informatie juist is. Dit is een omkering van de gemeenrechtelijke bewijslast. 15 De niet-naleving van deze bepalingen tast niet de geldigheid aan van de overeenkomst, zodat enkel de gemeenrechtelijke sancties (precontactuele aansprakelijkheid, dwaling) kunnen toegepast worden In de mate dat er geen voorafgaandelijke prijs is vastgesteld en de cliënt niet om informatie over de berekeningswijze van het ereloon heeft gevraagd, vindt de informatieverplichting uit boek III WER geen toepassing. Enkel in die hypothese lijkt boek III niet uit te sluiten dat de advocaat zijn honorarium begroot bij wijze van partijbeslissing bij het einde van de dienstverlening. 17 Zoals hierna wordt uiteengezet, dient echter voor wat de B2C-verhouding betreft ook rekening te worden gehouden met de bepalingen uit boek XIV WER, zodat de partijbeslissing (en dus de toepassing van art. 446ter Ger.W.) enkel nog enige relevantie kan hebben in een B2B-relatie. III. BOEK XIV WER en het honorarium van de advocaat (bij B2Cverhoudingen) III.1. De algemene informatieplicht in boek XIV WER 9. Titel 2 van Boek XIV WER legt aan de beoefenaar van een vrij beroep een algemene informatieplicht op ten aanzien van de (cliënt)-consument. Het staat niet ter discussie dat een advocaat een beoefenaar is van een vrij beroep zoals gedefinieerd is in art. I.8.35 WER L. BALLON, Vrijheid van vestiging, dienstverlening en algemene verplichtingen van de ondernemingen, in B. KEIRSBILCK en E. TERRYN (eds.), Het Wetboek van economisch recht, Antwerpen, Intersentia, 2014, p. 104, nr L. BALLON, Vrijheid van vestiging, dienstverlening en algemene verplichtingen van de ondernemingen, in B. KEIRSBILCK en E. TERRYN (eds.), Het Wetboek van economisch recht, Antwerpen, Intersentia, 2014, p. 98, nr.70. Cf. ook infra, nr. 14 (voor de relatie B2C). 17 J. STEVENS, Tussen markt en billijke gematigdheid, en van billable tot no cure no pay: advocatenerelonen, in E. BOYDENS (ed.), Grenzeloze advocatuur: obstakels worden uitdagingen, Brugge, die Keure, 2012, p. 74,nr Art. I.8.35 WER: 35 beoefenaar van een vrij beroep : elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op intellectueel onafhankelijke wijze en onder eigen verantwoordelijkheid een beroepsactiviteit uitoefent die

6 6 Onder consument moet worden verstaan iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn handels-, bedrijfs- ambachts- of beroepsactiviteit valt (art. I.1.1 WER). Boek XIV WER handelt dus enkel over de B2C-verhouding. 19 Daarbij moet ook worden opgemerkt dat bij een gemengde overeenkomst, die deels binnen en deels buiten de handels-, bedrijfs- ambachts- of beroepsactiviteit valt en waarbij dit beroepsmatig karakter zo beperkt is dat dit binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst, de persoon die een beroep doet op de diensten van een beoefenaar van een vrij beroep ook dan als consument moet worden beschouwd. 20 Dit geldt ook in de relatie met de advocaat. De enige uitzondering op deze algemene informatieplicht in een B2C-relatie staat in art. XIV.2 2 WER, dat de algemene informatieplicht voor advocaten enkel uitsluit in het kader van de juridische eersteen tweedelijnsbijstand zoals voorzien in titel IIIbis Ger.W.(art. 508/1 t.e.m. art. 508/24 Ger.W.). 21 Artikel XIV.1 1 WER voorziet wel dat het boek XIV WER (dat o.m. de bescherming van de consument beoogt) van toepassing is onverminderd de bijzondere regels die hieromtrent zijn vastgesteld. Met dit laatste worden voornamelijk de deontologische regels bedoeld, die meer specifieke (en voor de consumenten meer bescherming biedende) regels mogen opleggen, welke dan als gevolg van het beginsel lex specialis derogat legis generalii voorrang hebben op de bepalingen van boek XIV hoofdzakelijk uit intellectuele prestaties bestaat, voorafgaand de vereiste opleiding heeft gevolgd, tot permanente vorming is gehouden, onderworpen is aan een bij of krachtens de wet opgericht tuchtorgaan en geen koopman is in de zin van artikel 1 van het Wetboek van Koophandel. 19 Het toepassingsgebied van boek XIV WER is dus enger dan dat van boek III WER (dat van toepassing is op de relaties tussen de advocaten en alle soorten cliënten die afnemers zijn van zijn diensten). 20 Dit blijkt uit overweging 17 bij Richtlijn 2011/823/EU, waarvan Titel 2 van Boek XIV WER de omzetting is naar Belgisch recht (Richtlijn 2011/823/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, Publ. L. 304/64 van 22 november 2011). 21 Boek XIV WER is van toepassing op de beoefenaars van vrije beroepen (en dus ook op advocaten) voor de intellectuele prestaties kenmerkend voor deze beroepen die zij leveren (art. XIV.1 WER). Voor alle andere prestaties van vrije beroepen (die dus geen kenmerkende intellectuele prestaties zijn), geldt boek VI WER. Er is geen cumulatieve toepassing mogelijk van boek VI WER en boek XIV WER. De activiteit van advocaat- syndicus zou niet kenmerkend zijn (MvT bij het Wetsontwerp houdende invoeging van Boek XIV Marktpraktijken en consumentenbescherming betreffende de beoefenaars van een vrij beroep in het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XIV en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XIV, in de boeken I en XV van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer, , nr. 3423/001, 19). Dit is merkwaardig, nu de codex deontologie van de Orde van Vlaamse Balies de activiteit van syndicus deontologisch regelt (art. IV.2.1 t.e.m. art. IV.2.7) en hieruit toch dient te worden afgeleid dat het om een kenmerkende prestatie gaat (aangezien er anders geen reden was om dit deontologisch te verankeren en het als een onverenigbaarheid zou worden beschouwd). Tijdens de parlementaire behandeling meldde de minister van justitie laconiek dat de toepassing in de praktijk duidelijk zal zijn (Parl.St. Kamer , nr. 3423/004 (verslag commissie bedrijfsleven), 22).

7 7 WER. Op verzoek van de Raad van State wordt in de memorie van toelichting daarbij gepreciseerd dat dit enkel geldt voor zover deze deontologische regels in overeenstemming zijn met de wet, daaronder begrepen het Europees recht 22. Dit betekent dus ook dat deontologische regels niet strijdig mogen zijn met onder meer de Richtlijn 2011/83/EU in de zin zoals hierna nader wordt uiteengezet. De deontologische regels kunnen overigens ook door het Europees Hof van Justitie worden beoordeeld op hun conformiteit met het Europees recht. 23 Hiervoor werd er reeds op gewezen dat de Codex deontologie van de Orde van Vlaamse Balies geen regels bevat betreffende de informatieverstrekking rond advocatenhonoraria, zodat voor de advocaten die lid zijn van een balie opgesomd in art. 488 eerste lid Ger.W. de informatieverplichting voorzien in boek XIV WER onverkort geldt. 10. Het is een precontractuele informatieplicht, waarbij de advocaat vooraleer de consument wordt gebonden ( ) op een duidelijke en begrijpelijke wijze aan de cliëntconsument informatie moet verstrekken. Artikel XIV.3.3 WER legt daarbij de verplichting op om de volgende informatie mede te delen: de totale prijs van het product 24, met inbegrip van alle belastingen, en alle diensten die door de consument verplicht moeten worden bijbetaald, of, als door de aard van het product de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs moet worden berekend, en desgevallend, alle extra kosten, of indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, in ieder geval het feit dat er dergelijke extra kosten verschuldigd kunnen zijn. Deze wettelijke regeling is een omzetting van art. 5.1.c) van de Richtlijn 2011/83/EU 25. Deze Richtlijn bevat (naast andere regels) een specifiek hoofdstuk over informatieverplichtingen ten aanzien van de consument als methode van consumentenbescherming en voorziet in principe in een volledige harmonisatie 26. Krachtens art. 4 van de Richtlijn mogen de lidstaten geen nationale bepalingen 22 MvT bij het Wetsontwerp houdende invoeging van Boek XIV Marktpraktijken en consumentenbescherming betreffende de beoefenaars van een vrij beroep in het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XIV en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XIV, in de boeken I en XV van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer, , nr. 3423/001, 22. Zie ook het antwoord van de minister van justitie, Parl.St. Kamer , nr. 3423/004 (verslag commissie bedrijfsleven), 11: Boek XIV doet dus geen afbreuk aan de betere consumentenbescherming waarin kan zijn voorzien ten aanzien van de beoefenaars van een vrij beroep. 23 Zie bijv. HvJ 5 april 2011, C- 119/09 Société fiduciaire nationale d expertise comptable, waar het Hof van Justitie een deontologische regel inzake wervende reclame beoordeelde. 24 Onder het begrip product moet o.m. ook diensten worden verstaan (zie art. I.1.4 WER). 25 Richtlijn 2011/823/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, Publ. L. 304/64 van 22 november E. TERRYN, Actualia overeenkomsten op afstand, ook voor vrije beroepen, in W. DEVROE, V. KEIRSBILCK en E. TERRYN (eds.), Economisch recht, Themis (nr. 91), Brugge, die Keure, 2015, p.123, nr. 2.

8 8 handhaven die afwijken van de bepalingen uit de Richtlijn. 27 Overweging 34 van de Richtlijn benadrukt verder dat de informatie moet worden verstrekt vóór de consument wordt gebonden, waarbij bij de mededeling van deze informatie rekening moet worden gehouden met de specifieke behoeften van de consumenten (cliënten) die door hun mentale, lichamelijke of psychologische handicap, hun leeftijd of hun goedgelovigheid bijzonder kwetsbaar zijn 28. Deze specifieke kwetsbare groepen behoren zeker tot het potentiële cliënteel van de advocaat, zodat de bijzondere informatieplicht ten aanzien van consumenten met specifieke behoeften niet kan worden geminimaliseerd. Bovendien benadrukt overweging 35 van dezelfde Richtlijn dat de te verstrekken informatie verplicht moet zijn en niet mag worden gewijzigd door de nationale wetgever 29 en dus ook niet door de rechter. Artikel 25 van de Richtlijn bepaalt daar bovenop dat de consumenten-cliënten geen afstand kunnen doen van de rechten die zij genieten uit hoofde van de nationale maatregelen die deze richtlijn omzetten. Contractuele bedingen die toch zouden afwijken van het door de Richtlijn voorziene beschermingssysteem zijn volgens de bepalingen van de Richtlijn zelf niet bindend voor de consument-cliënt. 30 Overweging 57 van de Richtlijn bepaalt verder dat het noodzakelijk is dat de lidstaten doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties vaststellen voor inbreuken en erop toezien dat ze ook worden toegepast. 27 Krachtens art. 5.4 van de Richtlijn mogen de lidstaten echter wel verdere (en zwaardere) informatieverplichtingen opleggen aan de ondernemer. Het betreft hier dus een minimale harmonisatie. Zie: J. STUYCK, La nouvelle directive relative aux droits des consommateurs, Journal de droit européen 2012, 70; A. DIERICK, De Europese Richtlijn Consumentenrechten. Richtlijn 2011/83/EU en de impact op de Belgische Wet Marktpraktijken, NNK 2014/1, p. 4, nr. 9. Dit betekent ook dat eventuele deontologische regels inzake informatieverstrekking aan de bepalingen en doelstellingen van de Richtlijn moeten voldoen. De deontologische reglementen van de advocatenordes hebben immers kracht van wet en zijn materiële wetten (S. VERBIEST, De deontologische fout als grondslag voor buitencontractuele aansprakelijkheid, Deontologie & Tuchtrecht 2012, p. 65, nr. 42). 28 MvT bij het Wetsontwerp houdende invoeging van Boek XIV Marktpraktijken en consumentenbescherming betreffende de beoefenaars van een vrij beroep in het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XIV en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XIV, in de boeken I en XV van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer, , nr. 3423/001, Dit vloeit ook voort uit art. 25 alinea 1 van de Richtlijn. De Richtlijn heeft dus een dwingend karakter. Zie: E. CRUYSMANS, C. DELFORGE, G. DE PIERPONT, C. DONNET, Y. NINANE, M- P. NOEL, P. STROOBANT en J. VAN ZUYLEN, La directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs: quels changements attendre?, J.T. 2013, p. 339, nr A. DIERICK, De Europese Richtlijn Consumentenrechten. Richtlijn 2011/83/EU en de impact op de Belgische Wet Marktpraktijken, NNK 2014/1, p. 4, nr. 9.

9 9 11. Op de advocaat rust dus de verplichting om op een actieve wijze (en dus op eigen initiatief) 31 duidelijke en begrijpelijke informatie te verstrekken over het honorarium (ereloon) en de kosten die hij in rekening zal brengen. Uit art. XIV.18 1 WER kan a contrario worden afgeleid dat er geen verplichting is om die informatie schriftelijk mede te delen 32. Die verplichting is er wel wanneer de overeenkomst tussen de advocaat en zijn cliënt-consument niet tot stand komt op zijn kantoor, maar wel buiten de gebruikelijke plaats van de beroepsuitoefening. In dat laatste geval dient soortgelijke informatie te worden verstrekt (art. XIV.39.5 WER) en die informatie moet dan worden verstrekt op papier, of indien de consument hiermee instemt, op een andere duurzame gegevensdrager (art. XIV.40 1 WER). Tijdens de parlementaire bespreking werd er op gewezen dat als een advocaat wordt geraadpleegd door een cliënt in de gevangenis, in het commissariaat of in het gerechtsgebouw er kan worden van uitgegaan dat hij dan diensten presteert op de gebruikelijke plaats van de beroepsuitoefening. 33 Wanneer de overeenkomst op afstand tot stand komt 34, voorziet art. XIV.28 WER dan weer dat de informatie (en ook deze over het honorarium uit art. XIV.27.5 WER) moet worden versterkt of beschikbaar gesteld op een wijze die passend is voor de gebruikte techniek voor communicatie op afstand, in een duidelijke en begrijpelijke taal. Op grond van art. XIV.28.7 WER moet de beoefenaar van een vrij beroep die informatie daarna binnen een redelijke termijn na sluiting van de overeenkomst dit ook op een duurzame gegevensdrager bevestigen. 31 De Richtlijn voorziet in een actieve informatieverplichting. De informatie moet worden verstrekt en het volstaat dus niet ze ter beschikking te stellen (art. 5 van de Engelse tekst spreekt over provide en niet over make available. De Franse tekst spreekt van le professionnel fournit ( ) les informations ). 32 Een schriftelijke mededeling is uiteraard, om evidente bewijsredenen, aan te raden. Enkel bij het verstrekken van homogene diensten is er een wettelijke verplichting om de prijs schriftelijk, goed zichtbaar en ondubbelzinnig aan te duiden (art. XIV.4 2 WER). Homogene diensten wordt gedefinieerd in art. I.8.1 WER. 33 Zie het antwoord van de minister van justitie, Parl.St. Kamer , nr. 3423/004 (verslag commissie bedrijfsleven), Wat art.i.8.13 WER als volgt definieert: iedere overeenkomst die tussen de beoefenaar van een vrij beroep en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de beoefenaar van een vrij beroep en de consument en waarbij, tot op en met inbegrip van het moment waarop de overeenkomst wordt gesloten, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer technieken voor communicatie op afstand. Het betekent dus dat zowel de onderhandeling en het sluiten van de overeenkomst moeten plaatsvinden zonder de gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de partijen. Krachtens overweging 20 van de Richtlijn 2011/83/EU is er geen verkoop op afstand wanneer een door een consument met behulp van een communicatie op afstand gemaakte reservering van een dienst bij een beroepsbeoefenaar te omvatten, zoals een telefonische afspraak bij de kapper. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor een afspraak bij de advocaat.

10 In geval van twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de consument gunstigste interpretatie (art. XIV.18 2 WER) en dat kan ook gebeuren aan de hand van de beroepspraktijken die er rechtstreeks verband mee houden 35. Die beroepspraktijken mogen uiteraard niet zelf strijdig zijn met het Europees recht. Dit zou dus kunnen betekenen dat de voor de consument gunstigste interpretatie erin bestaat dat de advocaat geen honorarium krijgt. Dat dit geen onrealistisch gevolg is blijkt uit een (weliswaar in een andere context) gewezen vonnis van de rechtbank van eerste aanleg van Oost-Vlaanderen. In die zaak had de advocaat zijn ereloon bepaald op grond van een partijbeslissing, hoewel er bij aanvang van de zaak was afgesproken dat er geen ereloon verschuldigd zou zijn (het betrof een insolvabele cliënt-consument). Als gevolg echter van de door de advocaat gevoerde procedure ontving de cliënt aanzienlijke vergoedingen. De rechter stelt dat het ereloon niet afhangt van het bereikte resultaat, maar enkel en alleen van de met de cliënt gemaakte afspraken. Het kan dus niet dat een advocaat op het einde van de rit alsnog een graantje wil meepikken bij een gunstig resultaat. Een advocaat kan de modaliteiten van de overeenkomst die aan de basis ligt van de contractuele verhouding met de cliënt achteraf niet zomaar eenzijdig en in het eigen voordeel wijzigen. 36 De advocaat, die zijn ereloon had ingehouden op de ontvangen gelden, werd dan ook veroordeeld om die gelden terug te betalen aan de cliënt en had geen recht op honorarium. Een zelfde redenering kan ook worden gevolgd bij de toepassing van de regels van het WER. Op grond van art. XIV.3.3 WER is het in ieder geval uitgesloten is dat de advocaat aan zijn cliënt-consument vooraf geen enkele informatie verschaft over zijn honorarium en de door hem aangerekende kosten, of minstens over de manier waarop hij zijn honorarium en kosten zal berekenen. Uit de voorbereidende werken van boek XIV WER kan worden afgeleid dat de wetgever aanvaardt dat de beoefenaar van een vrij beroep niet op voorhand kan inschatten hoe omvangrijk zijn opdracht zal zijn, omdat deze in beginsel geen homogene diensten levert 37. Daarom zal de verplichting om vooraf de exacte prijs aan te duiden dus veeleer uitzonderlijk zijn 38, maar dat ontslaat de beoefenaar van een vrij beroep niet van zijn verplichting om de manier aan te duiden waarop de 35 De deontologische plicht om de cliënt vooraf te informeren kan als een dergelijke beroepsmaatregel worden beschouwd. Zie ook art. X van de Gedragscode voor Europese Advocaten (CCBE), waar wordt gesteld dat de advocaat aan de cliënt de nodige inlichtingen moet geven met betrekking tot het gevraagde honorarium. 36 Rb. Oost- Vl. (afd. Gent) 27 oktober 2014, A.R. 14/830/A, Juristenkrant 2015 (25 februari 2015), 7 (weergave H. LAMON). 37 MvT bij het Wetsontwerp houdende invoeging van Boek XIV Marktpraktijken en consumentenbescherming betreffende de beoefenaars van een vrij beroep in het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XIV en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XIV, in de boeken I en XV van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer , nr. 3423/001, B. KEIRSBILCK, Update marktprakijken & bescherming van consumenten, in W. DEVROE, V. KEIRSBILCK en E. TERRYN (eds.), Economisch recht, Themis (nr. 91), Brugge, die Keure, 2015, p. 54, nr. 42; F. GLANSDORFF, Le code de droit économique et les professions libérales, in A. TALLON (ed.), Le nouveau Code de Droit Economique / Het nieuw Wetboek van Economisch Recht, Brussel, Larcier, 2014, 229.

11 11 prijs (het honorarium) zal worden berekend. Essentieel daarbij is dat het vooraf gebeurt en dat de consument-cliënt aan de hand van die informatie ook een realistische inschatting kan maken van de kostprijs van de gevraagde dienstverlening. De informatie moet dan ook voldoende concreet zijn en kan er zich m.i. niet toe beperken om vage en algemene criteria aan te duiden zoals een louter uurtarief. Het impliceert dat de advocaat niet langer kan voorhouden dat het voor hem onmogelijk is om voorafgaandelijk de kosten en het ereloon te begroten of op een voor hem bindende wijze helder aan te geven via welke parameters hij zijn honorarium zal begroten. Het m.i. oude kwalijke gebruik waarbij de advocaat pas bij het afsluiten van het dossier eenzijdig zijn ereloon begroot op grond van een partijbeslissing is dus strijdig met art. XIV.3.3 WER. De advocaat kan daarbij ook niet langer volstaan om zich in de precontractuele fase te beperken tot een mededeling dat hij overeenkomstig de bepalingen van de wet zijn ereloon bij afsluiting van het dossier zal begroten (zoals voorzien in art. 446ter Ger.W.), zelfs niet wanneer de advocaat daarna zijn ereloon begroot met de bescheidenheid die van zijn ambt mag worden verwacht. Het is met andere woorden niet langer mogelijk dat een advocaat pas bij het beëindigen van een zaak de berekeningsmethode van zijn honorarium kenbaar maakt, zelfs niet wanneer hij dat bij de latere concrete afhandeling met billijke gematigdheid zou doen. Precies omdat art. XIV.3.3 WER een omzetting is van een richtlijn die de handhaving van daarmee strijdige nationale bepalingen uitsluit, dient art. 446ter Ger.W. in de relatie tussen de advocaat en de cliënt-consument buiten toepassing te worden gelaten in de mate dat door de toepassing van die bepaling uit het gerechtelijk wetboek de advocaat aan zijn dwingende algemene voorafgaandelijke informatieplicht zou kunnen ontsnappen. Artikel 4 van de Richtlijn sluit uit dat er nog nationale wettelijke regelingen in stand worden gehouden die afwijken van de Richtlijn. De wettelijke regeling die het voor de advocaat mogelijk maakt om aan de informatieplicht te ontkomen door in een latere fase met een partijbeslissing vooralsnog zijn honorarium te kunnen vaststellen is dus strijdig met de Richtlijn. 13. In de verhouding tot de consument-cliënt is het verder ook zo dat art. XIV.2 2 WER voorrang heeft op de algemene informatieplicht die in art. III.76 WER is opgenomen. Ten aanzien van een consument-cliënt volstaat het dus niet om, in toepassing van art. III.76 WER, de hoogte van het ereloon of de berekeningsmethode slechts mede te delen wanneer de cliënt er uitdrukkelijk om verzoekt. In die zin is art. XIV.3.3 WER een lex specialis, die afwijkt van de lex generalis uit art. III.76 WER Deze cumulatieve toepassing geldt enkel in de B2C- relatie. Boek XIV is niet van toepassing op de B2B- verhouding. De verplichting in XIV.3.3 WER is een omzetting van artikel 5 van de Richtlijn 2011/83/EU en is van toepassing op alle B2C- overeenkomsten, zodat XIV.3.3 WER vanuit dat perspectief een lex generalis is (B. KEIRSBILCK, Boeken VI en XIV. Marktpraktijken en consumentenbescherming, ook voor vrije beroepen, in B. KEIRSBILCK en E. TERRYN (eds.), Het Wetboek van economisch recht, Antwerpen, Intersentia, 2014, p. 135, nr.5.

12 De Richtlijn 2011/83/EU voorziet zelf niet in specifieke sancties bij overtreding van de informatieverplichting, doch voorziet enkel een verbod voor de lidstaten om het nationaal recht te handhaven dat in strijd is met de Richtlijn. In de rechtsleer wordt verdedigd dat ook de Belgische wetgever geen specifieke sancties zou voorzien hebben, zodat de gemeenrechtelijke sancties van toepassing zijn. Een schending van deze precontractuele informatieverplichting kan dan een culpa in contrahendo uitmaken (toepassing van art en 1383 BW) waarvoor de consument schadevergoeding kan vorderen. De consument zal dan wel ook nog de schade en het oorzakelijk verband moeten bewijzen. 40 Daarnaast bestaat ook de mogelijkheid de nietigheid te vorderen op basis van een wilsgebrek, voor zover aan de verbintenisrechtelijke voorwaarden wordt voldaan. Er dient echter ook te worden gewezen op art. XV.124/1 WER, dat bij een overtreding te kwader trouw op o.m. art. XIV.3.3 WER in strafsancties 41 voorziet voor de beoefenaar van het vrij beroep. In de rechtsleer werd reeds geargumenteerd dat de niet-naleving van een wet die met strafsancties wordt beteugeld de openbare orde raakt, omdat de aanwezigheid van strafsancties erop wijst dat de wetgever niet alleen private belangen, maar ook het algemeen maatschappelijk belang in bescherming heeft willen nemen. 42 Krachtens het adagium nemo auditur turpitudinem suam allegans kan niemand in rechte de gedwongen uitvoering of de ontbinding vorderen van een ongeoorloofde 40 R. STEENNOT en E. TERRYN, De nieuwe bepalingen uit Boek VI van het Wetboek Economisch Recht: een eerste commentaar, DCCR 2014, nr. 104, p.14, nr Strafsancties van niveau 3, d.i. een strafrechtelijke geldboete van 26 tot Inbreuken op art. XIV.27.5 WER (bij verkoop op afstand) of op art. XIV.39.5 WER (buiten de onderneming) worden gestraft met strafsancties van niveau 2, d.i. een geldboete van 26 tot A. VAN OEVELEN, B. CATTOIR, A. COLPAERT, M. VAN LOON, R. VINCKX en L. VAN VALKENBORGH, De nietigheid van overeenkomsten wegens strijdigheid met de openbare orde of de goede zeden: algemene beginselen en een grondslagenonderzoek, TPR 2011, p. 1367, nr. 18. De auteurs verwijzen ook naar andersluidende rechtsleer, die zich inspireert op een cassatiearrest uit 1980 (Cass. 10 maart 1980, Arr.Cass , 852, Pas. 1980, I, 846), doch menen dat ingevolge een recenter cassatiearrest (Cass. 6 september 2006, Arr.Cass. 2006, 1614) die andersluidende rechtsleer zeker niet meer kan worden bijgevallen. Zie ook: Antwerpen 14 oktober 2013, TBBR 2014, 494 ( Krachtens art. 6 BW kan aan de wetten die de openbare orde en de goede zeden betreffen, door bijzondere overeenkomsten geen afbreuk worden gedaan. Wetten zijn van openbare orde omdat de miskenning daarvan strafrechtelijk wordt gesanctioneerd ). Zie ook: F. PEERAER, De verhouding tussen openbare orde en dwingend recht sensu stricto in het Belgische verbintenissenrecht, TPR 2013, 2717, nr. 15, die stelt dat de gevolgen van het arrest van het cassatiearrest van 2006 onduidelijk zouden zijn.

13 13 overeenkomst. 43 Een overeenkomst die strijdig is met de openbare orde is ongeoorloofd en dan ook absoluut nietig. 44 Dat betekent dan dat wanneer de rechter door een cliënt-consument gevat wordt door een geschil over de kosten-en ereloonstaat van de advocaat (bijv. in toepassing van art. 446ter Ger.W.) hij ambtshalve zal moeten nakijken of de advocaat voldaan heeft aan zijn informatieplicht voorzien in art. XIV.3.3 WER. De rechter kan de precontractuele informatieplicht van de advocaat niet terzijde schuiven door de loutere verwijzing naar zijn marginaal toetsingsrecht dat voorzien werd in art. 446ter Ger.W. De niet-naleving van art. XIV.2 2 WER moet dan leiden tot het vaststellen van een quasi-delictuele fout, wat naar intern Belgisch recht door de rechter dan ambtshalve moet worden opgeworpen. Dit zal dan ook tot gevolg hebben dat de advocaat niet de vereiste informatie heeft gegeven die het de cliëntconsument moet toelaten een geldige toestemming te geven. De informatie is immers van wezenlijk belang (nu ze gesanctioneerd wordt met strafsancties). 15. De rechter vermag verder ook (in B2C-verhoudingen) om een andere reden geen rechtsgevolgen te verbinden aan een vordering die de veroordeling beoogt van advocatenhonoraria die gestoeld zijn op een partijbeslissing, nu deze enkel kunnen tot stand komen door miskenning van de dwingende bepalingen van de Europese Richtlijn 2011/83/EU. 45 Daarbij moet worden opgemerkt dat een overeenkomst die wordt gesloten vóór de aanvang van de prestaties en die zich beperkt tot het enkel verwijzen naar art. 446ter Ger.W. ook niet mogelijk is, nu een dergelijk beding niet aan de transparantievoorwaarden van de Richtlijn voldoet, omdat er bezwaarlijk kan worden voorgehouden dat er dan sprake is van een geïnformeerde cliënt. De cliënt-consument is dan immers afhankelijk van de eenzijdige beslissing van de advocaat. De rechter zal, op grond van de door de Richtlijn beoogde bescherming, hieraan dan ook geen uitwerking mogen verlenen. 43 A. VAN OEVELEN, B. CATTOIR, A. COLPAERT, M. VAN LOON, R. VINCKX en L. VAN VALKENBORGH, De nietigheid van overeenkomsten wegens strijdigheid met de openbare orde of de goede zeden: algemene beginselen en een grondslagenonderzoek, TPR 2011, p. 1359, nr. 1, met verwijzing naar J. BAECK, Deugnieten en nietigheden. Over ongeoorloofde overeenkomsten, nemo auditur, in pari causa en artikel 6 van het Burgerlijk Wetboek, in Liber amicorum Hubert Bocken, Brugge, die Keure, 2009, Ibid., p. 1359, nr. 1, met verwijzing naar J. DE CONINCK, Toetsing van de geoorloofdheid van een overeenkomst: de openbare orde herbekeken, TBBR 2004, p. 317 e.v., nrs. 59 e.v.. 45 A. VAN OEVELEN, S. RUTTEN en F. DUPON, Ambtshalve inroepbaarheid van Europees consumentenrecht, materieelrechtelijk en procesrechtelijk beschouwd, in G. STRAETMANS en M. ROZIE (eds.) Doorwerking van het Europese recht in de nationale rechterlijke praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2012, 101, die stellen dat alle bedingen in overeenkomsten tussen ondernemingen en consumenten ambtshalve door de rechter kunnen worden getoetst op hun verenigbaarheid met de daarop toepasselijke consumentenbeschermende richtlijnen. Zie ook recent: P. CAMBIE, Tegenstelbaarheid van contractvoorwaarden en wederkerigheid van schadebedingen tussen oud en nieuw: over een actiever Europees Hof bij de inhoudstoetsing van oneerlijke bedingen, en nieuwe telecomwetgeving, Jaarboek Marktpraktijken, Intellectuele eigendom, Mededinging, 2013, p. 248, nr. 20 en de verwijzingen aldaar.

14 De rechtspraak zal moeten duidelijk maken wat de gevolgen zijn van de miskenning van deze door Richtlijn 2011/83/EU opgelegde informatieplicht. Ze raakt naar Belgisch intern recht de openbare orde en ook los daarvan moet de rechter de Richtlijn ambtshalve toepassen. Het is de bedoeling van de Richtlijn dat de cliënt-consument vooraf duidelijk wordt geïnformeerd over wat de gevolgen zijn van het sluiten van een overeenkomst. Op die wijze kan de cliënt-consument dan beslissen of hij wenst gebonden te zijn door de voorwaarden die aan die dienstverlening verbonden zijn 46. De prijs lijkt daarbij een essentieel onderdeel. De afwezigheid van voorafgaandelijke informatie hierover is problematisch. Dat kan niet worden opgelost door louter te verwijzen naar de criteria van art. 446ter Ger.W. De miskenning van de informatieplicht kan drastische gevolgen hebben. Het is daarbij niet ondenkbeeldig dat dit ertoe kan leiden dat de advocaat niet vergoed zal worden voor de door hem geleverde prestaties. III.2 De leer van de onrechtmatige bedingen 17. In de relatie tussen een advocaat en een cliënt die consument is dient ook de leer van de onrechtmatige bedingen te worden gerespecteerd. Hoofdstuk V uit Boek XIV WER (onrechtmatige bedingen) is een omzetting van de Richtlijn 93/13/EEG. 47 Onder onrechtmatig beding moet worden verstaan elk beding of elke voorwaarde in een overeenkomst tussen een beoefenaar van een vrij beroep en een consument die, alleen of in samenhang met een of meerdere andere bedingen of voorwaarden, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen ten nadele van de consument (art. I.8.20 WER). De bedingen die opgenomen zijn in art. XIV.50 WER zijn in ieder geval onrechtmatig. In alle andere gevallen moeten de bedingen worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst (art. XIV.49 eerste lid WER). 18. Er is een overvloedige rechtspraak van het Hof van Justitie over de betekenis en de reikwijdte van de Richtlijn. Die Richtlijn heeft bovendien doorheen de jaren aan belang gewonnen, mede omdat het Hof van Justitie uit de Richtlijn aanvankelijk een bevoegdheid en later een verplichting tot ambtshalve toetsing door de rechter afleidde. 48 De hoofdbekommernis van het Hof van Justitie is daarbij het bereiken 46 Vgl. HvJ 21 maart 2013, C- 92/11, Rwe Vertrieb, r.o Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pb.L. 1995, M. LOOS, Ontwikkelingen in het Europees consumentenrecht in 2012, NtEr 2013, 102. Voor een helder overzicht van die evolutie, zie o.m.: A. VAN OEVELEN, S. RUTTEN en F. DUPON, Ambtshalve inroepbaarheid van Europees consumentenrecht, materieelrechtelijk en procesrechtelijk beschouwd, in G. STRAETMANS en

15 15 van een effectieve bescherming van de consument, waarbij de in art. 6 van de Richtlijn voorziene regel dat oneerlijke bedingen onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consumenten niet binden moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden. 49 Het Hof van Justitie benadrukt daarbij het belang van een duidelijke voorafgaandelijke informatieverstrekking ten aanzien van de consument. 19. De Richtlijn 93/13/EEG is enkel van toepassing op bedingen in overeenkomsten waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. De Belgische wetgever heeft het beschermingsstatuut bij de invoering van boek XIV WER echter aanzienlijk verruimd 50, precies omdat deze beperking in het toepassingsgebied niet werd overgenomen. Dat is niet strijdig met die Richtlijn, aangezien deze enkel een minimumharmonisatie beoogt en de nationale wetgever dus de mogelijkheid heeft in een bredere bescherming te voorzien voor de consument. 51 Boek XIV WER en de daarin opgenomen omzetting van de Richtlijn met betrekking tot de onrechtmatige bedingen is dus ook van toepassing op onderhandelde overeenkomsten. Die door de Belgische wetgever doorgevoerde verruiming ten aanzien van de bepalingen uit de Richtlijn, moet wel op dezelfde manier worden geïnterpreteerd. 52 Voor onderhandelde bedingen dient dus in België, sinds de invoering van het WER, ook rekening te worden gehouden met de interpretatieve rechtspraak van het Hof van Justitie over de Richtlijn 93/113/EEG. M. ROZIE (eds.), Doorwerking van het Europese recht in de nationale rechterlijke praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2012, S. STIJNS en E. SWAENEPOEL, Evolutiepolen van de onrechtmatige bedingenleer, DCCR 2013, In de oude wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake vrije beroepen was, overeenkomstig art. 1 lid 2 van de Richtlijn 93/13, in art. 7 2 voorzien dat een onrechtmatig beding elk beding of elke voorwaarde (is) waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en dat het evenwicht tussen de uit deze overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichten ten nadele van de cliënt aanzienlijk verstoort (eigen accentuering). Deze wet werd vervangen door boek XIV WER. 51 Deze verruimde toepassing was vroeger reeds van toepassing in de WMPC en werd ook zo overgenomen in Boek VI. Door de aanpassing in boek XIV is het verschil in behandeling met andere ondernemingen weggewerkt (B. KEIRSBILCK, Update marktpraktijken & bescherming van consumenten, in W. DEVROE, V. KEIRSBILCK en E. TERRYN (eds.), Economisch recht, Themis (nr. 91), Brugge, die Keure, 2015, p. 64, nr. 59.). 52 Zie, per analogie: HvJ 25 augustus 2010, C- 472/10. Het tweede dictum, tweede streepje van het Hof is een antwoord op de vraag of de regeling van een bepaald beding in het kader van een collectieve vordering ook ten aanzien van andere consumenten gevolgen heeft dan deze die in het geding betrokken waren, al dan niet strijdig zijn met artikel 7 van de Richtlijn. Hoewel dit verder gaat dan wat artikel 7 voorschrijft, bevestigt het Hof dat gelet op de doelstelling van de Richtlijn een dergelijke verdergaande sanctie mogelijk is. Zie ook HvJ 15 maart 2012, Perenic, r.o. 35 en einde 1 ste dictum: De Richtlijn verzet er zich niet tegen dat een lidstaat als sanctie zou bepalen dat een overeenkomst met een oneerlijk beding in haar geheel nietig zou zijn.

16 In een arrest van 15 januari heeft het Hof van Justitie bevestigd dat een overeenkomst tussen een advocaat en de cliënt-consument moet worden beoordeeld in het licht van de Richtlijn 93/13/EEG 54. De Richtlijn berust op de gedachte dat de cliënt zich ten opzichte van de advocaat in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie beschikt dan de advocaat. Het Hof preciseert daarbij dat wat door advocaten verleende diensten betreft (er) in beginsel sprake is van een onevenwichtigheid tussen cliënten/consumenten en advocaten, met name omdat de mate waarin zij over informatie beschikken, verschillend is. Advocaten hebben immers verregaande technische bekwaamheden waarover de consument niet noodzakelijkerwijs beschikt, zodat het voor de consument mogelijk lastig is om de kwaliteit van de geleverde diensten te beoordelen. 55 Het Hof van Justitie verwijst hiermee naar de reeds eerder door de Europese Commissie in het mededingingsrecht erkende theorie van de kennisassymetrie 56. Het Hof is zich wel bewust van de specifieke verhouding tussen de advocaat en zijn cliënt en onderzoekt daarbij de vraag of afspraken over het ereloon geen aantasting kunnen vormen van het beroepsgeheim. De specifieke bewoordingen van een contractueel beding, met name het beding over de voor het honorarium van de advocaat geldende condities, kunnen inderdaad, op zijn minst incidenteel, leiden tot de openbaarmaking van bepaalde aspecten van de verhouding tussen advocaat en cliënt die geheim moeten blijven. Over een dergelijk beding zou echter afzonderlijk worden onderhandeld, zodat het niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 53 HvJ 15 januari 2015, C- 537/13, Siba ; zie ook : H.LAMON, Zonder duidelijke afspraken met cliënt geen ereloon voor de advocaat, Juristenkrant 2015, nr. 304 (25 februari 2015), De stelling van o.m. J. STEVENS dat de ereloonbepaling bij partijbeslissing niet onder de onrechtmatige bedingenleer valt, lijkt hiermee achterhaald (voor zijn recentste positie, zie: J. STEVENS, Actuele ontwikkelingen in de deontologie. Onanfhankelijkheid van de balie en de tucht van de markt, Antwerpen, Intersentia, 2013, p. 49, nr. 31). Terecht merkt STEVENS op dat voorheen de in de rechtsleer ontwikkelde stellingen (o.m. H. LAMON, Een advocaat in de spiegel Beschouwingen over balie en advocatuur, Brugge, die Keure, 2004, ) toen door de rechtspraak niet werden gevolgd (zie o.m.: Rb. Turnhout 24 oktober 2005, RW , 29, bevestigd door Antwerpen 12 februari 2007, RW , 1117; Jaarboek Handelspraktijken en Mededinging, 2007, 281; zie ook de kritische commentaar bij dit arrest van J. STUYCK, Cliënt maakt best duidelijke afspraken over ereloon, Juristenkrant 2007, nr. 147 (18 april 2007), 9). 55 HvJ 15 januari 2015, C- 537/13 Siba, r.o. 23, met verwijzing naar HvJ 5 december 2006, C- 94/04 en C- 202/04, Cipolla e.a.. 56 In 2004 heeft de Europese Commissie een rapport uitgebracht (zie: COM (2004) 83, final) over de mededinging in de sector van de vrije beroepen en toen gewezen op drie specifieke kenmerken van vrije beroepen die maken dat in het kader van het algemeen belang (en binnen de grenzen van de proportionaliteit) mededingingsbeperkende maatregelen verantwoordbaar zijn: (i) De kennisassymetrie tussen de consument en de dienstverrichter. Er is een bijzondere technische en intellectuele kennis bij de beoefenaar van het vrij beroep (bijv. de advocaat) die door de consument niet of nauwelijks kunnen worden geëvalueerd; (ii) De prestatie van de beoefenaar van het vrij beroep kan ook gevolgen hebben voor derden en die belangen van derden zouden zonder reglementering onvoldoende in overweging worden genomen en (iii) In sommige gevallen verrichten de beoefenaars van het vrij beroep doelstellingen van algemeen belang (bijv. de vrijwaring van de rechtstaat) en een reglementering kan deze doelstellingen vrijwaren.

17 17 93/13/EEG zou vallen. 57 Dit bezwaar geldt echter niet naar Belgisch recht, nu enerzijds Boek XIV WER de consumentenbescherming zoals voorzien in de Richtlijn 93/13/EEG ook tot onderhandelde overeenkomsten heeft uitgebreid en het anderzijds ook vaststaat dat het beroepsgeheim niet speelt in de relatie advocaatcliënt bij ereloondiscussies Er werd lange tijd voorgehouden dat de toepassing van art. 446ter Ger.W. (en dus de mogelijkheid voor de advocaat om a posteriori het ereloon te begroten) niet als een onrechtmatig beding kon worden beschouwd. 59 Er werd daarvoor verwezen naar de definitie van een onrechtmatig beding, zoals die in de oude wet van 2 augustus 2002 was opgenomen. Die stelde, overeenkomstig art. 1 lid 2 van de Richtlijn 93/13/EEG dat bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen werden overgenomen geen onrechtmatig beding vormden. In het WER wordt echter (in tegenstelling tot de vroegere wet) op dat punt een bredere definitie gehanteerd, waarbij de verwijzing naar de uitzondering van dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen werd geschrapt. Alhoewel er reeds onder de oude wet kritiek was op de interpretatie die leidde tot de uitsluiting uit het toepassingsgebied, is ze nu in ieder geval niet meer pertinent. 22. Ook los van de wijze waarop de Belgische wetgever de Richtlijn heeft omgezet, moet ook rekening worden gehouden met de evolutie in de rechtspraak van Hof van Justitie over het begrip dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalin. Sinds het arrest Rwe Vertrieb 60 is het duidelijk dat dit begrip eng 61 moet worden uitgelegd. Er moeten daarvoor, volgens het Hof, twee voorwaarden vervuld zijn. Het moet (i) allereerst gaan over een contractuele bepaling waarin een wettelijke of bestuursrechtelijke regeling is opgenomen 62, en daarbij moet (ii) het om een dwingende bepaling gaan. Onder dwingend moet worden verstaan een bepaling van dwingend recht (bepalingen die los van de keuze van de overeenkomst sluitende 57 HvJ 15 januari 2015, C- 537/13, Siba, r.o Brussel 22 maart 2013, JLMB 2014, In het kader van de verhaalbaarheid van advocatenerelonen voorafgaand aan de wet van 27 april 2007 werd echter door sommigen de stelling verdedigd dat het beroepsgeheim van de advocaat dermate absoluut is dat zelfs de neerlegging van die ereloonstaat in het kader van een gerechtelijke procedure zou uitgesloten zijn. Zie: P. HENRY, Répétibilité et secret professionnel: le noeud gordien, JLMB 2005, , noot onder Rb. Brussel 25 februari J. STEVENS en I. VANDEVELDE, Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., Art. 446ter (afl februari 2010), p. 7, nr. 4; B. VAN DORPE, De juridische aard van het ereloon naar Belgisch recht, in J. STEVENS (ed.), Advocatenerelonen, Brugge, die Keure, 2006, p. 29, nr. 8. Zie ook de kritiek hierop van P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Brussel, Larcier, 2009, p. 55, nr. 65 en p. 226 e.v., nrs. 277 e.v. 60 HvJ 21 maart 2013, C- 92/11, Rwe Vertrieb AG, r.o. 25 en 26. Zie echter ook HvJ 30 april 2014, C- 280/13, Barclays, r.o. 41 (een door de nationale wetgeving tot stand gebracht contractueel evenwicht blijft in stand). 61 Het Hof van Justitie gebruikt zelf de term eng : Zoals elke uitzondering en gelet op het doel van deze richtlijn, namelijk de consument te beschermen tegen oneerlijke bedingen in een tussen hem en een verkoper gesloten overeenkomst, moet die uitsluiting eng worden uitgelegd (HvJ 10 september 2014, C- 34/13, Kusionova, r.o. 77). 62 Bijvoorbeeld een contractueel beding waarin wordt gestipuleerd dat voor de berekening van het ereloon toepassing zal worden gemaakt van art. 446ter Ger.W..

18 18 partijen tussen hen van toepassing zijn) of van aanvullend recht (bepalingen die bij gebreke aan andersluidende bepaling van toepassing zijn, dat wil zeggen wanneer partijen geen andere regeling zijn overeengekomen). Art. 446ter Ger.W. is van aanvullend recht. 63 In latere rechtspraak heeft het Hof van Justitie echter verder gepreciseerd dat een beding slechts buiten de werkingssfeer van de richtlijn 93/13/EEG valt wanneer in dat contractueel beding een dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling inhoudelijk is overgenomen. 64 Op het eerste gezicht zou dat dan kunnen betekenen dat de partijbeslissing zoals voorzien in art. 446 ter Ger.W. vanuit Europeesrechtelijk oogpunt zou kunnen overleven in het licht van de Richtlijn 93/13/EEG wanneer de advocaat in zijn contract met de consument-cliënt de bepaling van art. 446ter Ger.W. inhoudelijk citeert. 65 Uit latere rechtspraak blijkt echter dat indien de regels die voortvloeien uit een of andere regeling het gevolg zijn van een keuze van de partijen, de overeenkomst waaruit dit blijkt ook onder het toepassingsgebied van de Richtlijn 93/113/EEG valt. 66 Uit nog latere recentere, en meer in het bijzonder uit het hiervoor reeds besproken arrest Siba van 15 januari 2015 (dat bovendien specifiek over honorariumafspraken van advocaten handelt) blijkt verder dat wanneer in de overeenkomst niet verwezen wordt naar dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen de richtlijn onverkort toepassing vindt, waarbij het Hof preciseert dat ook de cliëntenconsumenten die beroep doen op de diensten van een advocaat aanspraak moeten kunnen maken op de bescherming van de Richtlijn. De Richtlijn wil dat de consument-cliënt een invloed kan uitoefenen op de wijze waarop de prijs (het honorarium) wordt bepaald. Er lijkt vanuit dat perspectief geen ruimte meer voor een partijbeslissing door de advocaat. Die zal moeten worden terzijde geschoven en indien er geen duidelijke en evenwichtige afspraken zijn gemaakt voor de aanvang 63 B. VAN DORPE, Het ereloon van de advocaat: een speciaal geval, P&B 2009, p.128, nr.5. Partijen kunnen immers perfect overeenkomen dat het ereloon niet via een partijbeslissing zal worden bepaald. 64 HvJ 10 september 2014, C- 34/13, Kusionova, r.o Zie echter: S. GEIREGAT, Verfijning van de transparantievereiste en duiding van de rol van aanvullend nationaal recht in het EU- recht inzake oneerlijke bedingen, TBBR 2015, p. 162, 37, waar op grond van het arrest Kusinova wordt geponeerd dat aanvullend recht ( ) nooit oneerlijk (is) en waarin wordt verdedigd dat de Richtlijn het nationaal gemeen recht buiten haar toepassingsgebied sluit. Het arrest spreekt zich echter enkel uit over de vraag of een beding in overeenkomst onder het toepassingsgebied van de Richtlijn valt. Wanneer dat beding inhoudelijk naar het aanvullend recht verwijst (en het daardoor niet langer aanvullend is, maar deel uitmaakt van de overeenkomst zelf) is er geen beoordeling mogelijk op grond van de Richtlijn. Het Hof sprak zich in de zaak Kusinova echter niet uit over de vraag of de Richtlijn toepassing vindt indien partijen geen geschreven overeenkomst hebben over het ereloon, wat het Hof wél deed in de zaak Siba (en waar het Hof oordeelde dat de Richtlijn wel onverkort toepassing moest vinden). 66 H. KNOPS, Hof van Justitie neemt prijswijzigingsbedingen jegens consumenten onder vuur, NtEr 2015, 86, o.m. met verwijzing naar HvJ 23 oktober 2014, C- 359/11 en C- 400/11, Schulz.

19 19 van de zaak, kan de toepassing van de gunstigste interpretatie in het voordeel van de consument ertoe leiden dat de advocaat geen honorarium kan vragen. 67 IV. BESLUIT 23. Het is een oude traditie binnen de advocatuur om het honorarium eenzijdig vast te stellen en dan nog liefst bij het afsluiten van een dossier. 68 De huidige wettelijke regeling van art. 446ter Ger.W. laat dit oude gebruik nog toe en moduleert het enigszins door de Raad van de Orde en de rechtbanken een marginaal toetsingsrecht toe te kennen en hen de mogelijkheid te geven het ereloon te verminderen. Onder invloed van Europese richtlijnen, en de manier waarop die in het Belgisch recht werden omgezet, dient de partijbeslissing in een ander perspectief te worden geplaatst. Op verschillende plaatsen in het WER wordt ook aan de advocaat een informatieplicht opgelegd. Dat betekent dat de advocaat verplicht is op transparante te wijzen en vooraf te communiceren over de wijze waarop zijn prestaties door de cliënt zullen moeten worden vergoed. Het oude en door art. 446ter Ger.W. aanvaarde gebruik, om pas informatie te verstrekken op het einde van de zaak en dan eenzijdig het honorarium te bepalen, komt hiermee onder druk. Zeker ten aanzien van cliënten-consumenten is dit niet in overeenstemming te brengen met de door de Europese wetgever beoogde consumentenbescherming. De in boek XIV WER voorziene algemene informatieplicht wordt zelfs met strafsancties gesanctioneerd, zodat ze het algemeen belang raakt. De advocaten doen er dan ook goed aan om vooraf duidelijke en transparante informatie te verstrekken aan hun cliënt en deze bij voorkeur ook vast te leggen in een schriftelijke en heldere ereloonovereenkomst, willen ze vermijden dat ze achteraf in de kou blijven staan. Hugo LAMON 67 H. LAMON, Zonder duidelijke afspraken met cliënt geen ereloon voor de advocaat, Juristenkrant 2015, nr. 304 (25 februari 2015), 7, met verwijzing naar HvJ 15 januari 2015, C- 537/13, Siba in combinatie met Rb. Oost- Vl. (afd. Gent) 27 oktober 2014, A.R. 14/830/A, onuitg. 68 De partijbeslissing bestond al in de 19 de eeuw. Zie hierover: H. LAMON, Paradoxe sur l avocat. Hoe actueel is nog de Manuel pratique de la profession d avocat en Belgique (1869)? in W. VAN EECKHOUTTE en B. MAES (eds.) Genius Grandeur & Gêne. Het Fin de siècle rond het justitiepaleis te Brussel en de controversiële figuur van Edmond Picard, Herentals, KnopsPublishing, 2014, 230.