ONDERZOEKSRAPPORTAGE

Transcriptie

1 2011 Hogeschool van Amsterdam HBO-Rechten Onderzoeksgroep 3 Winnie Postema (Voorzitter), Sanne Duineveld, Bob van t Hul, Rachid Bouchallikht, Kevin Mulder (Notulist), Joris de Winkel (Eindredacteur) ONDERZOEKSRAPPORTAGE Onderzoek naar overkreditering en de rol van de financiële instellingen hierin via de financiële weten regelgeving in opdracht van stichting ErOpAf!

2 Voorwoord Voor u ligt een concept onderzoeksrapportage van een veertien weken durend onderzoek naar de zorgplicht van banken tegenover consumenten ter voorkoming van overkreditering, waarbij wet- en regelgeving, jurisprudentie en gedragscodes van banken omtrent zorgplicht c.q. informatieplicht centraal staan. In dit onderzoek wordt specifiek ingegaan op het financiële recht. Voor het onderzoek naar dit onderwerp aan de hand van het algemene recht verwijs ik u naar de onderzoeksrapportage van onderzoeksgroep 3.1 onder leiding van Eddy Sarican. In opdracht van de stichting ErOpAf! dienden wij te onderzoeken hoe het zit met de zorgplicht van banken om te voorkomen dat consumenten te kampen krijgen met grote schulden en financiële problemen. De aanleiding van dit onderzoek is de mondiale kredietcrisis en de faillietverklaring van de DSB-bank. Hieruit is namelijk gebleken dat banken geld en financiële producten verstrekken aan consumenten die niet in staat zijn om aan hun financiële verplichtingen ten opzichte van de banken te voldoen. In het financiële recht zijn wetten opgenomen waarin de banken voor het sluiten van een overeenkomst met de consument, dienen na te gaan of deze natuurlijke persoon wel kredietwaardig is en over voldoende financiële draagkracht beschikt om aan zijn verplichtingen te voldoen. Wij hadden als opdracht om een inventarisatie te maken van al deze wet- en regelgeving met betrekking tot de zorgplicht van de banken. Onze dank gaat uit naar onze begeleider op de Hogeschool van Amsterdam, de heer Huisjes voor de begeleiding van dit onderzoek, voornamelijk bij de wekelijkse begeleidingsbijeenkomsten, waarbij de voortgang van het onderzoek nader werd besproken. Ook willen we De Nederlandsche Bank (DNB) bedanken voor het verschaffen van informatie omtrent het toezicht houden op de naleving van weten regelgeving. Ten slotte gaat onze dank uit naar de stichting ErOpAf! en de organisatie van de Hogeschool van Amsterdam die gezamenlijk de onderzoeksopdracht en de onderzoeksvraag hebben opgesteld en ons de kans hebben gegeven om aan dit onderzoek te mogen werken. Onderzoeksgroep 3.2, Winnie Postema, Sanne Duineveld, Bob van het Hul, Kevin Mulder, Joris de Winkel en Rachid Bouchallikht 1

3 Inhoudsopgave Voorwoord 1 Verklarende woordenlijst 3 Afkortingenlijst 7 Samenvatting 8 Inleiding 9 1 Wet- en regelgeving Inleiding Wet financieel toezicht Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wet op het consumentenkrediet Wet financiële dienstverlening; verbod op misleidende reclame Kamervoorstel: reclames voor leningen verbieden Flitsleningen 14 2 Jurisprudentie Inleiding Bijzondere zorgplicht Financiële producten Jurisprudentie Uitspraken KiFiD Bevoegde rechter Tussenconclusie 20 3 Gedragscodes Inleiding Algemene Bankvoorwaarden Gedragscode hypothecaire financieringen Onderzoek consumentenbond 22 4 Zorgplicht Algemene zorgplicht Zorgplicht kredietverstrekking Consumentenkrediet Gedragscode consumptief krediet Hypothecair krediet Gedragscode hypothecaire financieringen Advies aan de consument 27 2

4 5 Toezicht en handhaving De Nederlandsche Bank Autoriteit Financiële Markten De Reclame Codecommissie & Nederlandse Reclame Code Consumentenautoriteit Ministerie van Financiën KiFiD Klachtenafhandeling Ontbreken van vergunning 31 Conclusie 32 Literatuurlijst 33 Bijlagen Bijlage 1: Beslisboom 3

5 Verklarende woordenlijst Algemene Bankvoorwaarden: Algemene voorwaarden, gehanteerd door de meeste kredietverleners in Nederland, waarin diverse rechten en plichten van zowel de kredietverlener als de kredietnemer (consument) beschreven staan. Beleggingsovereenkomst: Overeenkomst tussen kredietverlener (veelal bank of gespecialiseerde beleggers bank) enerzijds en een consument anderzijds. Partijen komen overeen dat de klant geld leent en dat de kredietverlener deze voor de klant belegt in aandelen, opties en andere overeengekomen beleggingsinstrumenten. Blanketnorm: Een open norm, afhankelijk van wat in de omstandigheden van het geval redelijk en billijk is. Bureau Kredietregistratie: Een organisatie die informatie verstrekt over de kredietwaardigheid van consumenten aan financiële dienstverleners. Consument: Personen of huishoudens die goederen en diensten consumeren die worden geproduceerd in de economie. Clientèle: Zie consument. Financiële dienstverleners: Ondernemingen die door het AFM en de DNB zijn goedgekeurd als dienstverleners op de financiële markten. Financiële toezichthouders: Dit zijn de autoriteiten die toezicht houden op de partijen die binnen de financiële markten opereren. Flitsleningen: Leningen voor een zeer korte termijn voor een zeer lage prijs. Gedragscode: Een code, onderling afgesproken door dienstverleners, waarin hun rechten en plichten jegens elkander en consumenten zijn afgesproken. Gedragstoezicht: Toezicht gericht op het bevorderen van een ordelijk en transparant marktproces, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en in dat verband bescherming van de consument. Geheimhoudingsplicht: De plicht voor financiële dienstverleners om de informatie verkregen van consumenten geheim te houden. Hypotheekverstrekkers: Financiële dienstverleners die hypothecaire leningen mogen verstrekken. Informatieplicht: Verplichting voor financiële dienstverleners om consumenten van alle relevantie informatie te voorzien en, zo nodig, deze toe te lichten. 4

6 Implementatie van een wetsvoorstel: Toevoeging van een wetsvoorstel aan bestaande wetten of het vervangen van een wet waarna zij in gebruik worden genomen. Integer: Eerlijk en oprecht. Krediet: Een bepaalde hoeveelheid geld. Kredietverstrekkers: Financiële dienstverleners die krediet verstrekken aan consumenten. Kredietwaardigheid: De mate waarin een persoon of onderneming openstaande schulden kan vereffenen met eigen middelen. Liquiditeitsmiddelen: Activa in de vorm van chartaal, giraal geld of andere beleggingen die op zeer korte termijn in geld kunnen worden omgezet. Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting: Een onafhankelijke stichting die informeert en adviseert over financiën van huishoudens. Nietigheid: Een juridische term die betrekking heeft op de geldigheid van rechtshandelingen. Bij een nietige rechtshandeling is er geen sprake van een beoogd rechtsgevolg. Dit treedt automatisch in en partijen hoeven er geen beroep op te doen bij de rechter. De rechtshandeling heeft als het ware nooit bestaan, omdat deze nietig is. Overkreditering: Er is sprake van overkreditering wanneer een consument niet meer aan zijn verplichtingen jegens de financiële dienstverlener kan voldoen wegens financiële problemen, mede veroorzaakt door de overeenkomst met de kredietverstrekker. Prudentieel toezicht: Toezicht gericht op het bevorderen van de financiële degelijkheid van financiële dienstverleners. Rekening-courant overeenkomst: Overeenkomst tussen kredietverlener enerzijds en een consument anderzijds. Partijen komen overeen dat de klant tot een bepaald bedrag schuld mag hebben. Op deze manier kan een klant geld blijven uitgeven tot het maximale krediet is bereikt. Restschuld: De restschuld is een deel van de lening dat niet afgelost kan worden met de verkoop van de onderliggende waarde, zoals een huis (hypothecaire lening), aandelen (beleggingsovereenkomst) en andere zaken (auto, horloge en dergelijke). Richtlijn: Dit zijn instructies die specifiek omschreven gedragslijnen voorschrijven aan de uitvoerders van een bepaalde taak. Sanctie: Straf of maatregel. Schatkist: Totaal aan geld van de overheid 5

7 Vernietigbaarheid: Een juridische term verwant aan nietigheid. Het heeft betrekking op de geldigheid van rechtshandelingen. Het verschil is dat er bij vernietigbare rechtshandeling wel sprake is van een rechtsgevolg. Dit rechtsgevolg kan echter alleen teniet gedaan worden door een beroep van aangesloten partijen op de vernietigbaarheid. Zekerheidsrechten: Dit zijn rechten van de schuldeiser tegenover de schuldenaar, waarmee de voldoening van de schuld door de schuldenaar wordt verzekerd. Zorgplicht: Verplichting voor financiële dienstverleners om alle nodige zorg te nemen bij het verstrekken van krediet aan consumenten. 6

8 Afkortingenlijst AFM Bgfo BKR DNB KiFiD MvF NIBUD NBV NRC Nrgfo RCC Wck Wfd Wft Autoriteit Financiële Markten Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Bureau Krediet Registratie De Nederlandsche Bank Klachteninstituut Financiële Dienstverlening Ministerie van Financiën Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting Nederlandse Bankiersvereniging Nederlandse Reclame Code Nadere Regeling Gedragstoezicht Financiële Ondernemingen Reclame Codecommissie Wet op het consumentenkrediet Wet financiële dienstverlening Wet financiële toezicht 7

9 Samenvatting De directe aanleiding voor het schrijven van dit onderzoeksrapport is de opdracht van de stichting ErOpAf! om de overkreditering van consumenten te onderzoeken, waarbij wij specifiek moesten ingaan op de zorgplicht en de nakoming hiervan door financiële instellingen. De indirecte aanleiding tot het doen van dit onderzoek is de kredietcrisis in Nederland en andere landen, waardoor consumenten sneller hun banen zijn kwijt geraakt, eerder in financiële problemen kwamen en zodoende niet meer afdoende hun leningen en hypotheken konden afbetalen. Hierdoor is het begrip overkreditering steeds prominenter en vaker voorgekomen binnen de financiële wereld. De doelstelling die wij hebben gevormd voor dit onderzoek staat in direct verband met onze hoofdvraag, namelijk het vinden van een goede omschrijving van de begrippen zorg- en informatieplicht van financiële instellingen tegenover consumenten. Met deze duidelijke afbakening van dit begrip kan er vervolgens gekeken worden naar de mensen die problemen hebben met hun afbetalingen en eventuele tekortkomingen van kredietverstrekkers hierbij. De probleemstelling van dit onderzoek luidt als volgt: In hoeverre hebben kredietverleners ten opzichte van consumenten een zorg- en informatieplicht om overkreditering te voorkomen op grond van financiële wet- en regelgeving? Onze bevindingen zijn dat de zorg- en informatieplicht voor kredietverleners per geval verschilt. Zij hebben vooral richtlijnen vanuit gedragscodes waaraan zij moeten voldoen aangaande die plichten. Uit het onderzoek komt naar voren dat kredietverstrekkers bij een simpele kredietverstrekking zonder haken of ogen een relatief lichte zorg- en informatieplicht hebben, daar waar zij bij ingewikkeldere kredietverstrekkingen een zogenaamde zware zorg- en informatieplicht hebben. Dit wordt vooral onderschreven door de jurisprudentie die wij uiteengezet hebben. Voor de consument blijkt dit echter weinig houvast te bieden. Er zijn enkele gevallen bekend van het toekennen van een schadevergoeding door de rechter, maar in het merendeel van de zaken wordt de kredietverstrekker in het gelijk gesteld aangaande het zorgvuldig naleven van de zorg- en informatieplicht bij het verstrekken van krediet. 8

10 Inleiding Sinds de economische crisisjaren van zijn particulieren c.q. consumenten in steeds groter wordende problemen gekomen met betrekking tot kredieten. Vanaf het begin van de 21 ste eeuw sluiten bank- en krediet instellingen kredietovereenkomsten die vaak te hoog zijn voor de wederpartij, vaak een burger uit de onder- en middenklasse. Dit fenomeen wordt ook wel overkreditering genoemd en zal dan ook de focus zijn van dit onderzoek. De probleemstelling van dit onderzoek luidt als volgt: In hoeverre hebben kredietverleners ten opzichte van consumenten een zorg- en informatieplicht om overkreditering te voorkomen op grond van financiële wet- en regelgeving? Om tot een sluitend antwoord te komen van deze hoofdvraag, dienen er verscheidene deelvragen gesteld te worden. Deze deelvragen zullen vervolgens elk een stukje informatie geven dat ons dichter bij een kloppend antwoord op de hoofdvraag zal brengen. De deelvragen zijn als volgt: Wat houdt de informatieplicht cq. zorgplicht van kredietverleners ten opzichte van de consument in en welke informatie behoren kredietverleners hierbij te verschaffen? - Consumentenkrediet; - Hypothecair krediet; Welke specifieke wet- en regelgeving ziet hier op toe? - Huidige Wet- en regelgeving; - Toekomstige wet- en regelgeving; Wat zegt de Jurisprudentie over dit onderwerp? Welke onderlinge afspraken tussen banken bestaan er? - Onderlinge afspraken; - Gedragscodes; Hoe staat het met het toezicht en handhaving m.b.t. de naleving? Het onderzoek wordt afgesloten met een conclusie, waarin een antwoord zal worden gegeven op de probleemstelling. Hopelijk hebben wij hiermee dan een mogelijkheid gegeven om overkreditering verder te bestrijden. Dit onderzoek is uitgevoerd aan de hand van deskresearch. De onderzoeksgroep heeft zich in alle mogelijke literatuur verdiept om tot een zo sluitend mogelijke conclusie te komen. De insteek van de groep was om ook enig veldresearch te gaan doen, maar tot onze grote spijt zag geen enkele toezichthouder, hulpverlener of andere instantie zich geroepen ons direct te woord te staan. Daarbij dient gezegd te worden dat de DNB ons wel van informatie heeft voorzien omtrent het te behandelen onderwerp. Dit onderzoek zal gericht zijn op de zorgplicht en de naleving hiervan door financiële instellingen en de regelingen die deze zorgplicht verplicht stellen. Het zal geen aandacht besteden aan de tekortkomingen van consumenten of de tekortkomingen in het handelen van de toezichthouders en die van andere instanties. 9

11 Hoofdstuk 1. Wet- en Regelgeving In dit hoofdstuk is de volgende deelvraag behandeld: - Welke specifieke wet- en regelgeving ziet hier op toe? o Wetten; o Toekomstige wet- en regelgeving; 1.1 Inleiding Op de bank rust een zorgplicht ten aanzien van kredietverlening. Dit houdt in dat de bank rekening houdt met de belangen van de klant. Bij het verlenen van krediet dient de bank op de hoogte te zijn van de situatie waarin de consument verkeert en of het bij zijn klant past. Naast de zorgplicht dient de bank rekening te houden met de informatieplicht bij het verlenen van krediet. De consument dient voornamelijk te weten welke risico s er zijn bij het aanschaffen van het product. Ook de overheid vindt het belangrijk dat de consument wordt beschermd en centraal wordt gesteld bij het verkopen van financiële producten door de banken. Vaak komt het voor dat de zorgplicht door de banken wordt geschonden, door krediet te verstrekken aan consumenten die niet kredietwaardig zijn, waardoor ze hun schulden niet meer kunnen afbetalen. Om dit bovengenoemde te voorkomen en ervoor te zorgen dat financiële dienstverleners grote inzet tonen ten aanzien van de zorgplicht, zijn er wet- en regelgevind opgesteld om de zorg- en informatieplicht bij de financiële dienstverleners af te dwingen: 1.2 Wet financieel toezicht (Wft) In de Wet Financieel Toezicht zijn regels vastgelegd om toezicht te houden op de financiële markten. De Wft schrijft onder andere voor dat er geen onverantwoorde kredieten mogen worden verstrekt aan klanten die niet in staat zijn om hun schulden af te lossen. In de Wft worden de taken van de DNB, die verantwoordelijk is voor het prudentieel toezicht, en de taken van het AFM, dat verantwoordelijk is voor het gedragstoezicht onderscheiden. De taken van de AFM zullen in het volgende hoofdstuk nader worden toegelicht. De Wft stelt eisen aan financiële dienstverleners ter naleving van de zorgplicht. De eisen die aan de banken worden gesteld zijn: 1. Verplichting voor de kredietverstrekkers om informatie in te winnen bij de klant; 2. Advies verlenen; 3. Informatieverstrekking; Ad 1: Verplichting voor de kredietverstrekkers om informatie in te winnen bij de klant: Deze regel wordt in artikel 4:34 van de Wft nader toegelicht. Dit artikel bepaalt dat voorafgaand aan het sluiten van een kredietovereenkomst een aanbieder, in dit geval een financiële instelling, relevante informatie inwint over de financiële positie van de consument. Op basis van deze informatie beoordeelt hij of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is. Dit om te voorkomen 10

12 dat de consument het geleende geld niet meer kan terugbetalen. Het is voor de bank strikt verboden om een overeenkomst aan te gaan die voor een consument onverantwoord is. De wetgever heeft niet bepaald wanneer nu precies sprake is van een verantwoord krediet. Het betreft een open norm. De AFM ziet toe op de naleving van artikel 4:34 Wft. De AFM heeft een criteria vastgesteld waaraan een toetsnorm moet voldoen. Deze zijn bekend bij alle financiële dienstverleners. Ad 2: Advies verlenen Deze adviezen zijn gebaseerd op de informatie die de banken bij de consumenten inwinnen. Ad 3: Informatieverstrekking: Dit wordt nader beschreven in artikel 4:33 Wft. Hierin wordt bepaald dat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst de financiële dienstverlener verplicht is om de nodige informatie aan de consument te verstrekken, waardoor de consument een goed inzicht krijgt in de overeenkomst die deze zal aangaan. 1.3 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (bgfo) Hierin staat de nadere uitwerking van de zorg- en informatieverplichting beschreven die in de Wft wordt genoemd. In het Bgfo staan bijvoorbeeld eisen die worden gesteld aan de informatievoorziening bij het afsluiten van een hypotheek: a. De consument informeren over het juridische kader van de koop van een woning; b. Wettelijke regels rondom de zakelijke zekerheidsrechten; c. Beleggingsrisico s vaststellen voor een juiste afstemming met het cliëntprofiel. De regels omtrent informatieverstrekking staan voornamelijk beschreven in hoofdstuk 8 van het Bgfo. Artikel 49 Bgfo; Dit artikel geeft aan dat een financiële onderneming informatie aan de consument of cliënt dient te verstrekken inzake het financiële product dat wordt verkocht. Een van de voorwaarden die verband houden met informatieverstrekking, is dat deze in de Nederlandse taal wordt gedaan. 1.4 Wet op het consumentenkrediet De Wet op het Consumentenkrediet (Wck) beschermt consumenten bij het aangaan van een lening. De bescherming is onder voorwaarden geldig gedurende de gehele looptijd van een lening. Één van deze voorwaarden is bijvoorbeeld dat de lening niet hoger mag zijn dan ,- en dat de looptijd ervan langer moet zijn dan drie maanden. Daarnaast zijn de volgende voorwaarden eraan verbonden om consumentenbescherming te genieten: Consument dient te lenen bij een erkende kredietverlener. Het mag geen hypothecaire lening zijn. 11

13 Hieronder treft u de artikelen van de Wck waarin de kredietverlener wordt verboden om af te wijken van de afspraken die met de consument schriftelijk zijn vastgesteld: Artikel 33 Wck; In artikel 33 van de Wet op de consumentenkrediet worden er een aantal gevallen beschreven waarbij een overeenkomst tussen een kredietgever en een kredietnemer nietig kan worden verklaard: 1. Wanneer de kredietgever de bevoegdheid wordt verleend eenzijdig de kredietvergoeding te verhogen. 2. Wanneer de kredietgever, in dit geval de bank de bevoegdheid wordt verleend de verplichtingen van de kredietnemer, of een consument bij een financiële dienstverlener te verhogen. 3. Wanneer er sprake is van een vervroegde opeisbaarheid van het door de kredietnemer verschuldigde bedrag. De kredietnemer die gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van het bedrag, dient eerst in gebreke te worden gesteld. 4. Wanneer aan de kredietnemer niet het recht is toegekend om te bepalen met welke wederpartij deze een overeenkomst zal aangaan. Artikel 35 Wck; Om grote risico s tegen te gaan worden bij het aanvaarden van de overeenkomst de ten hoogste kredietvergoeding vastgesteld. Ook worden er regels opgesteld omtrent de tijdstippen waarop de kredietvergoeding in rekening wordt gebracht. Artikel 36 Wck; Bij het aangaan van de overeenkomst heeft de kredietgever het recht om een kredietvergoeding in rekening van de consument te brengen. Op grond van dit artikel is het echter verboden om na het aangaan van de overeenkomst een hogere kredietvergoeding van de consument te eisen. Ook is het verboden om de kredietvergoeding op een andere tijdstip in rekening te brengen dan schriftelijk is afgesproken. Uit dit bovenstaande artikel kunnen we opmaken dat het voor de kredietverlener verplicht is om zich te houden aan de afspraken die schriftelijk zijn vastgesteld. Dit om te voorkomen dat de consument geconfronteerd wordt met onverwachte situaties. 1.5 Wet financiële dienstverlening; verbod op misleidende reclame De Wfd legt vast aan welke kwaliteitsnormen de financiële dienstverlening moet voldoen. Wat betreft informatieverstrekking geeft artikel 30 van de Wfd aan dat het voor de financiële dienstverlener verboden is om misleidende reclame omtrent het product te maken. 12

14 Hieronder treft u regels die in de Wfd zijn vastgesteld omtrent de kwaliteitsnormen en bepalingen waaraan zowel een financiële dienstverlener als een financiële dienstverlening moet voldoen: Artkel 26 Wfd; Op grond van dit artikel dient de financiële dienstverlener zorg te dragen voor de betrouwbaarheid van de personen die binnen het bedrijf het beleid bepalen. De financiële dienstverlening dient bijvoorbeeld na te gaan of deze personen enige strafrechtelijke verleden hebben. Dit om te voorkomen dat het vertrouwen in de financiële dienstverlener wordt geschaad. Artikel 27 Wfd; Hierin wordt de financiële dienstverleners verplicht dat ze slechts personen in dienst nemen die voldoende deskundig zijn in verband de bedrijfsvoering van de financiële dienstverlener. Dit betekent dat een medewerker of hoog opgeleid dient te zijn en of over enorme werkervaring beschikt. Artikel 28 Wfd; In dit artikel wordt de administratieve organisatie en het systeem van controle van de financiële dienstverlener verplicht om de financiële toezichthouders in staat te stellen toezicht te houden op de naleving van de bij de wet gestelde regels. Dit om te voorkomen dat de financiële dienstverlening zich niet aan de regels houdt door misbruik te maken van haar positie tegenover de consument. Artikel 30 lid 2 Wfd; Volgens dit artikel is het voor de financiële dienstverlener verboden om misleidende reclame aan de consument te verstrekken. Artikel 31 Wfd; De financiële dienstverlener dient, voorafgaande het aangaan van de overeenkomst met de consument, deze relevante informatie te verstrekken omtrent het financiële product dat door de consument wordt aangeschaft. Artikel 32 Wfd; Van alle bovengenoemde wetsartikelen, is artikel 32 Wfd het meest essentiële. Het gaat namelijk om het advies die de financiële dienstverlener aan de consument verleent. De financiële dienstverlener dient voorafgaande het advies informatie in te winnen bij de cliënt. Deze informatie heeft onder andere betrekking op de financiële positie, de kennis en de ervaring die de consument omtrent het product bezit. Op grond van de verkregen informatie dient de financiële dienstverlener zijn advies te verlenen, waardoor de consument een goede beslissing kan nemen over het kopen van het betreffende product. 13

15 1.6 Reclames voor leningen verbieden Het CDA kwam in 2008 met een wetsvoorstel om televisiereclames voor leningen te verbieden. Hiermee wilden ze voorkomen dat mensen zich tot hoge schulden laten verleiden. Dit verbod zou alleen moeten gelden voor televisie. Mocht dit wetsvoorstel worden geïmplementeerd, dan zou de Mediawet moeten worden aangepast. 1.7 Flitsleningen Flitsleningen of flitskredieten zijn leningen voor een zeer korte termijn en voor een laag bedrag. Meestal gaat het om een bedrag van enkele honderden euro s. Deze methode van geld lenen is bestemd voor mensen die snel geld nodig hebben. Dit soort leningen kunnen makkelijk door de consument worden gesloten. De consument kan via internet of zelfs per sms een lening aanvragen. Doordat deze leningen makkelijk kunnen worden aangevraagd, komen de mensen die al schuldproblemen hebben, nog dieper in de schulden bij het aangaan van zo n kredietlening. Bovendien vragen de kredietverleners te hoge kredietpercentages, wat ervoor zorgt dat het probleem onoplosbaar wordt. Mensen maken voornamelijk gebruik van deze leningen omdat er in de Wet financieel toezicht geen regelingen zijn getroffen die betrekking hebben op de flitsleningen. Ook wordt bij het Bureau Kredietregistratie niet getoetst of de betreffende persoon kredietwaardig is. Omdat de leningen met een looptijd van minder dan drie maanden niet aan de vereisten uit de Wft hoeven te voldoen, vallen ze onder geen enkel financieel toezicht. De financiële dienstverleners zien dit gat als een goede gelegenheid om misbruik te maken van hun positie tegenover de consument. De tweede kamer zou uiteindelijk met een wetsvoorstel komen waarmee dit gat wordt gerepareerd. Voor flitsleningen geldt vanaf juni 2011 ook een maximale kredietvergoeding van 16 procent. De Richtlijn Consumentenkrediet (2008/48/EG) is op 1 juni 2011 in de Wet op het financieel toezicht (Wft) geïmplementeerd. Hierdoor vallen alle consumentenkredieten, waaronder de flitsleningen onder financieel toezicht. Zoals bovengenoemd vallen flitskredieten ook onder de maximum kredietvergoeding. Dit betekent dat er jaarlijks een maximaal vergoedingspercentage aan de consument mag worden gevraagd, op dit moment is dit 16%. Naast rente vallen ook alle andere kosten onder dit percentage. Deze wetswijziging heeft belangrijke gevolgen voor aanbieders en bemiddelaars van kleine leningen. De AFM wijst deze aanbieders en bemiddelaars erop dat zij zelf verantwoordelijk zijn om op tijd te voldoen aan alle wettelijke eisen. 14

16 Hoofdstuk 2. Jurisprudentie In dit hoofdstuk is de volgende deelvraag behandeld: Wat zegt de Jurisprudentie over de zorgplicht van kredietinstellingen? 2.1 Inleiding Het doel van dit onderdeel van het onderzoek is om er achter te komen wanneer een kredietverlener zich wel en niet houdt aan de zorg- en informatieplicht die op bank- en krediet instellingen rust. In de jurisprudentie die er over dit onderwerp te vinden is blijkt ook wel dat de zogenaamde zorg- en informatieplicht vaak waarschuwingsplicht genoemd wordt. 1 Dit vergroot de zoekmogelijkheden voor jurisprudentie. Ook zal er gebruikt gemaakt worden van uitspraken van de geschillencommissie financiële dienstverlening (KiFiD), die wat meer mogelijkheden bieden ten opzichte van de jurisprudentie. 2.2 Bijzondere zorgplicht Volgens vaste jurisprudentie rust op financiële instellingen een bijzondere zorgplicht. Deze vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en de maatschappelijke functie die zij uitoefenen, ten aanzien van het verstrekken van krediet aan particulieren. Deze zorg- en informatieplicht strekt ertoe om de consument te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of ondeskundigheid. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval en de aard van het krediet. Simpel gesteld houdt dit in dat een kredietverlener een bepaalde hoeveelheid informatie dient te verstrekken en in te winnen. Deze hoeveelheid hangt af van de ingewikkeldheid van het te verstrekken financiële product. Een ingewikkeld product vraagt meer informatie dan een simpel product. 2.3 Financiële producten In het geval van een relatief risicoloos en eenvoudig financieel product, waarbij de rechten en plichten duidelijk uit de overeenkomst blijken en op voorhand vaststaan, wordt er volgens jurisprudentie voldaan aan de onderzoeksplicht indien zij de kredietwaardigheid van de consument vooraf toetsen en de BKR toets verrichten. Bij een dergelijk eenvoudig financieel product kan je bijvoorbeeld denken aan een rekening-courant overeenkomst, waarbij een kredietlimiet is overeengekomen. 2 Ook valt hieronder een reguliere kredietovereenkomst waarbij een kredietsom van een bepaalde hoogte is verstrekt. 3 In het geval van een ingewikkeld financieel product, bijvoorbeeld bij een krediet met restschuld, rust er op banken en kredietverleners een verzwaarde zorgplicht. Bij een ingewikkeld financieel product is het niet voldoende om alleen een BKR-toets en een kredietwaardigheid toets af te nemen. Er moet worden gekeken naar de omstandigheden die de consument tegemoet ziet na het verloop van de lening. Indien de consument een restschuld overhoudt, wat vaak voorkomt bij kredieten voor mensen die beleggen met geleend geld, is er vaak geen mogelijkheid voor een consument om een 1 HA/ZA , Rechtbank Amsterdam, , r.o LJN: BN5177, Rechtbank Leeuwarden, LJNl BL4345, Rechtbank Utrecht, , r.o

17 lening af te sluiten om de andere lening af te lossen. Het gevolg is een onmogelijke situatie waarin veel consumenten blijven hangen. De Hoge Raad heeft in een recent arrest bepaald dat banken en kredietverleners in zulke gevallen dienen te kijken naar de situatie nadat de looptijd van de lening is verlopen. 4 Verder dient de kredietverlener een uitgebreid klantenprofiel op te stellen met een duidelijke voorstelling van zaken omtrent de financiële positie van de klant. In het geval van een beleggingsovereenkomst moet daarnaast ook nog de beleggingskennis getoetst worden. Ten slotte moet de kredietverlener weten wat het beleggingsdoel is van de consument. 2.4 Jurisprudentie Hieronder zullen wij in een tabel kort de jurisprudentie weergeven die wij gevonden hebben. Daaronder zal per uitspraak kort aangegeven worden wat er van belang is. Soort uitspraak LJN Datum Uitspraak Wel/Geen Schending Gerechtshof s-hertogenbosch LJN: BN Wel schending Rechtbank Maastricht LJN: AZ Wel Schending Hoge Raad LJN: BH Wel Schending Rechtbank Leeuwarden LJN: BN Wel Schending Rechtbank Leeuwarden LJN: AT Wel Schending Rechtbank Amsterdam LJN: BL Geen Schending Rechtbank s-hertogenbosch LJN: BJ Geen Schending Rechtbank Utrecht LJN: BL Geen Schending Rechtbank Arnhem LJN: BM Geen Schending Rechtbank Maastricht LJN: BN Geen Schending Rechtbank Leeuwarden LJN: BQ Geen Schending Rechtbank S-Hertogenbosch LJN: BR Geen Schending Rechtbank S-Gravenhage LJN: BU Geen Schending Gerechtshof s-hertogenbosch LJN: BN Wel schending In het geval van dit arrest blijkt de bank, in het geval van een beleggersrekening, niet aan haar onderzoeksplicht te hebben voldaan. Het risicoprofiel van de consument was niet voldoende in kaart gebracht en de bank had verzuimd goed te kijken naar de beleggingskwaliteiten van de consument. Zij hadden wel gezien dat het inkomen van de consument voldoende was. De bank heeft overigens ook niet voldaan aan haar waarschuwingsplicht, omdat zowel de consument als de bank zich niet een specifiek moment kunnen herinneren waarin gewaarschuwd is voor de gevaren en risico s verbonden aan opties en de zogenaamde futures. De bank voldoet dus in het geheel niet aan haar zorgplicht. Het hof heeft de bank veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding inclusief wettelijke rente. Dit arrest levert geen nietig- of vernietigbaarheid op. Rechtbank Maastricht LJN: AZ Wel Schending In het geval van deze uitspraak, in verband met een borgstelling, heeft de bank haar informatieplicht verzuimd tegenover een particulier. De particulier heeft getekend voor acceptatie van de risico s van de borgstelling, maar dit is in de optiek van de rechtbank niet voldoende geweest om te toetsen of 4 LJN: BH2811, Hoge Raad,

18 de particulier bekend was met de betekenis, gevolgen en risico s van de borgstelling. Op geen enkel moment is de particulier op de hoogte gesteld van de risico s. De bank heeft dus niet voldaan aan haar zorgplicht en is veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding. Er is niet terug te vinden of deze uitspraak nietigheid of vernietigbaarheid oplevert. Hoge Raad LJN: BH Wel Schending Belangrijke uitspraak van de Hoge Raad. De bank heeft haar informatie- en mededelingsplicht geschonden en is daardoor veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding. De consument was niet goed ingelicht over de risico s en de gevolgen van een dergelijke ingewikkeld financieel product. Er is beroep gedaan op dwaling, maar deze is ongegrond verklaard. Dit arrest levert dus geen gronden op voor nietig- of vernietigbaarheid. Wel is in dit arrest een belangrijke definitie gegeven van de zorgplicht: Deze vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en de maatschappelijke functie die zij uitoefenen, ten aanzien van het verstrekken van krediet aan particulieren. Deze zorg- en informatieplicht strekt ertoe om de consument te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of ondeskundigheid. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval en de aard van het krediet. Rechtbank Leeuwarden LJN: BN Wel Schending In deze uitspraak heeft de rechtbank zowel de bank als de consument in schuld gesteld. Zij stelt dat de bank haar zorgplicht geeft geschonden door niet goed te kijken naar de financiële situatie van de particulier, omdat de particulier geen enkele bron van inkomsten had. Aan de andere kant heeft de rechtbank gesteld dat de particulier ook wist geen enkele bron van inkomsten te hebben en dus ook niet in staat zou zijn om de aangegane rekening courant overeenkomst af te lossen. Ook in dit geval wordt er geen geval voor nietig- of vernietigbaarheid gegeven. Rechtbank Leeuwarden LJN: AT Wel Schending In deze ietwat minder recente uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, is gebleken dat Dexia de zorgplicht heeft geschonden. Het gaat hier om een ingewikkeld financieel product, namelijk de zogenaamde Winstverdriedubbelaar. Consument voldoet niet aan haar betalingsverplichtingen, waarop de bank betaling van het openstaande bedrag met rente vordert. Consument gaat in verweer en stelt dat de bank haar zorgplicht geschonden heeft. De rechter heeft geoordeeld dat Dexia inderdaad haar zorgplicht geschonden heeft. Dexia blijkt na onderzoek alleen een BKR toets te hebben gedaan. Verder stelt de rechter dat er in het geval van een ingewikkeld financieel product er sprake is van een verzwaarde zorgplicht. Volgens de rechter houdt dit in dat Dexia een klantenprofiel had moeten opstellen, de aspecten had moeten weten van de financiële positie van de klant, de beleggingskennis van de klant had moeten toetsen en had moeten weten wat het beleggingsdoel was van de klant. De rechter komt hier met het principe know-your-customer. In deze uitspraak wordt geen mogelijkheid gegeven tot vernietiging of nietigheid verklaring van de overeenkomst. Wel oordeelt de rechter dat de schade toekomt aan Dexia en door Dexia gedragen dient te worden. Dit komt neer op een mogelijkheid van de klant om schadevergoeding te vorderen. Rechtbank Amsterdam LJN: BL Geen Schending In deze uitspraak heeft de rechtbank Cardif Schadeverzekeringen vrijgesproken van schending van de zorgplicht en dwaling. In het geval van een garantiestelling van ,00 zouden de garantiestellers 17

19 niet goed op de hoogte zijn gebracht door Cardif van de financiële risico s die dit met zich mee zou brengen. Een beroep op dwaling, wat vernietigbaarheid op zou leveren, is hierbij verworpen. Het beroep op de schending van de zorgplicht ook, aangezien de rechter niet kon bepalen wat Cardif nou juist wel had moeten doen. Rechtbank s-hertogenbosch LJN: BJ Geen Schending In deze uitspraak heeft de rechtbank de Rabobank vrijgesproken van het misbruiken van omstandigheden en de schending van de zorgplicht. De wederpartij gaf aan bij de borgstelling niet goed op de hoogte te zijn gebracht van de financiële risico s. De Rabobank heeft echter bewijs gegeven aan de rechtbank dat zij zeker wel de risico s hebben uitgelegd. De wederpartij kon deze bewijzen niet goed weerleggen. Ook in verband met het misbruik van omstandigheden kon de wederpartij niet goed aangeven wat het misbruik was in het geval van de Rabobank. Rechtbank Utrecht LJN: BL Geen Schending Deze uitspraak geeft aan dat bij een reguliere kredietovereenkomst een lichte zorgplicht van toepassing is. Een regulier kredietovereenkomst is een lening waarbij een kredietsom van bepaalde hoogte is verstrekt met voor de kredietnemer duidelijke, in beginsel vaste maandelijkse, betalingsverplichtingen. De bank voldoet in deze zorgplicht indien zij de kredietwaardigheid onderzoeken en tevens de BKR toets verrichten. De bank heeft dit in dit geval gedaan. Hoewel de kredietnemer met veel argumenten komt heeft de bank zijn zorgplicht niet geschonden en is dus vrijgesproken. Rechtbank Arnhem LJN: BM Geen Schending Een uitspraak vergelijkbaar met de uitspraak van de Rechtbank Utrecht van , LJN: BL4345. Rechtbank Maastricht LJN: BN Geen Schending Een uitspraak vergelijkbaar met de uitspraak van de Rechtbank Utrecht van , LJN: BL4345. Rechtbank Leeuwarden LJN: BQ Geen Schending Ook een uitspraak vergelijkbaar met de uitspraak van de Rechtbank Utrecht van , LJN: BL4345. Hierbij is wel duidelijk geworden dat de bank gegevens op het ingevulde formulier van een kredietaanvraag voor waarheid mag aanzien. Rechtbank S-Hertogenbosch LJN: BR Geen Schending In deze casus is er sprake van een effecten lease overeenkomst tussen de Lanschot bank en een consument. De consument komt door de bijdrage aan deze overeenkomst in geldproblemen en stelt de bank aansprakelijk voor een lager rendement dan de consument was beloofd. De rechter heeft gesteld dat de consument te allen tijde voldeed aan de zogenaamde NIBUD norm en dat er daarom geen probleem behoorde te zijn met de bijdragen aan de overeenkomst. Verder stelt de rechter dat de bank haar zorgplicht niet geschonden heeft, omdat de bank de juiste berekeningen heeft gemaakt ten opzichte van het vrij besteedbaar inkomen van de consument. Het beroep van de consument wordt dan ook afgewezen. Rechtbank S-Gravenhage LJN: BU Geen Schending In deze casus gaat het om een niet ingewikkeld en gemakkelijk te begrijpen financieel product. De consument voldoet niet aan haar betalingsverplichtingen. Bank vordert het openstaande bedrag inclusief rente. Partijen zijn het eens met het bedrag dat geëist wordt door de bank. De consument 18

20 komt met een vordering in reconventie, omdat de bank haar zorgplicht geschonden heeft door woekerpolissen aan te bieden als voorwaarde voor het verkrijgen van het krediet. Ten eerste oordeelt de rechter dat er in casus geen sprake is van een woekerpolis. Ten tweede heeft de bank haar zorgplicht niet geschonden, omdat de bank een klantenprofiel heeft aangemaakt, waar gekeken wordt naar de vermogens- en inkomenspositie van de consument. Zij is daarmee geconfronteerd en de consument heeft dit ondertekend. De rechter kent de vordering dan ook niet toe. 2.5 Uitspraken KiFiD Ook het KiFiD heeft een aantal uitspraken over consumenten die in de problemen zijn gekomen door hun kredietovereenkomsten. In dit hoofdstuk zullen er drie behandeld worden die allemaal een andere uitkomst hebben. Geschillencommissie Financiële Nr Omzetting lening Dienstverlening In deze uitspraak gaat het om een zelfstandige ondernemer die een hypothecaire geldlening afsluit. De kredietverlener heeft een offerte opgestuurd naar de ondernemer met daarin het te lenen bedrag van ,64 vermeld. Dit is gebaseerd op de netto winst van zijn onderneming van circa in Q1, Q2 & Q3 van Ondernemer is hiermee akkoord gegaan, mede omdat hij gebrekkig Nederlands spreekt en niet goed wist waar hij aan begon. Uiteindelijk zijn de maandelijkse lasten te hoog geworden en is er een betalingsachterstand ontstaan. De ondernemer is daaropvolgend naar de geschillencommissie gestapt. De geschillencommissie heeft geoordeeld dat er sprake is van overkreditering. Ten eerste heeft de kredietverlener een gevaarlijke manier van offreren aangehouden (winst in 2006 was amper ,-) en ten tweede heeft de kredietverlener hiermee ook de zogenaamde CHF-norm overschreden. Verder heeft de kredietverlener de ondernemer niet goed ingelicht over de risico s, rechten en plichten die verbonden zijn aan een dergelijke kredietovereenkomst. De geschillencommissie concludeert dat de zorgplicht geschonden is en vordert dan ook een omzetting van de hypothecaire geldlening naar een aflossingsvrije hypothecaire lening met een lagere rente. Hierdoor zal de ondernemer geen hinder meer ondervinden van te hoge maandlasten. Geschillencommissie Financiële Nr Vordering wordt afgewezen Dienstverlening Deze uitspraak behandelt de zaak van een consument die een lening aangegaan is om andere leningen mee af te betalen. Door de te hoge maandelijkse lasten heeft de klant hierdoor zijn huis moeten verkopen, wat heeft geleid tot de stap naar de geschillencommissie. Consument vordert vergoeding van de geleden schade. De geschillencommissie heeft hier geheel conform de jurisprudentie de vordering afgewezen op grond dat de kredietverlener niet voor zulke situaties aansprakelijk gesteld kan worden. Geschillencommissie Financiële Dienstverlening Nr Restschuld wordt kwijtgescholden In deze uitspraak gaat het om een moeder en haar twintig jarige zoon die gezamenlijk twee op elkaar volgende hypothecaire leningen ( ,- en 40.00,-) hebben afgesloten. De moeder heeft met 19