De reikwijdte van de zorgplicht van een kredietverstrekker ter voorkoming van overkreditering

Transcriptie

1 De reikwijdte van de zorgplicht van een kredietverstrekker ter voorkoming van overkreditering Naam: Boy Wennekers Studentnummer: Datum: 29 augustus 2013 Begeleider: Mr. Dr. D.M.A. Gerdes Tweede beoordelaar: Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding 4 Aanleiding onderzoek overkreditering Hoofdstuk 2 Wet- en regelgeving 5 Welke specifieke wet- en regelgeving voorziet in de problematiek van overkreditering en wat voor verplichting legt deze op aan de kredietverstrekker? 2.1 Inleiding Wet op het financieel toezicht Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wet op het Consumentenkrediet 10 Hoofdstuk 3 Zorgplicht 12 Is de rechtspraak eenduidig over verplichtingen van een kredietverstrekker ter voorkoming van overkreditering? 3.1 Zorgplicht financiële dienstverlening Bijzondere zorgplicht Kifid 17 Hoofdstuk 4 Praktische aspecten: bewijs en omvang van de schade bij overkreditering 20 Wat is de schade voor de consument wanneer er sprake is van overkreditering? 4.1 Klachtplicht kredietnemer Causaal verband Omvang van de schade Eigen schuld 27 2

3 Hoofdstuk 5 Eigen standpunt over de omvang van de zorgplicht ter voorkoming van overkreditering 29 Hoe ver dienen de verplichtingen van de bank te gaan ter voorkoming van overkreditering. 5.1 Omvangrijkere zorgplicht kredietverstrekkers 29 wenselijk? Hoofdstuk 6 Conclusie 34 7 Bronnenlijst 37 3

4 1 Inleiding Steeds meer werkloze piloten komen in de financiële problemen. 1 Een gemiddelde vliegeniersopleiding kost ongeveer ,--. Uit deze opleiding volgt een rentelast van 1.000,-- tot 1.200,-- per maand. 2 In de afgelopen jaren zijn aanzienlijke kredieten verstrekt aan jongeren met de droom om vliegenier te worden. Deze leningen werden verstrekt ten behoeve van hun vliegopleiding en levensonderhoud tijdens de opleidingsjaren. Het probleem dat hieruit voortvloeit, is dat er jaarlijks duizenden vliegeniers worden opgeleid die vooralsnog weinig uitzicht op een dienstverband hebben. In verband daarmee rijst de vraag of de bank zo omvangrijke kredieten aan deze vliegeniers in opleiding had mogen verstrekken. De zorgplicht van een kredietverstrekker kan immers meebrengen dat zij de risico s in kaart moet brengen en de zwakkere partij als aanvrager van een krediet moet wijzen op de mogelijke gevaren van overkreditering. Meer in het algemeen kan de vraag worden gesteld of de zorgplicht van de bank zover strekt dat de bank als financiële dienstverlener een kredietaanvraag geheel of gedeeltelijk zou moeten afwijzen vanwege de mogelijke toekomstige gevolgen voor de kredietnemer. Uit deze vraag vloeit de probleemstelling van dit onderzoek voort: Hoe ver strekt de zorgplicht van een kredietverstrekker om overkreditering te voorkomen? Deze vraag zal in dit onderzoek worden beantwoord aan de hand van de relevante wet- en regelgeving, jurisprudentie en literatuur. 1 Regeling voor jonge werkloze piloten, NOS 16 januari 2013, < 2 Werkloze piloten boos op ABN Amro, RTL 9 januari 2013, < 4

5 2 Wet- en Regelgeving Welke specifieke wet- en regelgeving voorziet in de problematiek van overkreditering en wat voor verplichtingen legt deze op aan de kredietverstrekker? 2.1 Inleiding Een kredietverstrekker heeft een zorg- en informatieplicht bij het verlenen van krediet aan een consument-kredietnemer. Elke consument verkeert in een andere financiële situatie en daarom dient de kredietverstrekker ervoor te zorgen dat deze zich bewust is van deze situatie om te verifiëren of het te verlenen krediet wel bij de toekomstige klant past. De kredietverstrekker dient zogezegd rekening te houden met de consument. 3 Op het aanbieden van financiële producten heeft de overheid een behoorlijke invloed. 4 De overheid hecht er veel waarde aan dat de consument wordt beschermd. Deze bescherming wordt centraal gesteld bij het verkopen van financiële producten door kredietverstrekkers. Een consument moet kredietwaardig zijn alvorens hem krediet verleend kan worden. Wanneer krediet wordt verstrekt aan consumenten die niet kredietwaardig zijn, komen zij vaak in betalingsproblemen, wat in het ergste geval kan leiden tot een faillissement of toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Ter bescherming van consumenten tegen dergelijke risico s is wet- en regelgeving opgesteld. r 2.2 Wet op het financieel toezicht De financiële dienstverlener moet ervoor zorgen dat hij je een product adviseert dat goed bij je past. Doet hij dat niet, dan kun jij in de problemen komen. Vooral als het gaat om een belangrijk financieel product, zoals een hypotheek of pensioenverzekering. 5 De financiële dienstverlener dient een onderzoek te in te 3 Nederlandse Vereniging van Banken, Algemene bankvoorwaarden 2009, art Arnoud Boot, Lans Bovenberg, Willem Buiter, Overheid moet belangen in banken op afstand plaatsen, NRC Handelsblad, 10 maart Passende dienstverlening, AFM 7 juni 2013, 5

6 stellen om te kunnen beoordelen welk product het beste bij de consument past. Bij dit onderzoek moet het risico van het product in kaart worden gebracht in combinatie met het doel van het product. Ook de ervaring van de kredietnemer speelt een belangrijke rol. Opgesomd stelt de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) twee belangrijke eisen aan een financiële dienstverlener bij het verstrekken van krediet: - De verplichting voor zover mogelijk informatie te verstrekken over het krediet en daar een passend advies bij te verschaffen; - De verplichting informatie in te winnen bij de potentiële klant. De informatieverstrekking wordt geregeld in art. 4:33 Wft. In dit artikel wordt bepaald dat de informatieverstrekking door de kredietgever dient te geschieden voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. De kredietgever is verplicht de door de consument verstrekte informatie en voorkeuren te verdisconteren in het advies betreffende de kredietverstrekking, waardoor de consument een goed inzicht krijgt in de kredietovereenkomst die deze zal aangaan. De kredietverstrekker dient de kredietprospectus een voorlichtingsdocument met uitgebreide informatie over de lening voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst te overhandigen of beschikbaar stellen op zijn website. 6 In de prospectus moet op beknopte, begrijpelijke wijze worden geïnformeerd over de meest relevante kenmerken van het aangeboden krediet. De consument moet de prospectus kunnen gebruiken om het product te kunnen vergelijken met ander aangeboden krediet en de kenmerken van het product moeten snel inzichtelijk zijn. De prospectus dient te bestaan uit economisch als juridisch verplichte informatie die bestaat uit een globale beschrijving van de criteria die ten grondslag liggen aan de beoordeling van de kredietwaardigheid van de cliënt. Hierbij dienen op een duidelijke en objectieve manier representatieve voorbeelden gegeven te worden van kredietsommen en kredietlimieten. De kredietverstrekker dient tevens een voorbeeld te verstrekken van de hoogte van de vergoeding die verschuldigd wordt bij vervroegde aflossing door de kredietnemer. In de prospectus dient tevens informatie 6 Dit vloeit voort uit artikel 4:33 Wft. 6

7 gegeven te worden over het Bureau Krediet Registratie te Tiel. 7 De informatiewinning bij de klant is geregeld in art. 4:34 Wft. Dit is het belangrijkste artikel in de Wft met betrekking tot kredietverlening aan consumenten. 8 Dit artikel is van zeer groot belang om overkreditering tegen te gaan. In dit artikel wordt bepaald dat ook de informatie-inwinning dient te geschieden voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. De kredietverstrekker wint relevante informatie in over de financiële positie van de consument en beoordeelt op basis van deze gegevens of het krediet verstrekt kan worden. Deze informatiecheck is opgeworpen om overkreditering te voorkomen. Opmerkelijk is het dat in dit artikel niet is aangegeven wanneer er sprake is van overkreditering. Uit de Memorie van Toelichting van artikel 4:34 Wft blijkt dat geen inhoudelijke maatstaf genoemd is om te bepalen wanneer sprake is van overkreditering. 9 De wetgever heeft bewust geen nadere invulling aan het begrip overkreditering willen geven maar heeft de bedoeling gehad de open norm te laten invullen door de toezichthouder. 10 Er wordt over het algemeen aangenomen dat het exacte bedrag dat een consument kan lenen wordt bepaald door de systematiek zoals die is vastgelegd in de gedragscodes van de Vereniging van Financieringsondernemingen, De Nederlandse Vereniging van Banken en de Nederlandse Thuiswinkel Organisatie. 11 Bij de vorm van hypothecair krediet is de systematiek die volgt uit de Gedragscode Hypothecaire Financieringen doorslaggevend voor de vraag hoeveel de consument maximaal mag lenen. Wanneer een kredietverstrekker niet bij een bovengenoemde brancheorganisatie is aangesloten, is hij niet gebonden aan de gedragscodes. De kredietverstrekker dient dan op eigen wijze de open norm in te vullen. Omdat met de open overkrediteringsnorm is bepaald dat de kredietverstrekker op eigen de open norm in mag vullen, zal een schending van de GHF-gedragscode zoals hiervoor genoemd niet direct tot het oordeel leiden dat deze 7 E.P. Roelofsen, Groene Serie Toezicht Financiële Markten, aantekeningen bij artikel 4:33 Wft, nr. 6 (Inhoud prospectus), Kluwer, 2011 (elektronisch geraadpleegd). 8 E.P. Roelofsen, Groene Serie Toezicht Financiële Markten, aantekeningen bij artikel 4:34 Wft, nr. 5 (Betekenis van de bepaling), Kluwer, 2011 (elektronisch geraadpleegd). 9 Kamerstukken II 2005/06, , nr. 19, p Brief van de minister van Financiën in antwoord op Kamervragen, 18 mei 2009, kenmerk: FM E.P. Roelofsen, Groene Serie Toezicht Financiële Markten, aantekeningen bij artikel 4:34 Wft, nr. 5 (Betekenis van de bepaling), Kluwer, 2011 (elektronisch geraadpleegd). 7

8 introk. 13 De informatie die een kredietverstrekker heeft ingewonnen op grond van art. norm is overtreden. Het is aan de AFM om als toezichthouder deze open norm in te vullen en de kredietverstrekkers bij schending van die norm te beboeten. 12 Volgens de minister van Financiën biedt de door de Nederlandse Vereniging van Banken opgestelde GHF-gedragscode een voldoende bescherming van het niveau van consumentenbescherming. Volgens de minister geeft de GHF-gedragscode een goede invulling van de open norm voor verantwoorde kredietverstrekking, zoals vastgelegd in de Wft. Naar aanleiding van de GHF-gedragscode kwam de minister tot de conclusie dat een verdere uitleg van de open norm niet noodzakelijk was, zodat hij zijn verzoek om advies - over een uitwerking van de GHF-gedragscode 4:34 Wft, moet ten minste vijf jaar worden bewaard na de dag waarop de overeenkomst is afgewikkeld. 14 Dit om van voorgaande kredietovereenkomsten te kunnen nagaan of aan de zorg- en informatieplicht is voldaan. 15 De wijze waarop de open norm nader uitgewerkt dient te worden is verder uitgewerkt in het Besluit Gedragstoezicht Financiële Ondernemingen (hierna: BGfo). 2.3 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen De nadere uitwerking van de zorg- en informatieverplichtingen op grond van de Wft is te vinden in het BGfo. Hierin staan de eisen die worden gesteld aan de informatievoorziening bij het overeenkomen van krediet. De bepalingen van art 4:33 en 4:34 Wft zijn uitgewerkt in de artikelen 113, 114 en 115 BGfo. Artikel 113 lid 1 BGfo bepaalt dat de kredietverstrekker geen kredietovereenkomst aangaat waarvan de kredietsom of het kredietlimiet meer bedraagt dan 1000,--, wanneer er geen schriftelijke ofwel andere duurzame vastgelegde informatie bestaat over de financiële positie van de consument om te kunnen inschatten of ter voorkoming van overkreditering het aangaan van de 12 C.F.J van Tuyll, Enkele AFM-boetebesluiten ter zake van overkreditering langs de lat van het bepaalbaarheidsgebod, Onderneming en Financiering 2012 p Brief van de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer, 21 maart 2011, Kamerstukken II 2010/ , nr Zie art. 33 BGfo. 15 E.P. Roelofsen, Groene Serie Toezicht Financiële Markten, aantekeningen bij artikel 4:34 Wft, nr. 8 (Inwinnen informatie), Kluwer, 2011 (elektronisch geraadpleegd). 8

9 overeenkomst verantwoord is. 16 Lid 2 van artikel 113 BGfo bevat onder voorwaarden een uitzondering op de in het eerste lid genoemde informatieverplichting. 17 Deze uitzondering geldt wanneer de kredietverstrekker een overeenkomst inzake krediet aangaat waarbij effecten tot zekerheid worden gesteld door middel van verpanding van de effectenportefeuille. Hierbij is van belang dat de verhouding van de liquiditeit van de effecten en de hoogte van het krediet voldoende bescherming biedt tegen overkreditering om onder die voorwaarden af te zien van de verplichting in het eerste lid van art. 113 BGfo. 18 Daarbij is in art. 114 BGfo bepaald dat de kredietverstrekker altijd de geregistreerde gegevens bij het stelsel van kredietregistratie dient te raadplegen boven een grensbedrag van 250,--. Art. 115 BGfo schrijft aan kredietverstrekkers voor dat zij ter voorkoming van overkreditering criteria moeten vastleggen waarmee ze een kredietaanvraag kunnen controleren. De kredietverstrekker dient zijn acceptatiebeleid van de klant vast te leggen. Het acceptatiebeleid dient er op gericht te zijn overkreditering te voorkomen. In dit acceptatiebeleid kunnen criteria worden opgenomen zoals zekerheid- of garantstelling anders dan op grond van het inkomen van de consument mits dit strekt tot het voorkomen van overkreditering. 19 De uiteindelijke toetsing geschiedt doordat kredietverstrekkers zich hebben te conformeren aan verschillende gedragscodes. In de praktijk hanteren de kredietverstrekkers onderling verschillende acceptatiecriteria voor het aangaan van krediet. Op deze wijze kunnen zij zich onderscheiden. Dit onderscheid wordt gemaakt door wat de kredietverstrekker tot het inkomen rekent. Het inkomen is een criterium waaraan veel waarde wordt gehecht omdat kredietverstrekkers zich hiermee van elkaar kunnen onderscheiden. Bij een hypothecair krediet zullen de kredietverstrekkers dienen te voldoen aan de toets norm. Een gerechtvaardigde afwijking van de toets norm dient uitdrukkelijk te worden vastgelegd in de 16 E.P. Roelofsen, Groene Serie Toezicht Financiële Markten, aantekeningen bij artikel 4:34 Wft, nr. 8 (Inwinnen informatie), Kluwer, 2011 (elektronisch geraadpleegd). 17 Zie H 2.4 betreffende de inhoud van de relevante informatie die dient te worden ingewonnen door de kredietverstrekker. 18 Besluit van 12 oktober 2006, houdende regels met betrekking tot het gedragstoezicht op financiële ondernemingen Stb. 2006, nr Nota van toelichting ontwerp-bgfo Wft, 6 juni 2006, p

10 acceptatiecriteria. 20 De acceptatiecriteria dienen volgens de AFM daadwerkelijk te strekken tot voorkoming van overkreditering. Niet van belang is daarbij of het beleid daadwerkelijk tot overkreditering heeft geleid. Wordt er een kredietbeleid gehanteerd dat minder bescherming biedt ter voorkoming van overkreditering dan de norm dan is er in de optiek van de AFM sprake van een beleid dat niet gericht is op het voorkomen van overkreditering en een overtreding van art.115 BGfo. Dit kon leiden tot overkreditering. Of dit ook daadwerkelijk heeft geleid tot overkreditering is niet van belang. 21 Volgens de AFM kon de kredietverstrekker onvoldoende beoordelen of het aangaan van de overeenkomst verantwoord was. 2.4 Wet op het consumentenkrediet De kredietverlening aan consumenten in Nederland was hoofdzakelijk geregeld in de Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck). Sinds 2011 kent boek 7 BW een nieuwe titel 7.2A betreffende de consumentenkredietovereenkomst. Deze regeling vloeit voort uit de implementatie van een nieuwe richtlijn. 22 Titel 7.2A BW bevat geen uitputtelijke regeling van de consumentenkredietovereenkomst, maar wordt aangevuld door de WCK. 23 De Wck beschermt slechts consumenten die een lening aangaan die geen hypothecaire geldlening is. De wet beschermt de consument gedurende de gehele looptijd van het afgesloten krediet. 24 In de Wck is bepaald dat van bescherming voor consumenten pas sprake is wanneer het krediet verstrekt wordt door een beroepsmatige kredietverstrekker. De Wck verplicht beroepsmatige kredietverstrekkers die een vergunning hebben ontvangen om krediet te verstrekken zich aan te sluiten bij het Bureau Krediet Registratie. Voor een zorgvuldige beoordeling van een kredietaanvraag moeten alle kredietverstrekkers die bij BKR zijn aangesloten het BKR-bestand raadplegen. Artikel 35 lid 1 Wck bepaalt: Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt, ten einde het aanvaarden door kredietgevers van te grote risico's tegen te gaan, de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding vastgesteld en worden 20 E.P. Roelofsen, Groene Serie Toezicht Financiële Markten, aantekeningen bij artikel 4:34 Wft, nr. 9 (Vastleggen criteria krediet), Kluwer, 2011 (elektronisch geraadpleegd). 21 AFM boetenopleggingsbesluit 11 september 2009 (International Card Services B.V.) 22 Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten. 23 J.W.A. Biemans, Monografieen BW Consumentenkrediet, Deventer: Kluwer 2013, p Lenen: Wet op het Consumentenkrediet, InfoNu, 10 juni 2013, < 10

11 regels gegeven betreffende de tijdstippen waarop de kredietvergoeding in rekening wordt gebracht. Bij het aangaan van een kredietovereenkomst dient de kredietverstrekker de financiële positie van de consument te kunnen inschatten. In de wetsgeschiedenis van de Wck is verduidelijkt welke informatie door de kredietverstrekker moet worden ingewonnen. De kredietverstrekker dient er rekening mee te houden dat de omvang en nauwkeurigheid van de inlichtingen kunnen verschillen naar gelang de omvang van het krediet. 25 Welke inlichtingen nu exact moeten worden ingewonnen blijft een grijs gebied. Van de kredietverstrekker wordt ieder geval verlangd dat hij serieus onderzoek doet. Er zijn wel handvatten voor de kredietverstrekker om te bepalen wat serieus onderzoek daadwerkelijk inhoudt. Inzicht in de financiële positie kan bijvoorbeeld worden verkregen door overlegging van loonstrookjes of andere bescheiden betreffende de weergave van de inkomsten: de vaste lasten kunnen worden geverifieerd aan de hand van bescheiden als BKRtoetsingsgegevens, huurcontracten en ziektekostenverzekeringen. 26 De kredietgever kan gebruik maken van een kredietaanvraaginlichtingenformulier waarin de consument schriftelijk zijn inkomsten en uitgaven moet weergeven. Wanneer een dergelijk formulier wordt gebruikt is het de taak van de kredietverstrekker de financiële positie van de kredietaanvrager te verifiëren. 27 Het is echter wel zo dat de kredietverstrekker ervan mag uitgaan dat de benodigde gegevens voor de kredietwaardigheidsbeoordeling naar waarheid zijn ingevuld. In beginsel mag er dus worden uitgegaan van de opgave van de kredietnemer, tenzij diens opgave duidelijk afwijkt van wat gebruikelijk is. Wanneer dit laatste het geval is zal het over het algemeen op de weg van de kredietverstrekker liggen de gegevens te controleren. 28 In aanvulling op de Wck is in art. 7:61 lid 2 BW bepaald welke gegevens op beknopte wijze in de kredietovereenkomst moeten worden vermeld. Deze lijst geeft duidelijkheid voor de kredietnemer over de inhoud van de kredietovereenkomst Kamerstukken II 1987/88, , nr. 7, p Kamerstukken II 1986/87, , nr. 3, p Kamerstukken II 1987/88, , nr. 7, p Kamerstukken II 1988/89, , nr. 12, p J.W.A. Biemans, Monografieën BW Consumentenkrediet, Deventer: Kluwer 2013, p. 6 11

12 3 Zorgplicht Is de rechtspraak eenduidig over de reikwijdte van de zorgplicht bij kredietverstrekkers? 3.1 De algemene en bijzondere zorgplicht Artikel 6:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt: Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien Dit houdt in dat een overeenkomst ook de gevolgen bevat die uit redelijkheid en billijkheid voortvloeien. 30 De zorgplicht komt duidelijker naar voren in het artikel 7:401 BW. Dit artikel schrijft voor dat een opdrachtnemer dus ook een kredietverstrekker de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Hoe ver de zorgplicht van de kredietverstrekker strekt hangt af van de omstandigheden van het geval. 31 Deze algemene zorgplicht is gedefinieerd in de Algemene Bankvoorwaarden In artikel 2 van deze voorwaarden staat het volgende: De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen. De cliënt neemt jegens de bank de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de bank. De cliënt stelt de bank in staat haar wettelijke en contractuele verplichtingen na te kunnen komen en haar dienstverlening correct te kunnen uitvoeren. De cliënt mag van de diensten en/of producten van de bank geen oneigenlijk of onrechtmatig gebruik (laten) maken, waaronder mede begrepen gebruik dat strijdig is met wet- en regelgeving, dienstbaar is aan strafbare feiten of schadelijk is voor de bank of haar reputatie of voor de integriteit van het financiële stelsel. Artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden 2009 bepaalt dat de zorgplicht geldt voor de kredietverstrekker jegens de kredietnemer. De kredietverstrekker moet in het verkeer met de cliënt de nodige zorgvuldigheid in acht nemen. Daarbij zal de 30 M.R. Mok, Door de bank genomen, Amsterdam: Vossiuspers 2005, p Kamerstukken I 1992/93, , nr. 95b, p

13 verstrekker naar zijn beste vermogen rekening met de kredietontvanger dienen te houden. 32 Dit dient te gebeuren op basis van de achtergrond van de algemene zorgplicht: de overeenkomst van opdracht. De zorgplicht van financiële dienstverleners gaat verder dan de normale zorgplicht. Deze bijzondere zorgplicht geldt voor de volle breedte van de bancaire dienstverlening. Op grond van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW kan deze aanvullende zorgplicht verlangd worden in specifieke gevallen. Dit is het geval bij financiële dienstverleners die krediet verstrekken. Uit vaste rechtspraak volgt dat financiële dienstverleners een bijzondere functie in het maatschappelijk verkeer vervullen. De professionele financiële dienstverlener geniet als deskundige partij een bepaald vertrouwen bij het publiek. 33 De zorgplicht waaraan de bank zich jegens cliënten dient te houden is meer omvangrijk dan de zorgplicht die gelijke contractspartijen van elkaar mogen verwachten onder normale omstandigheden. 34 De financiële dienstverlener dient in sommige gevallen de cliënt tegen zichzelf in bescherming te nemen. De bijzondere zorgplicht is in het bijzonder van groot belang in de fase voorafgaand aan het verstrekken van het krediet. Er moet hierbij niet worden uitgegaan van standaardnormen, maar de financiële dienstverlener moet elk geval apart bekijken waarbij de individualiteit gewaarborgd dient te zijn. De cliënt dient zijn inkomen en vermogen op te geven en aan de hand van deze gegevens bestaat er een waarschuwingsplicht voor de dienstverlener. Deze waarschuwingsplicht volgt nadat de dienstverlener onderzoek heeft verricht en advies heeft gegeven. De waarschuwingsplicht gaat zo ver dat deze mede een weigeringsplicht omvat in risicovolle financiële producten. 35 Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en deskundige financiële dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadvies met particuliere beleggers. Deze zorgplicht houdt in dat de kredietverstrekker meer doet om de kredietnemer te beschermen. Wanneer er sprake is van overkreditering ontstaat er een situatie die nadelig is voor zowel kredietnemer als kredietverstrekker. Een omvangrijkere zorgplicht kan dit probleem wellicht (deels) voorkomen. 32 Algemene Bankvoorwaarden, Toelichting op de Algemene Bankvoorwaarden, 2009, p HR 23 mei 1997, NJ 1998,192 en HR 26 juni 1998, NJ 1998, S.B. van Baalen, De bijzondere zorgplicht bij financiële contracten, Kluwer 2006, p HR 23 mei 1997, LJN ZC2376, NJ 1998,192, (Rabobank/Everaars), JOR 1997/84. 13

14 De bank dient in de precontractuele fase behoorlijk onderzoek te doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de consument en dient deze zo nodig te waarschuwen voor de eventuele risico s die aan het beleggingsproduct verbonden zijn. Deze plicht dient in het bijzonder ter bescherming van de consument tegen het gevaar van een gebrek aan eigen inzicht, kunde en/of lichtvaardigheid. De Hoge Raad behoudt en versterkt hier de zienswijze die is ingezet in Rabobank/Everaars. 36 Bij een beleggingsadviesrelatie komt de verantwoordelijkheid voor de genomen beleggingsbeslissingen in beginsel voor rekening en risico van de consument. Uit het enkele feit dat een geadviseerde belegging naderhand verliesgevend is gebleken of niet het door de belegger beoogde rendement heeft opgeleverd, volgt niet dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur daartoe niet had mogen adviseren. 37 Het gaat immers te ver om de kredietverstrekker verantwoordelijk te houden voor het gedrag van consumenten die een product aanschaffen waarvan zij, ondanks adequate informatievoorzieningen en waarschuwingen, implicaties en risico s niet voorzien. 38 De omvang van de zorgplicht wordt mede bepaald door het ken-uw-klantbeginsel. Dit beginsel staat centraal bij het aangaan van een effectenovereenkomst en bij advies- en waarschuwingsplichten. 39 De uitwerking van het ken uw klant beginsel komt er op neer dat financiële dienstverleners beleid maken voor het accepteren van nieuwe cliënten. 40 Het opleidingsniveau, de ervaringen van een cliënt en de financiële positie van een cliënt zijn van bijzonder belang voor een financiële dienstverlener om in te schatten of de cliënt in staat is de verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst na te komen Zorgplicht ten aanzien van overkreditering De aard van het krediet bepaalt de zorgplicht van de kredietverstrekker om overkreditering te voorkomen. Bij een eenvoudige overeenkomst tot geldlening gaat het niet om een ingewikkeld beleggingsproduct waardoor er geen sprake is van een 36 Zie o.a. HR 24 december 2010, NJ 2011,251 en HR 3 februari 2012, NJ 2012, Rb. Noord-Nederland 12 juni 2013, LJN CA3006 r.o Memorie van toelichting, Kamerstukken II 2003/04, 29507, nr. 3, p J.B. Huizink en D. Schoenmaker, Leerboek Wft, Maklu 2009, p S.B. van Baalen, De bijzondere zorgplicht bij financiële contracten, Kluwer 2006, p HR 23 mei 1997, LJN ZC2376, NJ 1998,192, (Rabobank/Everaars), JOR 1997/84. 14

15 bijzondere omvangrijke zorgplicht die volgt uit beleggingsproducten. 42 Bij een relatief eenvoudig financieel product voldoet een kredietverstrekker aan de zorgplicht die is opgelegd aan een financiële dienstverlener wanneer de kredietwaardigheid van de toekomstige cliënt wordt getoetst en wanneer er een BKR-toetst verricht wordt. Het BKR registreert het leen- en betaalgedrag van consumenten. Een rekening-courant krediet waarbij een kredietlimiet is overeengekomen is een dergelijk eenvoudig financieel product. 43 Wanneer sprake is van een ingewikkeld financieel product, rust er op de kredietverstrekker een verzwaarde zorgplicht. Dit is bijvoorbeeld zo bij een krediet waarvan bij aflossing een restschuld overblijft. De kredietverstrekker dient een uitgebreid klantenprofiel op te stellen om de financiële situatie van een cliënt goed in kaart te kunnen brengen en zo de mogelijke risico s in te kunnen schatten. Zoals hiervoor besproken in H 3.1 moet bij een beleggingskrediet ook de ervaring omtrent beleggen worden meegewogen. De kredietverstrekkers dienen de situatie in ogenschouw te nemen die ontstaat nadat de looptijd van het krediet is versteken. Dit moet voorkomen dat cliënten die een restschuld overhouden uit een eerder financieel product, die geen andere kredietverstrekker wil financieren. 44 De cliënt dient voldoende te worden ingelicht over de risico s van een ingewikkeld financieel product. De Hoge Raad heeft een definitie gegeven van de zorgplicht: Deze vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en de maatschappelijke functie die zij uitoefenen, ten aanzien van het verstrekken van krediet aan particulieren. Deze zorg- en informatieplicht strekt ertoe om de consument te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of ondeskundigheid. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval en de aard van het krediet. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam heeft uitspraak gedaan op het bezwaar van een kredietverstrekker tegen een bestuurlijke boete. 45 Uit het onderzoek was gebleken dat bij drie van de vier categorieën huishoudens in een bepaald segment inkomens sprake was van overkreditering. De kredietverstrekker hanteerde bij het beoordelen van een geoorloofd krediet te lage leefnormen voor de kredietnemers. De conclusie was dat de door de AFM 42 Rb. Almelo 26 oktober 2011, LJN BU Rb. Leeuwarden 25 augustus 2010, LJN BN5177, JA 2010, HR 5 juni 2009, LJN BH2811, NJ 2012, Vzr. Rb. Rotterdam 8 juni 2010, AWB 10,1294, niet gepubliceerd (MBFS) 15

16 gehanteerde minimumnormen niet nageleefd werden. In de bodemprocedure kwam de Rechtbank tot een ander oordeel. 46 Van een overtreding van artikel 115 lid 1 BGfo was geen sprake, omdat de kredietverstrekker criteria had vastgesteld als bedoeld in deze bepaling; wel was er sprake van overkreditering, omdat deze criteria niet voldeden aan de minimumnormen die de AFM hanteert. Wat de Rechtbank in deze bodemprocedure weergeeft is dat het naleven van criteria als bedoeld in artikel 115 lid 1 BGfo nog niet uitsluit dat er sprake is van overkreditering in de zin van artikel 4:34 lid 2 Wft. Dat zou betekenen dat artikel 115 lid 1 BGfo een loze bepaling zou zijn wanneer er wel criteria zijn opgesteld ter voorkoming van overkreditering maar deze inhoudelijk aan geen enkele vereisten zouden hoeven te voldoen. Dit lijkt mij niet de bedoeling van de wetgever. Uit vorig hoofdstuk 2.3 blijkt dat de acceptatiecriteria van bovengenoemd artikel dienen te strekken ter voorkoming van overkreditering. Hieruit volgt dat de kredietverstrekker zijn beleid zo moet inkleden dat er geen overkreditering plaatsvindt. De AFM mag de bepaling van artikel 115 lid 1 BGfo dan ook zo invullen dat de acceptatiecriteria aan bepaalde eisen van de AFM moeten voldoen. 47 De omvang van de onderzoeksplicht met als doel overkreditering te voorkomen is nader bepaald door de Rechtbank Amsterdam. De kredietverstrekker is gehouden te onderzoeken of er naar redelijke verwachting een toereikende bestedingsruimte voor de kredietnemer is om de verplichtingen uit de kredietovereenkomst te kunnen nakomen. 48 Naast deze onderzoeksplicht rust er op de kredietverstrekker tevens een waarschuwingsplicht ter voorkoming van overkreditering. Wanneer er sprake is van een eenvoudig, niet-complex product tot verkrijging van krediet zal de waarschuwings- en informatieplicht over de mogelijke risico s minder omvangrijk zijn en kan mogelijk worden volstaan met een kredietwaardigheidstoets. Het probleem van een te hoge schuldenlast het probleem van overkreditering speelt niet slechts vanaf de aanvang van de kredietovereenkomst maar mede vanaf het moment dat cliënten het krediet dienen af te lossen. Wanneer er sprake is van nauwe verwevenheid tussen de financiële positie van de cliënt en een ander product dat wordt overeengekomen om de kredietovereenkomst zeker te stellen, rust op de deskundig te achten financiële 46 Rb. Rotterdam 4 mei 2011, LJN BQ3835 JOR 2011, 228 (MBFS) 47 R. Stijnen en R. Kruiswijk, Zorgplicht en financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2011 p Rb. Amsterdam 15 augustus 2012, LJN BX6330 r.o

17 dienstverlener bij het aangaan van deze producten de verplichting om de particuliere wederpartij te beschermen tegen de eigen lichtvaardigheid. 49 Wanneer mogelijk sprake is van overkreditering dient de kredietverstrekker voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat gepaard gaat met het verstrekte krediet en na te gaan of de consument in staat is tegenvallende (beleggings) resultaten op te vangen. Wanneer voor de aflossing van het krediet een ontoereikend advies wordt gegeven door de kredietverstrekker om aan de overeenkomst te kunnen voldoen waardoor er overkreditering ontstaat, heeft de kredietverstrekker zijn zorgplicht geschonden. 50 Om overkreditering te voorkomen dient een financiële dienstverlener dus na te gaan of het product dat hij aanbiedt wel bij het risicoprofiel van de klant past. De omvang van de zorgplicht ter voorkoming van overkreditering is daarmee niet gegeven. De omvang van de zorgplicht was aan de orde in een procedure bij het Gerechtshof Arnhem. Het Hof heeft daar geoordeeld dat op de kredietverstrekker niet de plicht rust om de cliënt te waarschuwen voor de wijze waarop de cliënt de geleende bedragen zal gaan besteden. 51 Het uiteindelijke bestedingsdoel is in zoverre dus van geen belang voor de kredietverstrekker. De kredietverstrekker heeft aldus een zorgplicht die inhoudt dat er voldoende informatie bij de consument-kredietnemer wordt ingewonnen om in te schatten en te voorkomen dat de cliënt een grotere financiële last zou aangaan dan gelet op de draagkracht verantwoord zou zijn. Deze zorgplicht ter voorkoming van overkreditering gaat echter niet zo ver dat de kredietverstrekker zich ook dient te bemoeien met het bestedingsdoel. Het verstrekken en inwinnen van voldoende informatie en het beoordelen van de kredietwaardigheid lijkt voldoende. De verder strekkende bijzondere zorgplicht die van toepassing is op beleggen met geleend geld is door de rechtspraak niet van overeenkomstige toepassing verklaard op de zorgplicht bij overkreditering. Door het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening wordt de zorgplicht ruimer uitgelegd dan door de reguliere rechtspraak. 3.3 Kifid Wanneer een consument een klacht heeft over een financieel product of een 49 Rb. 's-gravenhage 11 januari 2012 JOR 2012,181 r.o Rb. 's-gravenhage 11 januari 2012 JOR 2012,181 r.o Hof Amsterdam 15 januari 2013, LJN BY

18 financiële dienst, kan deze klacht worden ingediend bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid). Ook wanneer een consument in de betalingsproblemen komt wegens een kredietovereenkomst kan de klacht aanhangig worden gemaakt bij het Kifid. Ook de Geschillencommissie heeft geoordeeld dat de vraag of sprake is van overkreditering bij een hypothecaire financiering moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven die golden op het moment van het afsluiten van het krediet. 52 Sinds 1 maart 2001 geldt de Gedragscode Hypothecaire Financieringen waaraan ieder lid van de Nederlandse Vereniging van Banken gebonden is. De gedragscode verplicht een hypothecair financier bij het bepalen van de maandlast uit te gaan van een toets rente. De leencapaciteit mag niet in strijd zijn met de gestelde normen. 53 Bij het beoordelen of de kredietverstrekker aan de zorgplicht heeft voldaan, dient gekeken te worden naar de inhoud van het advies dat bij het afsluiten van het krediet is verstrekt. Het advies houdt een aanbeveling in met betrekking tot een specifiek financieel product, gericht aan een bepaalde consument. Het advies is gericht op de door de cliënt overgelegde gegevens. Van de kredietverstrekker mag worden verwacht dat hij onderzoek doet naar de financiële positie van de cliënt, zodat hij een afgewogen oordeel kan vormen over de vraag of de cliënt over voldoende bestedingsruimte beschikt om de overeenkomst op termijn na te kunnen komen. De kredietverstrekker hoeft de besteding van het krediet niet te controleren. De zorgplicht reikt niet zover dat de kredietverstrekker de cliënt voor een onfortuinlijke aanwending van het krediet behoeft te behoeden. 54 Ook wanneer sprake is van beleggen met geleend geld rust op de kredietverstrekker een bijzondere zorgplicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en uit de aard van de contractuele verhouding. De omvang van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De mate van deskundigheid, de relevante ervaring, de aard van de financiële dienst en de complexiteit van het financiële product spelen een belangrijke rol bij de 52 Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, 14 januari 2013, nr , r.o Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, 14 januari 2013, nr , r.o Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, 9 januari 2013, nr r.o

19 beoordeling van de reikwijdte van de informatieplicht van de kredietverstrekker. 55 De commissie heeft bepaald dat eenzelfde bijzondere zorgplicht geldt bij het als professioneel dienstverlener verstrekken van hypothecaire geldleningen en aanverwante diensten. 56 De Geschillencommissie gaat niet zover dat de bijzondere zorgplicht ten aanzien van beleggen met geleend geld van overeenkomstige toepassing is op alle gevallen van overkreditering. De zorgplicht bij overkreditering is echter veelal wel een bijzondere. De kredietnemer dient voldoende te worden ingelicht over de risico s, rechten en plichten die zijn verbonden aan de kredietovereenkomst. Wanneer de kredietnemer akkoord is gegaan met een krediet en er blijkt op een later tijdstip sprake te zijn van overkreditering kan dit aan de kredietgever worden tegengeworpen. De kredietverstrekker kan zich niet op het standpunt stellen dat aan de zorgplicht voldaan is wanneer de risico s van het krediet niet voldoende in kaart zijn gebracht. 57 Wanneer er geen sprake is van een ingewikkeld product doet dit niets af aan de bijzondere zorgplicht. Als de verplichtingen voor de kredietnemer vooraf waren te voorzien, geldt dat niet in dezelfde mate voor de eigen financiële positie. De vraag die dient te worden gesteld is in hoeverre de financiële omstandigheden van de kredietnemer het aanvaarden van de verplichtingen onverantwoord maakten. 58 De zorgplicht ter voorkoming van overkreditering kan een bijzondere zorgplicht inhouden maar dit is wel afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De zorgplicht ter voorkoming van overkreditering gaat volgens de Geschillencommissie aldus een stap verder dan het verstrekken en inwinnen van voldoende informatie door de kredietverstrekker. 55 Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, 31oktober 2012, nr , r.o Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, 1 april 2011, nr , r.o Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 1 april 2011, nr , r.o Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 21 juni 2012, nr , r.o

20 4 Schadevergoeding bij overkreditering 4.1 Klachtplicht kredietnemer Om te kunnen klagen over de schending van de zorgplicht bij overkreditering dient de kredietnemer binnen bepaalde tijd te klagen over deze schending. Artikel 6:89 BW bepaalt dat een kredietnemer op een gebrek in een prestatie van de wederpartij geen beroep kan doen indien niet binnen bekwame tijd nadat het gebrek is ontdekt of redelijkerwijs ontdekt had moeten worden, bij de kredietverstrekker is geprotesteerd. Deze bepaling strekt ertoe de kredietverstrekker die de prestatie heeft verricht te beschermen, omdat deze verstrekker erop moet kunnen rekenen dat de kredietnemer met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat de kredietnemer, als dat niet het geval blijkt te zijn, dit eveneens voortvarend aan de kredietverstrekker meedeelt. Art. 6:89 BW beoogt bescherming te bieden aan de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten van de schuldeiser. 59 Wanneer de kredietnemer op de hoogte is van mogelijke overkreditering bij overeengekomen krediet en er mogelijk een schending van de informatieplicht heeft plaatsgevonden is het zaak om snel te protesteren. Wanneer consument kredietnemer wacht tot het eindigen van de kredietovereenkomst is er mogelijk niet binnen bekwame tijd geprotesteerd en zal er aan een inhoudelijke beoordeling betreffende de schending van de zorgplicht niet toegekomen worden. Wanneer de kredietnemer tijdig heeft geklaagd over de vermeende schending van de zorgplicht bij overkreditering zal de kredietnemer deze schending nog dienen te bewijzen. 4.2 Causaal verband Op grond van artikel 6:98 BW: komt voor vergoeding slechts in aanmerking de schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheden van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend De vraag is of er bij een schending van de zorgplicht door de kredietverstrekker bij overkreditering aan de eisen is voldaan om voor schadevergoeding in aanmerking te komen. 59 Rb. Amsterdam 9 mei 2012, LJN BW

21 Ten gevolge van artikel 150 Rv is het aan de kredietnemer om te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen dat er een causaal verband bestaat tussen de schending van de zorgplicht door de kredietverstrekker en de schade van de kredietnemer. De kredietverstrekker dient de kredietnemer te wijzen op de mogelijke gevolgen van het aangaan van de kredietovereenkomst. Deze waarschuwingsplicht kan de kredietverstrekker zowel mondeling als schriftelijk uitvoeren. Wanneer dit mondeling is gebeurd kan dit voor bewijsproblemen zorgen. Het is moeilijk te bewijzen dat de schade die door overkreditering is ontstaan niet ook zou zijn ontstaan wanneer er wel aan de zorgplicht (waarschuwingsplicht) zou zijn voldaan. Het is echter de vraag of de kredietnemer daadwerkelijk een andere keuze zou hebben gemaakt wanneer er duidelijk op de risico s was gewezen en gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen van overkreditering. Het is dus aan de kredietnemer om te bewijzen dat er een schending van de zorgplicht door de kredietverstrekker heeft plaatsgevonden waardoor er overkreditering is ontstaan. Het bewijs omtrent het causaal verband is de standaard bewijslastverdeling. Volgens de hoofdregel moet het causaal verband - bij betwisting - door de eiser worden bewezen. In uitzonderlijke gevallen kan er ook sprake zijn van omkering van de bewijslast. Dit kan in de gevallen wanneer het causaal verband onzeker is. 60 Dit is slechts van toepassing als door een onrechtmatige daad of wanprestatie een norm is geschonden die ertoe strekt een specifiek risico te beschermen en dit specifieke risico zich vervolgens verwezenlijkt. 61 Hierdoor is het causaal verband in beginsel gegeven en is het aan de wederpartij om dit te ontkrachten. De omkering van de bewijslast lijkt echter moeilijk te kunnen worden aangenomen aangezien de Hoge Raad zich hiertegen al een aantal malen afwijzend heeft uitgesproken. De schending van de waarschuwingsplicht van de kredietverstrekker dient door de kredietnemer te worden bewezen. Het toepassen van de omkeringsregel bij schending van een informatie- en waarschuwingsplicht is afgewezen. 62 Hoewel deze omkeringsregel medische aansprakelijkheid betrof, kan 60 HR 24 december 2010, LJN BO1799 JOR 2011,54 (Fortis/Bourgonje) r.o HR 26 januari 1996, NJ 1996,607 (Dicky Trading II), en de inperking van de regel in HR 29 november 2002, NJ 2004,304 en Zie o.a. HR 29 november 2002, LJN AE7345, NJ 2004,304 en HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004,

22 dit ook voor de aansprakelijkheid in de financiële sfeer worden aangenomen. 63 Hierbij wordt een voorbehoud gemaakt op waarschuwingsplichten. 64 Er dient sprake te zijn van causaal verband tussen de schending die de kredietnemer lijdt ten gevolge van overkreditering en het tekortschieten van de kredietverstrekker in zijn zorgverplichtingen. De kredietnemer dient te bewijzen dat hij zich van het gevaar van overkreditering niet bewust was. Verder dient gekeken te worden naar het belang dat partijen hebben bij het aangaan van de overeenkomst en of de risico s door de kredietnemer konden worden overzien toen de overeenkomst werd aangegaan. Indien de kredietnemer de overeenkomst niet zou zijn aangegaan wanneer gegeven het belang van de risico s - hij daarvoor indringend zou zijn gewaarschuwd, is er sprake van causaal verband tussen het tekortschieten in de zorgverplichting van de kredietverstrekker en het ontstaan van de vordering op kredietnemer. 65 De kredietverstrekker dient hierbij ook te waarschuwen voor toekomstige inkomstendalingen zoals pensionering. Het is aan een kredietverstrekker om dergelijke omstandigheden te voorzien en deze te betrekken bij de advisering. Wanneer dit niet voldoende is gebeurd kan overkreditering ontstaan. De vordering die op deze wijze ontstaat op de kredietnemer is causaal aan de schending van de zorgplicht van de kredietverstrekker Omvang van de schade Omdat artikel 1:23 Wft bepaalt dat schending van het verbod op overkreditering niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de kredietovereenkomst, zal wanneer er sprake is van overkreditering en deze is veroorzaakt door een schending van de zorgplicht van de kredietverstrekker de omvang van de schade moeten worden bepaald. Het schenden van de zorgplicht door een kredietverstrekker waardoor overkreditering is ontstaan kan inhouden dat de schade door de kredietverstrekker dient te worden vergoed. Om de schade te bepalen zullen andere vormen van civielrechtelijke handhaving moeten worden gebruikt zoals de onrechtmatige daad 63 Zie A-G Spier voor HR 30 november 2007, LJN BB7713, RvdW 2007,1042 en HR 5 juni 2009, LJN BH2815, RvdW 2009, A.C.W. Pijls, Het bewijs van causaal verband bij informatieverzuimen in de beleggingspraktijk, NTBR 2009, 22, p Hof Leeuwarden 7 februari 2012 LJN BV Rb. Amsterdam 15 september 2012 LJN BX6330 r.o

23 van art. 6:162 BW. 67 Indien een consument schade leidt als gevolg van een overtreding van de Wft door een financiële onderneming zal voldaan zijn aan het relativiteitsvereiste van art 6:163 BW. 68 De Wft heeft immers tot doel de consument te beschermen tegen onbehoorlijk handelen van financiële ondernemingen. De kredietverstrekker kan zich op het standpunt stellen dat wanneer er sprake is van overkreditering dit feit op zich onvoldoende is om de kredietnemer te ontslaan van zijn verplichting tot betaling van rente en aflossing van de kredietsom. Wanneer de kredietsom die is overeengekomen in de overeenkomst buiten de vraag wordt gehouden wat de omvang van de schade precies behelst, zal de mogelijke schade slechts slaan op de lasten zoals rente en provisies, voor de duur dat de overkreditering van de kredietnemer op onverantwoorde wijze heeft plaatsgevonden. Wanneer de kredietsom wel ter discussie staat wordt door de Rechtbank Arnhem niet de volledige kredietsom als schade gezien maar slechts het krediet dat verstrekt is boven de leencapaciteit. 69 Ook de betaalde lasten (rente, kosten en provisies) kunnen als schade worden aangemerkt. De Hoge Raad heeft in 2009 criteria ontwikkeld om de schade te bepalen die voor vergoeding in aanmerking komt als gevolg van een schending van de op een kredietverstrekker rustende zorgplicht. Deze criteria hadden betrekking op het bepalen van de schade bij het beleggen met geleend geld. 70 Hier geeft de Hoge Raad regels met betrekking tot; de schadecomponenten, bestaande uit rente, aflossingen en een eventuele restschuld; de vermindering van de vergoedingsplicht wegens schade van de wederpartij ter zake van de restschuld (eigen schuld); de vermindering van de schade met uit de overeenkomst genoten voordeel en de ingangsdatum van verschuldigde wettelijke rente. De Rechtbank 's-gravenhage overweegt dat deze criteria ook van belang zijn bij het bepalen van de schade wanneer de kredietverstrekker de waarschuwings- en onderzoeksplicht heeft geschonden en wanneer en daardoor er overkreditering is ontstaan. 71 Hoewel deze criteria zijn opgesteld om de schade te bepalen in effectenlease-zaken heeft de rechtbank blijkbaar geen probleem met het overeenkomstig toepassen van de 67 E.M. Diemen, Groene Serie Toezicht Financiële Markten, aantekeningen bij artikel 1:23 Wft, nr. 5.4 (Geldigheid privaatrechtelijke rechtshandeling), Kluwer, 2011 (elektronisch geraadpleegd). 68 Kamerstukken II 2005/06, nr. 19, p Rb. Arnhem 7 november 2012, LJN BY3463 r.o HR 5 juni 2009, LJN BH2815, JOR 2009, Rb. s-gravenhage 11 januari 2012, LJN BV1674, JOR 2012,18 r.o

24 hierboven genoemde criteria voor schadebepaling bij overkreditering terwijl er een duidelijk verschil in kredietovereenkomsten zit. Een kredietovereenkomst die strekt tot beleggen met geleend geld is immers van een andere aard en niet op één lijn te stellen met een kredietovereenkomst die strekt tot het aflossen van schulden danwel het aangaan van hypothecair krediet. Bij effectenlease-overeenkomsten wordt het volledige krediet aangewend om te beleggen, wat een onzeker product is, terwijl het in bovenstaande uitspraak gaat om krediet dat deels werd aangewend ter aflossing van eerder aangegaan krediet. 72 De vraag of overkreditering is ontstaan dient te worden beantwoord aan de hand van de normen die op het moment van het afsluiten van de kredietovereenkomst van toepassing waren. 73 Kredietnemers stellen zich in het algemeen op het standpunt dat niet slechts de lasten, maar het volledige verstrekte krediet dient te worden aangemerkt als schade. Zoals blijkt uit vorige uitspraken lijkt de rechtspraak dit uitgangspunt niet te volgen. De rechtspraak lijkt - wanneer overkreditering is aangetoond de schade te begroten op een bedrag dat ten tijde van het aangaan van de kredietverstrekking niet verleend had mogen worden. 74 De Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening (hierna: CvB) zoekt bij het beoordelen van de omvang van de schade bij overkreditering evenals de Rechtbank s-gravenhage - aansluiting bij de rechtspraak over effectenlease. 75 De Hoge Raad heeft bij dit soort overeenkomsten bepaald dat in gevallen waarbij de mogelijke financiële gevolgen van een effectenlease-overeenkomst voor de kredietnemer een onverantwoorde zware last vormt, dat bij de verdeling van de schade de kredietverstrekker zich niet op het standpunt kan stellen dat de kredietnemer de gehele hoofdsom van het krediet dient te vergoeden. 76 Wanneer er sprake is van een hypothecaire geldlening die door overkreditering is gefinancierd is het moeilijk de daadwerkelijke schade te bepalen. De verkoop van het onroerend goed en het terugdraaien van de kredietovereenkomst is in de huidige economische tijd geen reële optie omdat er dan een flinke restschuld ontstaat. Opmerkelijk is hier 72 J.W.P.M. van de Velden, annotatie bij: Rb. s-gravenhage 11 januari 2012, LJN BV1674, JOR 2012,18 73 Rb. Almelo 26 oktober 2011, LJN BU Zie o.a. Rb. Arnhem 7 november 2012 LJN BY3463 en Rb. s-gravenhage 11 januari 2012 LJN BV1674 JOR 2012, Commissie van Beroep 21 juni 2012 nr r.o en Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 1 april 2011 nr HR 5 juni 2009, NJ 2012,182, r.o