Aansprakelijkheid voor nietondergeschikte. vertegenwoordigers. Een zoektocht naar de grenzen van het bereik

Transcriptie

1 Aansprakelijkheid voor nietondergeschikte hulppersonen en vertegenwoordigers Een zoektocht naar de grenzen van het bereik gezien de huidige stand van zaken Naam: S.J. Schultze Studentnummer: Adres: Van Borselenstraat 210, 6826 NS Arnhem E mail: schultze2 5velp@hotmail.nl Opleiding: rechten Onderwerp: Aansprakelijkheid voor niet ondergeschikte hulppersonen en vertegenwoordigers. Een zoektocht naar de grenzen van het bereik gezien de huidige stand van zaken. Eerste begeleider: mw. mr. dr. M.L.H. Reumers Tweede beoordelaar: mw. prof. mr. A.L.H. Ernes Datum: 18 december 2014 Datum eindgesprek: 22 december 2015 Plaats: Heerlen 1

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: inleiding 1.1 Aanleiding 1.2 Probleemstelling 1.3 Onderzoeksmethoden 1.4 Opbouw Hoofdstuk 2: algemene informatie met betrekking tot art. 6:171 BW 2.1 Inleiding 2.2 Het historisch perspectief Buiten contractuele aansprakelijkheid voor personen Contractuele aansprakelijkheid voor personen Incidentele gevallen van aansprakelijkheid voor personen 2.3 De parlementaire behandeling van art. 6:171 BW 2.4 Conclusie Hoofdstuk 3: de voorwaarden voor toepasselijkheid van art. 6:171 BW 3.1 Inleiding 3.2 Het vereiste: niet-ondergeschikte Inleiding Ondergeschikten Niet-ondergeschikten 3.3 Het vereiste: functioneel verband Eenheid van onderneming en het kenbaarheidsvereiste Rechtspraak Literatuur Samenvattend 3.4 Het vereiste: het bedrijf 3.5 Het vereiste: fout 3.6 De geldende regresregels 3.7 De aansprakelijkheid voor vertegenwoordiger; het toepassingsgebied van art. 6:172 BW Algemeen De parlementaire geschiedenis wettelijke vereisten Rechtspraak Regresrecht 3.8 Conclusie Hoofdstuk 4 : een aantal uitzonderingen op art. 6:171 BW 4.1 Inleiding 4.2 Kwalitatieve aansprakelijkheid en de uitoefening van een beroep 4.3 Kwalitatieve aansprakelijkheid en de overheid het overheidsbedrijf 4.4 De aansprakelijkheid van universiteiten en ziekenhuizen De Universiteit Het ziekenhuis 4.5 Conclusie Hoofdstuk 5: hoe valt art. 6:171 BW uit te leggen vanuit een rechtsvergelijkend perspectief? 5.1 Inleiding 5.2 Kwalitatieve aansprakelijkheid voor niet ondergeschikte hulppersonen in het Engels recht 5.3 Kwalitatieve aansprakelijkheid voor niet ondergeschikte hulppersonen in het Duitse recht 5.4 Kwalitatieve aansprakelijkheid en The Principles of European Tort Law 5.5 Conclusie Hoofdstuk 6: conclusie 6.1 Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentielijst 2

3 Hoofdstuk Inleiding De wetgever heeft in 1992 een uitbreiding van aansprakelijkheden voor personen in het Nieuw BW opgenomen. Het betreft onder andere de artikelen 171 en 172 van boek 6 BW inzake risicoaansprakelijkheid van opdrachtgevers voor fouten van niet-ondergeschikte hulppersonen en vertegenwoordigers. Een belangrijke reden van de wetgever om deze bepalingen op te nemen was de steeds complexere ondernemende maatschappij waarbij niet altijd duidelijk is bij wie een slachtoffer een vordering tot schadevergoeding kan instellen. 1 Artikel 6:171 BW bepaalt thans bijvoorbeeld: Indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, is ook die ander jegens de derde aansprakelijk. In de praktijk blijkt de toepassing en interpretatie van deze aansprakelijkheidsregeling nog niet uitgekristalliseerd, omdat op grond van bestaande rechtspraak en literatuur nog steeds niet volledig duidelijk is wat de exacte criteria zijn bij risico-aansprakelijkheid voor nietondergeschikte hulppersonen en vertegenwoordigers. Ik zal allereerst aan de hand van een praktijkvoorbeeld uitleggen op welke bijzondere situatie art. 6:171 BW, en daarmee ook deze scriptie, betrekking heeft. Mevrouw X loopt op een dag langs een in aanbouw zijnd appartementencomplex. Een werknemer van Z, welk bedrijf is ingehuurd door Y, is op de steigers aan het werk en bergt zijn gereedschap niet volgens de gestelde eisen op. Zijn hamer valt naar beneden en belandt op de voet van mevrouw X. Voordat zij flauwvalt, ziet zij nog snel een reclamebord met daarop Hier bouwt Y. Onder de naam Y staan verschillende namen van bouwondernemingen genoteerd. 1 Parl. Gesch. Boek 6, p

4 De vragen die dit praktijkvoorbeeld voor de opdrachtgever oproept, en de antwoorden op die vragen, staan centraal in dit onderzoek. Bijvoorbeeld de vraag wie is aansprakelijk jegens mevrouw X? De werknemer, diens werkgever Z, of toch (ook) Y? Interessant is tevens hoe de wet de aansprakelijkheid regelt wat betreft overige dienstverleningsrelaties bijvoorbeeld bij de vrije beroepen zoals advocaten, notarissen, makelaars en etc. Zij kunnen namelijk ofwel voor een bedrijf in een BV werkzaam zijn ofwel zelfstandig werken. Indien een zelfstandige niet bedrijfsmatig werkzaam is, kan geen beroep worden gedaan op art. 6:171 BW. Naast art. 6:171 BW geeft art. 6:172 BW een bijzondere regeling ter zake van de aansprakelijkheid voor vertegenwoordigers. Dit artikel bepaalt: Indien een gedraging van een vertegenwoordiger ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden een fout jegens een derde inhoudt, is ook de vertegenwoordigde jegens de derde aansprakelijk. Een terugkerend maatschappelijk vraagstuk blijft wat de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht zijn. Een uitbreiding van de grenzen van aansprakelijkheidsrecht vindt men in de artt. 6:170/171/172 BW. Een daaraan gelieerd vraagstuk is hoe het aansprakelijkheidsrecht moet omgaan met de dreiging van massa-claims van in totaliteit zodanige omvang dat het honoreren ervan tot maatschappelijke ontwrichting zou kunnen leiden. Maatschappelijk bezien kunnen hier daarom vraagtekens worden gezet bij het te makkelijk aannemen van aansprakelijkheid op de voet van de hiervoor genoemde artikelen. In de praktijk zullen de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht door advocaten worden beproefd en voor de rechter worden aangebracht. Is het tegenwoordig tegen de achtergrond van de meest recente ontwikkelingen rondom de crisis ieder schuift zijn schade af of ieder draagt zijn eigen schade? 2 Uiteindelijk zullen bij rechterlijke oordeelsvorming van de Hoge Raad meerdere factoren een rol spelen voordat er tot een beslissing wordt gekomen. Zo zal de Hoge Raad de rechtsvragen dienen te beantwoorden in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3 Een achterliggende gedachte die de rechter zal hebben is voorts wat de 2 Oldenhuis & Vorsselman, 2011, p Art. 81 Wet RO. 4

5 maatschappelijke invloed is die een uitspraak heeft, want in het maatschappelijk verkeer is het redelijkerwijs niet mogelijk om alle risico s uit te bannen. 4 In dit hoofdstuk volgen eerst de probleemstelling en de methoden van onderzoek en daarna een uitleg over de verdere opbouw van de scriptie. 1.2 Probleemstelling Uit het voorbeeld in de vorige paragraaf blijkt dat het soms onduidelijk is wie jegens de gelaedeerde aansprakelijk is bij de inschakeling van zelfstandige hulppersonen en/of vertegenwoordigers. In de literatuur bestaan verschillende stromingen over de uitleg van de risicoaansprakelijkheid die art. 6:171 BW meebrengt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever slachtofferbescherming op het oog heeft gehad. 5 De vraag is enerzijds hoe ver die slachtofferbescherming gaat en anderzijds hoe ver de risicosfeer van het opdrachtgevend bedrijf reikt? Volgens sommige rechters dient de bepaling van art. 6:171 BW restrictief en aldus beperkt te worden uitgelegd, terwijl andere rechters weer een meer objectieve en daarmee een ruimere uitleg hanteren. 6 Mijn probleemstelling is dan ook: wat is de reikwijdte van de Nederlandse regeling van kwalitatieve aansprakelijkheid van opdrachtgevers voor het handelen van zelfstandige hulppersonen en vertegenwoordigers? Het doel van het onderzoek is de nog niet uitgekristalliseerde gezichtspunten van art. 6:171 BW nader kleur te geven, mede gezien de jeugdigheid van de bepaling. Een arrest dat tot 2010 als standaard arrest gold voor wat betreft de reikwijdte van art. 6:171 BW was het arrest in de zaak Delfland / Stoeterij de Kraal. Hierin concludeerde de Hoge Raad dat art. 6:171 BW restrictief moest worden uitgelegd, in die zin dat de er in voorkomende woorden: werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf een belangrijke beperking inhouden. 7 De vraag is echter of de wetgever een dergelijke beperkte uitleg wel voor ogen 4 HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH Parl. Gesch. Boek 6, p Zie hiervoor de arresten uit noot HR 21 december 2001, NJ 2002, 75 (Delfland / Stoeterij de Kraal), r.o

6 heeft gehad? Ik denk dan aan bijvoorbeeld de beroepsbeoefenaar; valt de zelfstandige beroepsbeoefenaar nu wel of niet onder het toepassingsbereik van art. 6:171 BW? Daarnaast blijkt dat de Nederlandse regeling van kwalitatieve aansprakelijkheid voor niet ondergeschikte hulppersonen in Europees verband een vreemde eend in de bijt is. 8 In Europa is er, op Polen na, geen land dat een specifieke gecodificeerde regeling van kwalitatieve aansprakelijkheid van opdrachtgevers voor niet-ondergeschikte hulppersonen en vertegenwoordigers kent. Hoe verhoudt zich dit tot de initiatieven van de verschillende onderzoeksgroepen, waaronder de European Group on Tort Law die trachten te komen tot een eventuele harmonisatie van het Europese aansprakelijkheidsrecht? Geeft het recht van de omringende landen (ik bespreek in deze scriptie in dit kader het recht in Engeland en Duitsland) reden tot terughoudendheid bij het aannemen van aansprakelijkheid voor nietondergeschikten of heeft de Nederlandse regeling juist meerwaarde? Een korte rechtsvergelijking is vanwege het hiervoor genoemde onmisbaar. Waarom is dit onderzoek nuttig? Voor ondernemingen die gebruik maken van de inschakeling van hulppersonen is het nuttig om het bereik van art. 6:171 (en art. 6:172) BW te kennen omdat de inschakeling van hulppersonen een risico-aansprakelijkheid meebrengt. Daarnaast is het onderzoek van belang voor de rechts- en verzekeringspraktijk. Mijns inziens is het ook belangrijk dat er een evenwicht bestaat tussen de belangenbescherming van de gedupeerde en die van de opdrachtgever. 1.3 Onderzoeksmethoden In deze scriptie maak ik ten behoeve van de juridische analyse gebruik van literatuuronderzoek, en onderzoek naar relevante wetgeving en jurisprudentie. De opinies van auteurs en uitspraken van (lagere) rechters zijn de basis van dit onderzoek. Omdat aansprakelijkheid voor vertegenwoordigers in het verlengde ligt van de bepaling van art. 6:171 BW bespreek ik ook die regeling in dit onderzoek. 8 Oldenhuis & Kolder 2012, p. 4. 6

7 Om een antwoord te kunnen formuleren op de vraag wat de reikwijdte is van de Nederlandse regeling inzake kwalitatieve aansprakelijkheid van opdrachtgevers voor het handelen van hulppersonen dienen de volgende deelvragen beantwoord te worden: 1. Wat was de gedachte achter en de reden voor de invoering van kwalitatieve aansprakelijkheid van opdrachtgevers voor het handelen van zelfstandige hulppersonen en vertegenwoordigers bezien vanuit de parlementaire geschiedenis en vanuit een historisch perspectief? 2. Welke wettelijke vereisten liggen ten grondslag aan een geslaagd beroep op de artt. 6:171 en 6:172 BW? 3. Is er thans helderheid in de Nederlandse rechtspraak en literatuur omtrent de toepassing van de hiervoor genoemde artikelen? 4. Komt de maatstaf die de Hoge Raad sinds de uitspraak Koeman / Sijm Agro 9 hanteert voor wat betreft de reikwijdte van artt. 6:171 en 6:172 BW, nog wel overeen met de bedoeling die de wetgever destijds voor ogen had? Mijn rechtsvergelijkend onderzoek beperkt zich tot de rechtssystemen in Engeland, Duitsland en de regeling van de Principles of European Tort Law. Ik heb gekozen voor Engeland omdat daar een ander rechtsstelsel (de common law) geldt. Immers in Engeland is het systeem van wet- en rechtsvorming (in plaats van civil law) gebaseerd op gewoonterecht. In ons buurland Duitland bestaat een civil law systeem zonder een bepaling zoals verwoord in art. 6:171 BW. In het kader van de Europese eenwording besteed ik kort aandacht aan de ontwikkelingen voor wat betreft het onderwerp van aansprakelijkheid voor personen zoals die voorkomen in de Principles of European Tort Law. Uit de principles blijkt dat er expliciet voor wordt gekozen dat geen bepaling zoals art. 6:171 BW wordt opgenomen. 1.4 Opbouw In hoofdstuk 2 zal ik art. 6:171 BW nader toelichten. Hierbij zal ik het historisch perspectief nader bespreken en ingaan op de gedachten die een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van het betreffende artikel. 9 HR 18 juni 2010, JA 2010/106 (Koeman / Sijm Agro). 7

8 In hoofdstuk 3 zal ik ingaan op de deelvragen. Hierbij zal ik aan de hand van rechtspraak en literatuur met name uitgebreid ingaan op het vereiste van het functioneel verband en de daarmee samenhangende eenheid van onderneming. In hoofdstuk 4 zal ik de uitzonderingen op art. 6:171 BW bespreken. Er zijn bepaalde situaties waarvoor art. 6:171 BW niet geldt. Ik zal deze uitzonderingen beschrijven en bekijken waarom deze in het leven zijn geroepen. In hoofdstuk 5 zal ik een rechtsvergelijkend perspectief schetsen voor wat betreft art. 6:171 BW. Ik zal kort omschrijven hoe in Engeland en Duitsland wordt omgegaan met de aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten. In het laatste hoofdstuk 6 hoop ik uiteindelijk de centrale vraag die ten grondslag ligt aan deze scriptie te kunnen beantwoorden. 8

9 Hoofdstuk 2: algemene informatie met betrekking tot artikel 6:171 BW 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de huidige betekenis van art. 6:171 BW en waar relevant art. 6:172 BW onder de loep genomen. Door bestudering van de achtergrond van het leerstuk wordt duidelijk waarvoor het artikel bedoeld is. In het navolgende zal ik dan ook allereerst het historisch perspectief bespreken. 2.2 Het historisch perspectief Het huidige art. 6:171 BW luidt als volgt: " Indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, is ook die ander jegens de derde aansprakelijk". Het artikel is een aanvulling op de al langer bestaande aansprakelijkheidsregel voor personen, welke regel bepaalt dat een (rechts)persoon aansprakelijk is voor fouten van ondergeschikten. In het huidige BW is deze laatste vorm van aansprakelijkheid opgenomen in art. 6:170 BW. Vervolgens regelt art. 6:172 BW de wettelijke aansprakelijkheid voor vertegenwoordigers indien deze noch ondergeschikt zijn (als bedoeld in art. 6:170 BW), noch bedrijfsmatig werkzaam (als bedoeld in art. 6:171 BW). De tekst van artikel 6:172 BW luidt als volgt: Indien een gedraging van een vertegenwoordiger ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden een fout jegens een derde inhoudt, is ook de vertegenwoordigde jegens de derde aansprakelijk. 10 Bovengenoemde artikelen zijn pas in 1992 in ons BW opgenomen. De artikelen kennen geen lange historie. Op voorhand zou zelfs gesteld kunnen worden dat er geen rechtshistorische 10 Art. 6:172 BW. 9

10 beschouwingen bestaan aangezien zowel art. 6:171 en 6:172 BW zijn wortels niet in het Romeinse recht heeft. Zo is er in het oud Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: oud BW ) ook geen voorganger van deze artikelen te vinden. In het oud BW bestond echter wel al het volgende onderscheid: 1. Buitencontractuele aansprakelijkheid; aansprakelijkheid zonder een onderliggende overeenkomst tussen de opdrachtgever en benadeelde ( 2.2.1); 2. De contractuele tegenhanger van art. 6:171 BW: thans art. 6:76 BW; aansprakelijkheid met een onderliggende overeenkomst tussen opdrachtgever en benadeelde ( 2.2.2), en 3. Vergelijkbare aansprakelijkheden in andere rechtsgebieden; aansprakelijkheid buiten een overeenkomst waarbij een uitzondering op het ondergeschiktheidsvereiste wordt gemaakt ( 2.2.3) Buitencontractuele aansprakelijkheid; Bij gebreke van een overeenkomst werd de aansprakelijkheid voor personen tot de invoering van het nieuw BW op 1 januari 1992 gebaseerd op art oud BW: Men is niet alleen verantwoordelijk voor de schade, welke men door zijne eigene daad veroorzaakt, maar ook voor die welke veroorzaakt is door de daad van personen voor welke men aansprakelijk is, of door zaken welke men onder zijn opzigt heeft. In lid 2 tot en met 4 van dit artikel worden drie groepen van personen opgesomd die aansprakelijk kunnen worden gehouden: Ouders en voogden voor kinderen (lid 2); Meesters en degenen die anderen aanstellen voor dienstboden en ondergeschikten (lid 3); Onderwijzers en werkmeesters voor leerlingen en knechten (lid 4). Lid 3 van deze bepaling correspondeert met het huidige art. 6:170 BW: "De meester en degenen, die anderen aanstellen tot de waarneming hunner zaken, zijn verantwoordelijk voor de schade, door hunne dienstboden en ondergeschikten veroorzaakt in de werkzaamheden waartoe zij dezelve gebruikt hebben". 10

11 Het belangrijkste vereiste van deze bepaling was dat sprake moest zijn van ondergeschiktheid. Op dit punt heeft het huidige art. 6:171 BW verandering gebracht, nu aldaar de aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten is geregeld. Om deze reden is het interessant om te bezien of er ook gevallen bestonden van aansprakelijkheid op grond van art lid 3 oud BW zónder dat voldaan was aan het vereiste van ondergeschiktheid. Lubach 11 wijst in dit kader op mogelijke uitzonderingen van vóór 1992 zoals gevallen waarin destijds feitelijk al sprake was van aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten. Hij stelt dat de argumenten die toen gehanteerd werden om het ondergeschiktheidsvereiste los te laten redengevend kunnen zijn geweest voor de invoering van het huidige art. 6:171 BW. In dit verband zijn met name twee aspecten bij de toepassing van art lid 3 oud BW van belang. Ten eerste de vraag wat destijds de grondslagen van aansprakelijkheid voor het gedrag van een ander waren. Ten tweede de vraag wat het belangrijkste criterium inhield, namelijk het vereiste van ondergeschiktheid. Het kwalitatieve karakter (de grondslagen) Uit het Romeins recht vloeit voort dat de grondslag van aansprakelijkheid voor het gedrag van andere personen (art oud BW) was dat sprake moest zijn van schuld in de zin van verwijtbaarheid. 12 Er worden twee soorten schuld onderscheiden; ten eerste schuld in de zin van het onvoldoende uitoefenen van toezicht (culpa in vigilando). Ten tweede schuld in de zin van het maken van een onzorgvuldige keuze van hulpkrachten (culpa in eligendo). 13 De aansprakelijkheid van de schuldenaar verviel indien hij aantoonde dat de onrechtmatige gedraging niet had kunnen worden belet. Dit vermoeden van schuld met een omgekeerde bewijslast was geregeld in lid 5. Op dit punt week aansprakelijkheid van de meester af (lid 3) omdat aan hem niet werd toegestaan tegenbewijs te leveren. In de literatuur vond destijds de discussie plaats of schuld in de vorm van een onzorgvuldige keuze van de meester voor zijn bedienden wel een echte grondslag was of dat hiermee slechts een resultaat werd 11 Lubach 2005, p Oldenhuis 1998, nrs Oldenhuis 1998, nrs 34-36, Klaassen 1991, p

12 bewerkstelligd. 14 In 1955 laat de Hoge Raad de voorgaande traditionele schuldgrondslag voor toepassing van art lid 3 oud BW voor het eerst los. 15 Door de ontwikkelingen in de nijverheid en industrie en veranderende maatschappelijke inzichten nam de betekenis van de schuldleer als grondslag af. 16 Hierdoor werd in de zaak die ten grondslag lag aan deze uitspraak geconcludeerd dat de aansprakelijkheid van de meester niet berust op schuld in de vorm culpa in vigilando of culpa in eligendo. AG Langemeijer concludeert bij de motivering van de verwerping van het tweede cassatiemiddel: dat het verantwoordelijk stellen in art van den meester voor de schade door de onrechtmatige daad van de zijn ondergeschikte veroorzaakt in de werkzaamheden, waartoe hij hem heeft gebruikt ( ) niet berust op een door den meester geschonden rechtsplicht. Uit het arrest blijkt echter niet welke specifieke grondslag in de plaats van schuld is gekomen voor het aannemen van aansprakelijkheid van de opdrachtgever. 17 Dit is het begin van de grondslagdiscussie geweest die uiteindelijk pas op 1 januari 1992 tot een wettelijke risicoaansprakelijkheid heeft geleid. Het begrip ondergeschiktheid Onder de werkingsfeer van art lid 3 oud BW viel in beginsel alleen degene die zijn taak niet zelfstandig vervulde en die onder directe leiding of aanwijzing (gezag) van de meester handelde. De achterliggende gedachte hiervan was dat de meester moest kunnen ingrijpen in de manier waarop de werkzaamheden werden uitgevoerd. 18 Door een toename in het scala van arbeidsverhoudingen zijn rechters in de loop van de twintigste eeuw het begrip ondergeschiktheid steeds ruimer gaan uitleggen. Ondergeschiktheid in de zin van art lid 3 oud BW was ruimer dan het ondergeschikheidsvereiste uit het arbeidsrecht. 19 Ook zonder de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst kon sprake zijn van ondergeschiktheid, als er maar een 14 Hoekzema 2000, p en Lubach 2005, p HR 10 juni 1955, NJ 1955, 552 (Het Noorden / NHL). 16 Klaassen 1991, p Lubach 2005, p Lubach 2005, p Lubach 2005, p

13 gezagsverhouding was. Bijvoorbeeld de zoon die af en toe zijn vader in zijn garagebedrijf helpt staat in een feitelijke gezagsverhouding. 20 Ondanks de ruime interpretatie hield de Hoge Raad voor het aannemen van aansprakelijkheid strak vast aan het vereiste van ondergeschiktheid. 21 Indien een hulppersoon over wie de opdrachtgever geen zeggenschap had schade had aangericht bij een derde, werd art. 6:171 BW niet anticiperend toegepast. De reden hiervan was gelegen in het feit dat de aansprakelijkheid op grond van art lid 3 oud BW was gebaseerd op de schuldleer. Op grond daarvan gold dat de opdrachtgever zelf een verwijt moest kunnen worden gemaakt met betrekking tot de onzorgvuldige keuze van de ondergeschikte hulppersoon of diens toezicht had ontbroken. Kortom een risicoaansprakelijkheid werd vóór 1 januari 1992 niet aanvaard De contractuele tegenhanger van art. 6:171 BW: art. 6:76 BW Het huidig art. 6:76 BW luidt als volgt: Maakt een schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruik van de hulp van andere personen, dan is hij voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk. Voor aansprakelijkheid op grond van dit artikel maakt het niet uit of een ondergeschikte of een zelfstandig persoon is ingeschakeld. 22 Deze regeling was onder het oude recht, bij gebreke van een apart leerstuk, ingebed in het leerstuk van overmacht (artikelen 1280 en 1281 oud BW). 23 Als een tekortkoming van een schuldenaar te wijten was aan een vreemde oorzaak, toeval of overmacht was hij niet gehouden de schade te vergoeden. Dit betekende dat indien een gedraging van een derde leidde tot een tekortkoming de schuldenaar een beroep kon doen op overmacht. Doordat het voor een opdrachtgever zo eenvoudig was om zich van zijn verbintenis om schade te vergoeden, te bevrijden, kwamen de belangen van het handelsverkeer in het gedrang. 24 Uit een uitspraak van de Hoge Raad in 1947 volgde echter dat: 20 Gerechtshof Amsterdam 30 december 1964, NJ 1966, HR 19 februari 1993, NJ 1996, 318 (Kube & Kubenz/Freriks) en HR 10 maart 1995, NJ 1995, 580 (NN & Royal / Van Lee). 22 Brunner & De Jong 2011, p Lubach 2005, p. 23 e.v. 24 Lubach 2005, p

14 Aansprakelijkheid voor personen naast het onrechtmatige daadsrecht ook in contractuele context bestaat. 25 De aansprakelijkheid waarbij de schuldenaar in een contractuele verhouding moet instaan voor de daden van degenen die men tewerk stelt, wordt door deze uitspraak een algemene regel. Acceptatie van deze regel brengt mee dat de schuldleer langzaamaan meer op de achtergrond raakt en de risicoaansprakelijkheid meer op de voorgrond Vergelijkbare aansprakelijkheden in andere rechtsgebieden Niet alleen in de contractuele verhoudingen werd (in bepaalde gevallen) afgeweken van de algemene regel dat alleen aansprakelijkheid voor ondergeschikten hulppersonen bestond. Ook op een aantal andere rechtsgebieden ontstond behoefte aan centralisering en kanalisering van aansprakelijkheid. De Wegenverkeerswet Doordat er in de 20 e eeuw steeds meer auto s op de weg verschenen nam het aantal autoongevallen toe en daarmee ook het aantal (dodelijke) verkeersslachtoffers. Het was voor een slachtoffer lastig om op grond van het oud BW de geleden schade te verhalen op een automobilist waardoor het slachtoffer vaak zelf met enorme schade bleef zitten. De wetgever heeft hierop gereageerd en in 1905 de Motor- en Rijwielwet vervaardigd (MRW). 26 In 1924 heeft de wetgever bovendien een bijzondere regeling opgenomen ter bescherming van het slachtoffer (art. 25 MRW). Daarin was bepaald dat de eigenaar of houder van een motorrijtuig aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van de hiermee veroorzaakte aanrijdingen. Echter, aansprakelijkheid kwam te vervallen indien sprake was van overmacht aan de kant van de eigenaar of houder, daaronder werd verstaan schuld van een persoon voor wie de eigenaar of houder niet aansprakelijk is. Het slachtoffer werd op deze manier niet goed beschermd want aansprakelijkheid voor andere personen bestond alleen voor de in art oud BW genoemde personen HR 21 maart 1947, NJ 1947, De MRW is vervolgens opgevolgd door de in 1951 inwerking getreden Wegenverkeerswet (WVW) (oud). De tekst van art. 25 MRW is vervolgens nagenoeg ongewijzigd opgenomen in art. 31 WVW (oud), de huidige regeling is art. 185 lid 2 WVW. 27 Zie paragraaf

15 Deze regeling werd vervolgens opgevolgd door art. 31 WVW oud: De eigenaar of houder, die het motorrijtuig niet zelf bestuurt, is aansprakelijk voor de gedragingen van degeen, door wie hij het motorrijtuig doet of laat rijden. Door de laatste zinsnede is het bereik van art. 31 WVW ruimer dan art lid 3 oud BW. De eigenaar of houder is hierdoor voor zowel ondergeschikten als niet-ondergeschikten door wie hij het motorrijtuig doet of laat rijden aansprakelijk. De gedachtegang hierachter is dat het voor het slachtoffer niet mag uitmaken wie er toevalligerwijs in het schadeveroorzakende voertuig heeft gereden. 28 Een vergelijkbare motivering bestaat bij het ontstaan van art. 6:171 BW. 29 Zeerecht In het zeerecht bleek dat art lid 3 oud BW ook niet langer toereikend was. Doorgaans droeg degene die schade leed deze zelf. Want op een schip en aan wal waren steeds meer mensen en bedrijven werkzaam, waardoor moeilijk te achterhalen was wie voor de schade kon worden aangesproken. 30 Op grond van art. 321 oud WvK (oud) was de reder 31 van een schip daarom sedert 1838 het centraal aanspreekpunt en aansprakelijk voor schadetoebrengende gedragingen aan derden door toedoen van andere personen dan de reder zelf. Ten opzichte van art lid 3 oud BW week de redersaansprakelijkheid af omdat er geen eis van ondergeschiktheid bestond. In de literatuur vond de discussie plaats of dit vereiste wel moest worden gesteld of dat sprake was van een bijzondere situatie op een schip, die het nietstellen van een ondergeschiktheidseis rechtvaardigde. De Hoge Raad ging ervan uit dat de reder in geval van de zeevaart moest instaan voor gedragingen van zelfstandige hulppersonen. 32 Het belangrijkste vereiste was dat de hulppersoon aan boord van het schip werkzaam was ten behoeve van het schip of de lading. 28 Art. 185 lid 2 WVW: de eigenaar of houder, die het motorrijtuig niet zelf bestuurt, is aansprakelijk voor de gedragingen van de degene, door wie hij het motorrijtuig doet of laat rijden. 29 Klaassen 1990, p Lubach 2005, p Het begrip reder betekende destijds exploitant. 32 HR 28 mei 1971, NJ 1971,

16 Ondergeschiktheid was niet vereist. Lubach noemt de redersaansprakelijkheid dan ook een vroege voorloper van art. 6:171 BW De parlementaire behandeling van art. 6:171 BW De wetsgeschiedenis van art. 6:171 BW bestaat vanaf het moment dat de opdracht aan E.M. Meijers werd verstrekt om een Nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW) te ontwerpen tot aan het moment van de invoering ervan in Hierna bespreek ik eerst dit wetgevingsproces waarna ik zal aangeven welke argumenten ter rechtvaardiging van art. 6:171 BW bestaan. Ontwerp Meijers In het eerste wetsontwerp, het Ontwerp Meijers uit 1961 (hierna te noemen: OM ) was de hoofdregel dat alleen aansprakelijkheid van een opdrachtgever bestond voor het handelen van ondergeschikte hulppersonen. De makers waren voor handhaving van deze al lang bestaande regel en hadden er moeite mee om de schuldleer te laten varen omdat het loslaten daarvan zou leiden tot ongewenste situaties. 34 Het voorbeeld dat ter motivering hiervan werd genoemd is de passagier die een opdracht geeft aan een taxichauffeur. De passagier (als opdrachtgever van de taxichauffeur) zou dan aansprakelijk zijn voor schade aan een derde, die door de taxichauffeur (als opdrachtnemer) is veroorzaakt. Wel maakte het OM in art voor het eerst een uitzondering op de hoofdregel. Ook foutief gedrag van niet-ondergeschikte hulppersonen kon onder voorwaarden tot aansprakelijkheid van de opdrachtgever leiden. 35 Aansprakelijkheid kwam echter te vervallen indiende opdrachtgever kon aantonen dat hem geen verwijt kon worden gemaakt met betrekking tot de zorgvuldige keuze voor een bepaalde hulppersoon en het uitgevoerde toezicht. 36 Deze uitzondering bleek toch een zeer beperkt bereik te hebben omdat voor het afbakenen van deze aansprakelijkheid weer aansluiting werd gezocht bij het schuldbeginsel. Deze ontsnapping van de opdrachtgever aan aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten is tegenstrijdig met hetgeen ik hiervoor in het historisch perspectief (zie hiervoor paragraaf 2.2) heb opgemerkt. Daar heb ik namelijk opgemerkt dat de ontwikkeling van de 33 Lubach 2005, p Parlementaire Geschiedenis, boek 6, p. 712 en Parl. Gesch. Boek 6, p Parl. Gesch. Boek 6, p

17 schuldaansprakelijkheid (in contractuele verhoudingen) steeds minder invloed kreeg. Daarnaast kon een opdrachtgever op specifieke rechtsgebieden (zoals genoemd in paragraaf 2.2.3) ook voor niet-ondergeschikten aansprakelijk worden gehouden(zonder dat sprake was van schuld). Art OM bouwt evenwel weer voort op het onrechtmatige daadsbegrip uit art oud BW. Het Gewijzigd Ontwerp In de literatuur werd kritiek geuit op de keuze voor de schuldaansprakelijkheid. Door Schut werd betoogd dat verantwoordelijkheid en niet schuld het uitgangspunt van aansprakelijkheid van opdrachtgevers voor niet-ondergeschikten moet zijn. 37 Onder andere door deze kritiek is in 1976 het Gewijzigd Ontwerp (hierna te noemen: GO ) ontstaan. Door het tijdsverloop tussen het OM ( ) en het GO ( ) ontstonden inmiddels andere maatschappelijke inzichten en omstandigheden. 38 Dit is terug te zien in de opvallende wijzigingen zoals die dat de aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen zoals genoemd in art GO niet langer een uitzondering is maar een zelfstandige regel. 39 Voorts werd deze vorm van aansprakelijkheid een kwalitatieve (risico) aansprakelijkheid, de opdrachtgever kon zich niet meer disculperen zoals in het OM nog wel mogelijk was. Rechtvaardiging van de aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen In de parlementaire geschiedenis worden tal van argumenten genoemd ter rechtvaardiging van de aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen (en vertegenwoordigers). Om een goed beeld van de doelstelling van art. 6:171 BW te krijgen, zet ik een aantal belangrijke argumenten op een rij. Door toenemende specialisatie in de maatschappij kwam het steeds vaker voor dat ondernemingen hulppersonen inzetten. Doordat de ondernemingen van de opdrachtgever en de door hem ingeschakelde hulppersonen aldus naar buiten toe optreden als één onderneming 37 Schut 1963, p Lubach 2005, p. 128 en Schut 1997, p Parl. Gesch. Boek 6, p

18 werd het als rechtvaardig gezien dat de opdrachtgever instaat voor schades die daaruit kunnen voortvloeien. 40 In aansluiting hierop is het tweede argument slachtofferbescherming. Dit kwam ook al naar voren bij de aansprakelijkheid voor motorrijtuigen. 41 Om ervoor te zorgen dat de benadeelde, die al vaak in een zwakkere positie zat niet met zijn schade achterbleef, heeft de wetgever een centraal aanspreekpunt gecreëerd. Dit motief was ook te vinden in het zeerecht. 42 De verdere uitbreiding van de aansprakelijkheid van de ondernemer wordt ook gerechtvaardigd doordat mogelijke schades kunnen worden gezien als bedrijfsrisico. 43 De kosten van schades kunnen dan beter worden gespreid. Indien de ondernemer verzekerd is, wordt de schade afgewenteld op de verzekeraar en zal hij de premies als bedrijfskosten calculeren in de prijzen die aan de afnemers wordt berekend. Een andere reden ter rechtvaardiging van deze aansprakelijkheid was de zogenaamde profijttheorie. Hiermee werd bedoeld dat tegenover de winst (of het profijt) die een opdrachtgever heeft van de inschakeling van een hulppersoon, hij het risico moet dragen dat door deze persoon fouten worden gemaakt. 44 Dit beginsel is minder duidelijk in de parlementaire geschiedenis terug te vinden. In tegenstelling tot de verwante contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen (art. 6:76 BW) wier totstandkoming wel aan dit argument is ontleend Conclusie Door de toenemende specialisatie van ondernemingen in de maatschappij werd het voor het slachtoffer steeds lastiger een vordering tot schadevergoeding in te stellen. Hier heeft de wetgever ingegrepen door het instellen van een centraal aanspreekpunt. 40 Parl. Gesch. Boek 6, p Zie paragraaf Brunner 1980, p Parl. Gesch. Boek 6, p Klaassen 1991, p Parl. Gesch. Boek 6, p

19 Zoals uit het historisch perspectief blijkt is art. 6:171 BW (inzake aansprakelijkheid voor nietondergeschikten) een aanvulling op art. 6:170 BW (inzake aansprakelijkheid voor ondergeschikten). Artikel 6:172 BW ligt vervolgens in het verlengde hiervan en is een uitbreiding van de kwalitatieve aansprakelijkheden voor personen. Beide artikelen zijn op 1 januari 1992 in het Nieuw Burgerlijk Wetboek opgenomen. De bedoeling van uitbreiding van kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen is dat het voor een slachtoffer geen verschil mag maken of de schade die hij lijdt is veroorzaakt door een ondergeschikte werknemer van de werkgever of door één van zijn zelfstandige hulppersonen dan wel zijn vertegenwoordiger (art. 6:172 BW). Tot slot: nauw verwant met deze aansprakelijkheid voor buitencontractuele relaties is art. 6:76 BW, dat artikel geldt voor contractuele relaties. 19

20 Hoofdstuk 3: de voorwaarden voor toepasselijkheid van art. 6:171 BW en art. 6:172 BW 3.1 Inleiding Om de reikwijdte van art. 6:171 BW te bepalen is het allereerst van belang om stil te staan bij de wettelijke vereisten die het artikel stelt aan aansprakelijkheid van opdrachtgevers voor niet-ondergeschikten. Een opdrachtgevend bedrijf kan aansprakelijk worden gehouden voor fouten die gemaakt zijn door niet-ondergeschikte hulppersonen als voldaan is aan de volgende vereisten: 1. Niet-ondergeschiktheid van de hulppersoon aan de opdrachtgever; 2. Functioneel verband; 3. Bedrijf; 4. Fout. Ik zal hierna dan ook bespreken welke personen niet-ondergeschikte hulppersonen zijn ( 3.2), wat het functioneel verband is ( 3.3), wat verstaan wordt onder een bedrijf ( 3.4) en wanneer sprake is van een fout als voornoemd ( 3.5). Ook de rol van de zogenoemde eenheid van onderneming en het kenbaarheidsvereiste ( 3.3.1), beide relevant in het kader van het vaststellen van het functioneel verband, worden in dit hoofdstuk besproken. In de één na laatste paragraaf van dit hoofdstuk bespreek ik de kwalitatieve aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde ( 3.7). Tot slot volgt de conclusie van dit hoofdstuk ( 3.8). 3.2 De niet-ondergeschikte Inleiding Omdat art. 6:171 BW een aanvulling is op 6:170 BW en er in de literatuur veel over de ondergeschikte (art. 6:170 BW) is geschreven richt ik mij eerst daarop. Artikel 6:170 BW lid 1 luidt als volgt: 20

21 Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en in degene wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. In het historisch perspectief is al aan de orde gekomen dat de uitleg van het begrip ondergeschikte ruim is. 46 Van ondergeschiktheid in de zin van art lid 3 oud BW was in elk geval sprake indien er een zeggenschapsverhouding tussen de meester en de ondergeschikte aanwezig was. Het ging bij die gezagsverhouding niet alleen om een dienstbetrekking uit een arbeidsovereenkomst. Door maatschappelijke ontwikkelingen rees echter de vraag of bij veel beroepen nog wel sprake was van zeggenschap. In het bijzonder artsen, hoogleraren en bepaalde vaklieden werden zo deskundig dat het niet langer mogelijk was deze personen aanwijzingen te geven met betrekking tot hun werkzaamheden. Als gevolg hiervan ontstonden er twee soorten zeggenschap. Bij feitelijk zeggenschap kan en mag de meester opdrachten of instructies geven of het recht hebben om deze te geven met betrekking tot de werkzaamheden. 47 Bij formeel zeggenschap gaat het over de organisatorische kant van de werkzaamheden zoals aanstelling, ontslag en vakantiedagen. 48 Naast bovengenoemde varianten bestaat er nog een derde soort zeggenschap, namelijk juridische zeggenschap. Vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt dient voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst voldaan te zijn aan het criterium ondergeschiktheid. 49 Hiermee wordt de aanwezigheid van een juridische gezagsverhouding bedoeld. 50 Naast het aansprakelijkheidsrecht kent ook het arbeidsrecht voor de invulling van de juridische gezagsverhouding, i.e. de juridische zeggenschap, het onderscheid tussen feitelijke (ook wel materiële) en formele zeggenschap Zie paragraaf Oldenhuis (Onrechtmatige daad III), art. 170, aant Oldenhuis 1998, nr Zie art. 7:610 BW. 50 Lubach 2005, Lubach 2005,

22 Een invloedrijke (arbeidsrechtelijke) uitspraak van de Hoge Raad over de zeggenschapsvormen is de zaak Groen / Schoevers. 52 De feiten waren als volgt: de heer Groen was werkzaam als belastingadviseur en gaf op basis van een mondelinge overeenkomst, naast zijn gewone baan, les bij onderwijsinstelling Schoevers. Hij liet zich door Schoevers uitbetalen aan zijn eigen vennootschap zonder dat daarbij premies werden afgedragen. De vraag was of er een arbeidsovereenkomst tussen hem en Schoevers aanwezig was. De Hoge Raad concludeerde dat het enkele feit dat de heer Groen op bepaalde tijden aanwezig moest zijn onvoldoende is om een arbeidsovereenkomst aan te nemen. Mijns inziens illustreert de Hoge Raad hiermee dat het enkel aanwezig zijn van het formele zeggenschap niet leidt tot werknemerschap. Volgens de literatuur is dit arrest in het arbeidsrecht maatgevend voor de afbakening tussen werknemer en zelfstandige. 53 Het arrest illustreert dat de Hoge Raad dit formele zeggenschapsbegrip in het arbeidsrecht erkent. De Hoge Raad concludeerde dat de formele benadering van het juridische gezagsbegrip alleen niet doorslaggevend is voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst. In voornoemde casus zou de heer Groen, ondanks dat er geen sprake is van een juridische gezagsverhouding voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst wel als ondergeschikte onder het ruime gezagsbegrip van art. 6:170 BW kunnen vallen. Ook in het aansprakelijkheidsrecht wordt het begrip gezagsverhouding en later zeggenschap gehanteerd als afbakenend criterium voor de ondergeschikte. Het arrest HR Groen/Schoevers is relevant voor de uitleg van art. 6:170 BW omdat bij de uitleg van deze bepaling evenals in het arbeidsrecht een onderscheid wordt gemaakt tussen feitelijke en formele zeggenschap. Echter in het aansprakelijkheidsrecht is de invulling van het zeggenschapscriterium veel ruimer, want ofwel er bestaat een materiële gezagsverhouding ofwel een formele gezagsverhouding HR 14 november 1997, (Groen / Schoevers) NJ 1998, Loonstra & Zondag 2001, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV, 2011/

23 Uit de rechtspraak blijkt dat het ondergeschiktheidsbegrip zoals opgenomen in artikel 6:170 BW een zeer ruim toepassingsbereik heeft. 55 Zo kon een ingeleende werknemer of een bestuurder van een vennootschap worden aangemerkt als een onderschikte op grond van art. 6:170 BW. Zowel in het arbeidsrecht als in het aansprakelijkheidsrecht heeft het ondergeschiktheidsbegrip een beschermend karakter. 56 In het arbeidsrecht gaat het om de bescherming van de werknemer en in het aansprakelijkheidsrecht ligt de nadruk op het beschermen van de benadeelde (en in mindere mate van de hulppersoon). Vanuit deze gedachte doorgeredeneerd is het logisch om de afhankelijke hulppersoon als ondergeschikte aan te merken en onder het ruime ondergeschiktheidsbereik van art. 6:170 BW te brengen. 57 Overigens is er geen sprake van ondergeschiktheid (art. 6:170 BW) als de overige omstandigheden erop wijzen dat de hulppersoon een juridisch en economisch zelfstandige is. Art. 6:171 BW komt in principe pas in beeld indien zeggenschap nagenoeg ontbreekt. Om het verschil tussen de artt. 6:170 en 6:171 BW verder te duiden ga ik hierna in op de ondergeschikten en niet-ondergeschikten Ondergeschikten De grootste groep van werkende personen in Nederland die als ondergeschikten onder het toepassingsbereik van art. 6:170 BW vallen zijn degenen die op basis van een arbeidsovereenkomst werken. 58 Echter door de intrede van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is het aantal flexibele arbeidsrelaties toegenomen. 59 Flexibilisering van arbeidsrelaties is de flexibele inzet van eigen vast personeel, het gebruik van intermediairs bij de inzet van werknemers (detachering en uitzendarbeid) en tijdelijke inzet van personeel (tijdelijke contracten en thuisarbeid). 60 De vraag is of in de verschillende arbeidsrelaties altijd sprake is van een arbeidsovereenkomst. 55 HR 13 mei 1988, NJ 1989, 896 (Staat / Rotterdam) en HR 4 november 1988, NJ 1989, 244 (Shell / Van Dooren) en HR 2 oktober 1989, NJ 1989, 852 (Aquaphalt / De Staat). 56 Boot 2005, p en Van der Heijden p. 3 en Parl. Gesch. Boek 6, p Lubach p Oldenhuis (Onrechtmatige daad III), art. 170, aant Wet Flexibiliteit en Zekerheid van 14 mei 1998 (Stb. 1998, 300) die op 1 januari 1999 in werking is getreden (bij Koninklijk Besluit van 2 juni 1998, Stb. 1998, 332). 60 Heerma van Voss 1998, p

24 De uitzendovereenkomst is op grond van art. 7:690 BW een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst. Sinds o.a. het arrest in de zaak Nieuw Rotterdam/Kruk en Goktas is meer duidelijkheid ontstaan over de ondergeschiktheidsverhouding tussen de uitlener, inlener en arbeidskracht. 61 Vanuit het oogpunt van de slachtofferbescherming is het uitgangspunt cumulatieve aansprakelijkheid van de werkgever en de inlener. 62 Een andere categorie werkende personen zonder speciale wettelijke regeling zijn de thuiswerkers. 63 Onder thuiswerk wordt niet verstaan dat een werknemer zijn normale (kantoor)werkzaamheden thuis verricht. Hiermee wordt bedoeld eenvoudige arbeid waar geen vooropleiding voor nodig is. 64 Er kan niet per definitie worden aangenomen dat zij ondergeschikten in de zin van art. 6:170 BW zijn omdat de juridische aanduiding van de thuiswerkovereenkomst ofwel een arbeidsovereenkomst zal zijn ofwel een overeenkomst tot opdracht ofwel een overeenkomst tot aanneming van werk. Voor een beoordeling hiervan geldt welke afspraken zijn gemaakt tussen de thuiswerkverschaffer en de thuiswerker en hoe daaraan uitvoering wordt gegeven. In principe zal de opdrachtgever of werkgever naast enkele instructies weinig zeggenschap over deze personen hebben en er geen arbeidsovereenkomst bestaan. Daarom zijn thuiswerkers in beginsel geen ondergeschikten als bedoeld in art. 6:170 BW, tenzij langere tijd voor eenzelfde werkgever wordt gewerkt. Een andere hulppersoon is de ambtenaar, die werkt niet op basis van een arbeidsovereenkomst maar op grond van een aanstelling krachtens publiekrecht. 65 De wettekst van art. 1 lid 1 van de Ambtenarenwet luidt: Ambtenaar in de zin van deze wet is degene, die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. Er bestaat in de literatuur en rechtspraak overeenstemming over dat een ambtenaar een ondergeschikte in de zin van art. 6:170 BW is HR 7 januari 1983, NJ 1984, 607 (Rotterdam / Kruk en Goktas) en HR 13 mei 1998, NJ 1998, Vgl. ook Hoekzema 2000, p. 53, Oldenhuis 1998, nr. 40 en Klaassen 1991, p Verhulp e.a. 2002, p Verhulp e.a. 2002, p Bakels 2011, p Lubach 2005, p

25 Een leerstuk dat vooral in het ambtenarenrecht voorkomt vanwege de bijzondere positie van een ambtenaar is vereenzelviging. Dit ontstaat als de gedraging van de ambtenaar in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een gedraging van een publiekrechtelijk rechtspersoon. 67 Hiermee wordt hetzelfde effect bereikt als beoogd met art. 6:170 BW en daarom zal een beroep hierop bij ambtenaren minder vaak voorkomen Niet-ondergeschikten Een niet-ondergeschikte is een zelfstandig (economisch) onafhankelijk opdrachtnemer voor wie de gezagsverhouding uit art. 6:170 BW ontbreekt, zoals de aannemer, onderaannemer, vervoerder en ondervervoerder. 68 In een uitspraak van het gerechtshof s-hertogenbosch werd geoordeeld over de rechtsverhouding tussen twee bedrijven waarbij bepaalde werkzaamheden door bedrijf A en ten behoeve van bedrijf A aan bedrijf B werden uitbesteed. Deze situatie is volgens het hof een klassiek voorbeeld van onderaanneming zoals dat door de wetgever is genoemd als voorbeeld van een situatie waarin art. 6:171 BW toepassing kan vinden. 69 Voorts blijkt uit de wet dat een niet-ondergeschikte in opdracht van een ander werkzaam moet zijn. 70 De betekent dat de enkele aanstelling of benoeming van een opdrachtnemer onvoldoende is. 71 De juridische basis van voornoemde opdrachtverhouding kan zijn: 1. de overeenkomst van opdracht (art.7:400 BW); 2. de overeenkomst van aanneming van werk (art. 7:650 BW); 3. de overeenkomst van lastgeving (art. 7:414 BW); 4. de overeenkomst van bewaarneming (art. 7:600 BW). De tussenpersoon in een keten van overeenkomsten die als doorgeefluik fungeert kan geen kwalitatief opdrachtgever zijn in de zin van art. 6:171 BW HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 (Kleuterschool Babbel). 68 Parl. Gesch. Boek 6, p Hof s Gravenhage 15 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN Vgl. Oldenhuis 1998, 39 sub b. 71 HR 10 januari 2003, NJ 2003, 196 (Van Bentum / Bos B.V.). 72 HR 11 mei 2001, NJ 2001, 631 (Emo / Witchin). 25

26 Bepaalde categorieën personen zijn moeilijker te kwalificeren, voor hen geldt dat niet op voorhand is aan te geven of zij binnen het bereik van art. 6:170 of 6:171 BW vallen. Dit komt omdat niet altijd duidelijk is of dat er een overeenkomst van opdracht of een arbeidsovereenkomst aanwezig is. Het gaat om hulppersonen zoals journalisten, personen die in de IT branche werken, freelancers, zzp ers, timmerlieden en stucadoors. In deze groep kan een onderscheid worden gemaakt op basis van de economische afhankelijkheid van de hulppersonen. 73 Enerzijds zijn er hulppersonen die langdurig opdrachten uitvoeren voor dezelfde opdrachtgever, waardoor zij eigenlijk in dezelfde positie komen te verkeren als een werknemer. Ze zijn hierdoor economisch afhankelijk maar in tegenstelling tot de werknemer hebben ze geen recht op arbeidsrechtelijke bescherming. 74 Anderzijds zijn er ook personen die voor verschillende opdrachtgevers werken en onafhankelijk zijn van één opdrachtgever. Zij zijn eerder aan te merken als nietondergeschikte als bedoeld in art. 6:171 BW, dan de voornoemde personen die langdurig voor één opdrachtgever werken. 75 In aansluiting op het voorgaande komt in de literatuur daardoor de vraag naar voren of de economisch afhankelijke zelfstandige niet toch recht heeft op een werknemerstatus (en daarmee onder het bereik van art. 6:170 BW valt). 76 De Hoge Raad heeft in het kader van de werkgeversaansprakelijkheid geconcludeerd dat als de onafhankelijk onderaannemer een zzp er is, hij zich in sommige gevallen in een met de werknemer (ondergeschikte) vergelijkbare positie kan bevinden. In dat geval is geen sprake meer van een zelfstandige. 77 In situaties waarin het niet duidelijk is of er sprake is van een ondergeschikte in de zin van art. 6:170 BW of van een niet-ondergeschikte in de zin van art. 6:171 BW zal onderzocht moeten worden in hoeverre de hulppersoon economisch afhankelijk is van de opdrachtgever. Die economische afhankelijkheid wordt bepaald door meerdere factoren. 78 Eén van de factoren die daarbij meespeelt is of de hulppersoon meerdere opdrachtgevers heeft of niet. 73 Lubach 2005, p en Verhulp 2002, p Jansen & Van der Lely 1998, p Bakels 2011, p. 10 en Lubach 2005, p Van der Heijden 1999, p Zie HR 23 maart 2012, ECLI:NL:BV0616 (Davelaar/Allspan). 78 Lubach 2005, p

27 Vooralsnog vallen op een enkele uitzondering na deze moeilijk te kwalificeren hulppersonen meestal onder het bereik van art. 6:171 BW vanwege het feit dat zij bewust ervoor hebben gekozen om zelfstandig te gaan werken. 79 De positie van de ZZP er is kort geleden nog ter discussie gesteld in het kader van de behandeling van de begroting van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Het ging over de verplichte verzekering tegen arbeidsongeschiktheid voor zelfstandigen. 80 Dit voorstel is afgewezen. Ik ben van mening dat hieruit kan worden afgeleid dat in de maatschappij nog steeds de primaire gedachte is dat een ZZP er bewust gekozen heeft voor het werken voor eigen rekening en risico. Kortom: uit het voorgaande volgt een eerste duidelijke begrenzing van de reikwijdte van art. 6:171 BW, namelijk het bepalen of sprake is van een niet-ondergeschikte. Daarvoor is ondergeschiktheid als afbakenend begrip gehanteerd om aan te geven waar het toepassingsgebied van art. 6:170 BW eindigt en dat van art. 6:171 BW begint. 3.3 Het functioneel verband Met het vereiste van een functioneel verband wordt in beginsel bedoeld dat de fout van de niet-ondergeschikte in voldoende verband moet staan met de opgedragen werkzaamheden. 81 Omdat art. 6:171 BW een aanvulling is op art. 6:170 BW geef ik eerst kort de vereisten van het functioneel verband van art. 6:170 BW weer. De voorwaarden die gesteld worden aan het functioneel verband van art. 6:170 BW zijn: 1. dat door de dienstbetrekking de kans op de fout moet zijn vergroot (kansvergroting); 2. de werkgever zeggenschap moet hebben gehad over de gedraging (zeggenschap). Van kansvergroting is bijvoorbeeld sprake als een ondergeschikte werknemer s nachts inbreekt bij een klant, met behulp van informatie die hij tijdens de werkzaamheden heeft verkregen, de werkgever kan hiervoor worden aangesproken Oldenhuis 1998, nr. 48 en Lubach 2005, p R. Weurding, Verplichte verzekering ZZP ers geen goed idee, Volkskrant 27 november 2014, en H. de Zeeuw, PvdA bepleit verplichte verzekering zzp ers, NRC 26 november Lubach 2005, p Parl. Gesch. Boek 6, p Parl. Gesch, Boek 6, p