Nr.: /7/A.14, ABJ Groningen, 20 februari 2004

Transcriptie

1 Aan de leden van Provinciale Staten Nr.: /7/A.14, ABJ Groningen, 20 februari 2004 Behandeld door : P. van der Burgh : Telefoonnummer : (050) Onderwerp : vervolg enquêterapport bouwfraude Geachte dames en heren, Naar aanleiding van het televisieprogramma Zembla hebben wij tijdens de vergadering van de Commissie Bestuur en Financiën op 23 november 2001 mededelingen gedaan inzake de in dat programma aan de orde gestelde bouwfraude. In dat kader werd toegezegd, dat gegevens betreffende de aanbestedingen en bestekken van de provincie Groningen aan de Rekeningcommissie zouden worden toegezonden, hetgeen geschiedde bij brief van 29 januari 2002, nr , IC, alsmede dat in een later stadium een meer beschrijvende notitie zou worden overgelegd. Voor het opstellen van deze toegezegde notitie hebben wij het rapport van de daartoe door het Tweede Kamer der Staten-Generaal ingestelde parlementaire enquêtecommissie bouwfraude afgewacht. In de eerste helft van 2003 is zoals bekend het parlementaire onderzoek naar de bouwfraude afgerond door de bedoelde commissie. Uit het rapport van de commissie blijkt van misstanden bij de aanbesteding van werken in die zin, dat door de werkwijze van betrokken ondernemers ter gelegenheid van aanbestedingen mogelijk de eerlijke en vrije concurrentie is belemmerd. Inleiding Eén van de voornaamste bronnen voor het vermoeden van misstanden was de zgn. schaduwboekhouding van Koop Tjuchem B.V.; deze schaduwboekhouding is opgezet door een voormalige directeur van deze onderneming, de heer Bos. De schaduwboekhouding is na afronding van de werkzaamheden van de parlementaire enquêtecommissie openbaar gemaakt door aanbieding aan belangstellenden via het internet. In de schaduwboekhouding worden per aanbesteding mededelingen gedaan over mogelijke ondernemersafspraken. Deze vermeldingen hebben in brede kringen van de overheid geleid tot de veronderstelling, dat niet slechts sprake is geweest van onwettige afspraken tussen betrokken ondernemers, maar dat het gevolg daarvan ook wel eens de benadeling van de betrokken overheden geweest kan zijn. Veel overheden hebben dan ook onderzocht of door hen gedane aanbestedingen in de schaduwboekhouding zijn vermeld en of kan worden vastgesteld, of in die gevallen sprake is geweest van benadeling van de aanbestedende overheid. En indien sprake is geweest van een dergelijke benadeling, of dan ook de mogelijkheid bestaat om deze benadeling ongedaan te maken door de indiening van een civielrechtelijke schadeclaim. 1

2 De rijksoverheid heeft op de verschillende beleidsterreinen mogelijke gevallen van benadeling geïnventariseerd en heeft inmiddels besloten om in een aantal zaken te trachten om de opgelopen schade te verhalen; het betreft vooralsnog vier of vijf proefprocessen van de Ministeries van Verkeer en Waterstaat, Defensie en Landbouw, Natuur en Voedselveiligheid bij de Raad van Arbitrage. De zaken van het laatstgenoemde Ministerie betreffen aanbestedingen op het gebied van de landinrichting. De betrokken landinrichtingsprojecten liggen niet in de provincie Groningen. Betrokken gemeenten hebben tot verhaal van mogelijke schade een stichting opgericht, de Stichting Regres van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten; deze stichting zal samen met de belanghebbende gemeenten processen aanhangig maken. Inmiddels zijn zes zaken geselecteerd. Daarbij merken wij op, dat in de publiciteit eerder sprake was van tientallen door gemeenten te voeren rechtszaken. De waterschappen hebben geconcludeerd, dat de aanbestedingen van waterschappen die in de schaduwboekhouding zijn genoemd, dusdanig van elkaar verschillen, dat een gezamenlijke actie niet op zijn plaats zou zijn en dat de waterschappen zich derhalve afzonderlijk over verdere actie moeten beraden. Ook in provinciale kring is de schaduwboekhouding en de mogelijke acties tot verhaal van schade onderwerp van overleg geweest. De provincies hebben zich ter zake mondeling doen voorlichten door twee advocaten van Pels Rijken en Drooglever Fortuijn, de landsadvocaten. Op basis van de verkregen informatie zijn criteria ontwikkeld voor de beantwoording van de vraag of schadeverhaal tot de reële mogelijkheden behoort. Volledigheidshalve merken wij daarbij op, dat de rijksoverheid niet alleen de mogelijkheden van civielrechtelijk verhaal van schade onderzoekt, maar ook strafrechtelijk en bestuursrechtelijk onderzoek heeft gedaan. Het strafrechtelijk onderzoek heeft inmiddels geleid tot de beslissing van het openbaar ministerie om vier bouwbedrijven strafrechtelijk te vervolgen. Bestuursrechtelijk heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit aanleiding gezien om aan 22 bouwbedrijven boetes op te leggen. De bestuurlijke boetes van de NMa hebben onder meer betrekking op de aanbesteding van wegen in de provincies Groningen, Fryslân en Drenthe. Wij hebben bij het Landelijk Parket en de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) geïnformeerd of hun onderzoeken ook betrekking hebben op aanbestedingen van de provincie Groningen. De gevraagde informatie heeft ons (nog) niet bereikt. Wij zullen, indien nader blijkende feiten of omstandigheden daartoe aanleiding geven, ons beraden op mogelijkheden om daarop in te spelen. Juridische probleemstelling Uit de rapportage van de Enquêtecommissie blijkt van misstanden in de verhoudingen tussen de bouwwereld (aannemers, projectontwikkelaars) en de overheden (Rijk, provincies, gemeenten, waterschappen). Het enquêterapport bevat niet de conclusie, dat de betrokken overheden benadeeld zijn, hoewel dat wel wordt vermoed. Er van uit gaande, dat het gunningscriterium van de laagste prijs van toepassing is, kan in het algemeen worden gesteld, dat van benadeling van de overheden sprake is, indien de laagste inschrijving bij een aanbesteding hoger is dan een door een mogelijk geïnteresseerde ondernemer berekende inschrijvingsprijs, waarmee die ondernemer niet heeft ingeschreven. Het vervolg op het afzien van inschrijving tegen een berekende lage prijs kan zijn, dat de betrokken ondernemer geheel afziet van inschrijving of dat hij inschrijft tegen een hogere prijs dan de eerder door hem berekende. In beide gevallen is de oorzaak van de benadeling van de overheid een interne beslissing van de betrokken ondernemer, welke beslissing het resultaat kan zijn van gevoerd vooroverleg met andere ondernemers. Zodanig vooroverleg is evenwel niet de rechtstreekse oorzaak van de benadeling van de overheid; die oorzaak is de beslissing van de ondernemer om niet dan wel tegen een hoger bedrag in te schrijven. Indien door de overheid benadeling wordt gesteld, dan zal die benadeling in principe door die overheid moeten worden bewezen, althans aannemelijk gemaakt. Bewijs van een beslissing van een ondernemer om niet of hoger in te schrijven kan worden geleverd door schriftelijke stukken of door getuigen. Als er al schriftelijke documentatie is over een dergelijke ondernemersbeslissing, is die 2

3 documentatie niet bekend bij de overheid noch voor de overheid beschikbaar. Ook eventuele getuigen zijn niet bekend en zullen zich waarschijnlijk ook niet zelf melden. Getuigenbewijs is dan ook zo goed als uitgesloten, zolang betrokken ondernemers en hun eventuele handlangers daarover geen mededelingen doen. Indien de veronderstelde benadeling aannemelijk kan worden gemaakt, kan van de rechter worden gevraagd om aan de betrokken ondernemers op te dragen te bewijzen dat daarvan geen sprake is geweest (de zgn. omgekeerde bewijslast). Voor aannemelijk maken is vereist, dat vaststaande feiten worden gepresenteerd waaruit zo goed als zeker moet worden afgeleid, dat zich benadeling moet hebben voorgedaan. Als vaststaande aanwijzingen voor de benadeling zouden dan moeten gelden de mededelingen die in de Bosboekhouding zijn opgenomen ter zake van de onderscheidene aanbestedingen. Deze mededelingen zijn evenwel verre van eenduidig in die zin, dat daaruit de veronderstelde benadeling als logisch gevolg moet worden geconcludeerd. De mededelingen zijn daarvoor te summier. Andere aanwijzingen zijn in het algemeen niet beschikbaar. De omkering van de bewijslast is dan ook nauwelijks denkbaar. De bevoegde rechter Voorts is van belang, welke rechter bevoegd is om te beslissen op een claim van de overheid wegens benadeling door een ondernemer bij aanbesteding. Sommige overheden hebben inmiddels claims voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor het Bouwbedrijf; daarmee gaan deze overheden er van uit, dat het geschil de uitvoering van een overeenkomst inzake bouw c.a. tussen overheid en bouwer betreft. Vastgesteld moet worden, dat de inhoud van de betreffende overeenkomsten niet het voorwerp van geschil is, doch de vraag of de overheid op grond van de gang van zaken ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst op aan de wederpartij verwijtbare wijze in dwaling heeft verkeerd of dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van de betrokken ondernemer ten koste van de overheid. Die vragen betreffen niet zozeer de inhoud van de gesloten overeenkomst als wel de naleving van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek inzake de totstandkoming van overeenkomsten en ongerechtvaardigde verrijking. Wij zijn van mening dat derhalve niet de Raad van Arbitrage, doch de gewone burgerlijke rechter bevoegd is in een eventueel geschil. Overigens geldt ook, dat de verjaringstermijn voor het aanbrengen van een geschil bij de Raad van Arbitrage inmiddels is verlopen. De provinciale bestekken Twintig bestekken van de provincie Groningen worden vermeld in de Bosboekhouding. Wij hebben deze bestekken gecheckt op mogelijke benadeling van de provincie door de betrokken ondernemers. Allereerst hebben wij nagegaan, in hoeverre mogelijk aanwijzingen voor onregelmatigheden bij de voorbereiding van inschrijvingen door aannemers bestaan. Dergelijke aanwijzingen bestaan mogelijk in twee gevallen: te weten de bestekken 02/1996 (reconstructie provinciale weg Ranum-Mensingeweer/N361) en 09/1997 (overlaging provinciale weg Ranum-Roodeschool/N363). Uit de mededelingen bij deze bestekken in de Bosboekhouding blijkt het volgende. Inzake het bestek 09/1997 is weliswaar sprake van een verhoging van de inschrijvingssom, maar wordt niet vermeld, met welk bedrag de inschrijving is verhoogd. Het is niet mogelijk om de omvang van de mogelijke benadeling bij deze aanbesteding te achterhalen zodat niet van een bruikbare aanwijzing kan worden gesproken. Inzake het bestek 02/1996 is vermeld, dat de verhoging ƒ ,- zou zijn geweest, waarvan ƒ ,- zou zijn bestemd voor de laagste inschrijver, aan wie is gegund, en ƒ ,- zou zijn verdeeld over de andere 14 inschrijvers (ƒ 7.000,- per inschrijver); de bestemming van het mogelijke restant van ƒ 2.000,- blijkt niet uit de vermelding in de Bosboekhouding. Een tweede criterium voor de selectie van gevallen waarin mogelijkerwijs benadeling heeft plaatsgevonden, is de wijze van aanbesteding. Ingeval van onderhandse aanbesteding is de kans op benadeling van de overheid groter dan ingeval van openbare aanbesteding. Bij openbare aanbesteding is de kring van mogelijke inschrijvers niet op voorhand beperkt en is derhalve de concurrentie niet effectief uitgeschakeld. De kans op benadeling is bij openbare aanbesteding dan 3

4 ook verminderd aanwezig. Beide hiervoor bedoelde bestekken 02/1996 en 09/1997 zijn openbaar aanbesteed. Verder geldt voor het bestek 02/1996, dat de aanneemsom hoger was dan de kostenraming van de zijde van de provincie; de aanneemsom van het bestek 09/1997 bleef onder de raming. In dat laatste geval kan dan ook niet worden geconcludeerd, dat de verwachtingen van de provincie werden beschaamd ten gevolge van de inschrijving, hoewel met deze vaststelling benadeling van de provincie theoretisch niet is uitgesloten. Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd, dat het bestek nr. 02/1996 betreffende de reconstructie van de weg Ranum-Mensingeweer het bestek is, dat het meest voldoet aan de criteria die zijn aangelegd om benadeling aannemelijk te maken. Ook in dat geval is de concurrentie evenwel niet effectief buiten werking gesteld omdat er sprake is van een openbare aanbesteding. De aanbesteding van bestek 02/1996 vond op 2 juli 1996 plaats; wij ontvingen 15 inschrijvingen. De kostenraming van het werk was ƒ 1,8 miljoen; de laagste inschrijving ƒ , welke bedrag na verder overleg werd verlaagd tot ƒ De kostenraming van het bestek 02/1996 is derhalve ƒ lager dan de uiteindelijke aanneemsom. De vraag is of de provincie voor dit bedrag ook realiter is benadeeld. In ieder geval is voor de beantwoording van deze vraag mede relevant, dat aan de aannemer op basis van het bestek door de provincie niet was toegestaan om zgn. rekenvergoedingen in rekening te brengen, hoewel wettelijk gezien die mogelijkheid door de aanbesteder wel kon worden geboden in die tijd. Het bedrag van de mogelijke benadeling van de provincie is nagenoeg gelijk aan de rekenvergoedingen die de aannemer volgens de schaduwboekhouding heeft betaald aan de 14 overige inschrijvers. De conclusie heruit zou kunnen zijn, dat het bedrag waarvoor de aannemer de provincie mogelijkerwijs benadeeld heeft, in ieder geval niet aan deze aannemer ten goede is gekomen, doch aan andere inschrijvers, aan wie het werk niet is gegund. Indien wordt gesteld dat sprake is van benadeling van de provincie, houdt deze stellingname ook in, dat de kostenraming van de provincie de maatstaf is voor de mate van benadeling. Kwantitatief moet worden vastgesteld, dat het bedrag waarop de mogelijke benadeling is berekend (ƒ ) slechts 5,5% is van de kostenraming. Rekening houdende met de gebruikelijke afwijkingsmarge ten opzichte van de kostenraming moet worden gesteld, dat de aanneemsom niet buiten die marge is. Inherent aan een kostenraming is, dat die is gebaseerd op een aantal vooronderstellingen waaraan ook onzekerheidsmarges kleven. Wij achten het dan ook niet mogelijk om aannemelijk te maken, dat in casu sprake is geweest van een juridisch relevante benadeling van de provincie door de betroken aannemer. Gelet op het voorgaande achten wij de kans op succes in een eventueel civielrechtelijk proces wegens ongerechtvaardigde verrijking tegen de betrokken aannemer dermate gering, dat wij geen aanleiding zien om ter zake een dagvaarding uit te doen brengen. Zoals hiervoor reeds is vermeld zullen wij de ontwikkelingen in strafrechtelijk en bestuursrechtelijke processen nauwkeurig volgen; ook zullen wij waar mogelijk de civielrechtelijke processen van andere overheden tegen aannemers wegens benadeling volgen. Mocht daarbij blijken, dat op basis van in die processen vastgestelde feiten of juridische inzichten alsnog claims op grond van benadeling van de provincie Groningen aannemelijk kunnen worden gemaakt, dan zullen wij onze in het voorgaande weergegeven standpunten in heroverweging nemen en de mogelijkheden tot schadeverhaal opnieuw onderzoeken. 4

5 Ten slotte Wij vertrouwen erop u met het voorgaande voldoende te hebben geïnformeerd. Mocht daaraan de behoefte blijken, dan zijn wij bereid de desbetreffende bestekken voor u ter inzage te leggen. Hoogachtend, Gedeputeerde Staten der provincie Groningen:, voorzitter., secretaris. 5