Arubaans Bestuursrecht Universiteit van Aruba (Bachelor 2)

Transcriptie

1 Arubaans Bestuursrecht Universiteit van Aruba (Bachelor 2) Mw. mr. dr. V.V.R. Van Bogaert Universiteit van Aruba Faculteit der Rechtsgeleerdheid J.E. Irausquinplein 4 Oranjestad Aruba

2 2012 V.V.R. Van Bogaert Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of op enige manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van voornoemde auteur.

3 Voorwoord Dit werkboek Arubaans Bestuursrecht wordt gebruikt in het kader van de opleiding Arubaans Recht aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Aruba (UA) voor het vak Arubaans Bestuursrecht dat in het tweede bachelorjaar wordt gedoceerd. Het doel van dit werkboek en van het voornoemde vak is ten eerste het bieden van inzicht in de grondslagen, structuur en reikwijdte van het Arubaanse bestuursrecht en ten tweede het inzichtelijk maken van de mogelijkheden van bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen overheidshandelen, met andere woorden: het bestuursprocesrecht. Het doel is het bijbrengen van zowel theoretische als praktische kennis. In dit werkboek wordt gebruikgemaakt van Nederlandse handboeken bestuurs(proces)recht, aangezien handboeken op het gebied van het Arubaanse bestuurs(proces)recht vooralsnog ontbreken. Hoewel de noodzaak voor een Arubaans bestuurs(proces)rechtelijk handboek zich steeds meer laat gevoelen, is het weinig problematisch om gebruik te maken van Nederlandse literatuur aangevuld met Arubaanse bronnen zoals jurisprudentie en parlementaire stukken. Immers, het Arubaanse recht in het algemeen, maar ook het Arubaanse bestuursrecht in het bijzonder is in zeer grote mate geënt op het Nederlandse. Daarnaast heeft op bestuursrechtelijk gebied de (Nederlandse) Algemene wet bestuursrecht op indirecte wijze een grote invloed op Aruba, hetgeen met name terug te zien is in de jurispudentie van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. Het handboek dat in dit kader kan worden gebruikt, is: R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie. Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat 1. Bestuursrecht algemeen, Normering, Uitvoering, Handhaving, Deventer: Kluwer Juridisch 2010 en R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie. Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat 2. Rechtsbescherming, Overheidsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer Juridisch Het werkboek Arubaans bestuursrecht is geïnspireerd op het Werkboek Bestuursrecht. Universiteit van Aruba (doctoraal) uit 2001 dat door mw. mr. I.A.M. van Boetzelaer-Gulyás en mr. F. de Vries is samengesteld. Dit werkboek was om drie redenen aan herziening toe. Ten eerste had het werkboek een meer staatsrechtelijke insteek, hetgeen ten koste ging van de diepgang ten aanzien van het bestuursrecht. Ten tweede is er sinds de invoering van Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) in 1997 behoorlijk wat jurisprudentie ontwikkeld en is er in 2003 de mogelijkheid van hoger beroep in Lar-zaken ingevoerd. Tot slot was herziening ook aangewezen vanwege de reorganisatie van het onderwijs naar de BaMa-structuur. De algehele herziening van dit onderwijsmateriaal is in academisch jaar 2010/2011 overigens tot stand gebracht met de medewerking van en met dank aan de leden van de Commissie Aanpassing Onderwijs Bestuursrecht (CAOB), mr. Milko Baiz, mw. mr. Maritza Boyce en mw. mr. Ilona Henriquez. Dank gaat ook uit naar mr. Ryçond Santos do Nascimento, wetenschappelijk assistent Staats- en bestuursrecht aan de UA en secretaris van de CAOB, voor zijn ondersteuning bij de commissie en zijn waardevolle feedback op de algehele inhoud van de conceptversie van dit werkboek. Tot slot dient ook een woord van dank uit te gaan naar prof. mr. dr. Herman Bröring voor zijn waardevolle feedback op het werkboek van 2011/2012. Sinds de algehele herziening in 2010/2011 is het werkboek steeds op kleine punten gecorrigeerd, aangepast en aangevuld. Wij houden ons aanbevolen voor op- en aanmerkingen van lezers en gebruikers. V.V.R. Van Bogaert Oranjestad (Aruba), 15 augustus

4

5 Inhoudsopgave Voorwoord 3 Inhoudsopgave 5 Jurisprudentie-instructie 7 I Inleiding Werkopdracht 1 Wat is bestuursrecht? 9 Werkopdracht 2 De bestuursrechtelijke rechtsgang: totstandkoming, doel en opzet van de Lar 11 II Centrale begrippen Werkopdracht 3 Het begrip bestuursorgaan en de bestuursbevoegdheid 21 Werkopdracht 4 Bestuurshandelingen en de begrippen besluit en beschikking 29 Werkopdracht 5 Het belanghebbende -begrip 35 III Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb s) Werkopdracht 6 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (I) 39 Werkopdracht 7 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (II) en openbaarheid van bestuur 43 IV Bestuursrechtelijke rechtsgang Werkopdracht 8 Bezwaarschriftprocedure 49 Werkopdracht 9 Beroep op de bestuursrechter (I): verloop, omvang en toetsing 71 Werkopdracht 10 Beroep op de bestuursrechter (II): bewijs en uitspraak 81 Werkopdracht 11 Hoger beroep en voorlopige voorzieningen 87 V Bestuurlijke handhaving Werkopdracht 12 Bestuurlijke handhaving 95 VI Bijzonder bestuursrecht Werkopdracht 13 Klachtvoorziening 97 Werkopdracht 14 Ambtenarenrechtspraak 119 5

6

7 Jurisprudentie-instructie Belangrijk! De rechterlijke uitspraken die bij de werkopdrachten in deze reader in rood worden aangeduid, zijn uitspraken die worden gerekend tot de zogenaamde standaardjurisprudentie. Van de student wordt verwacht dat hij/zij deze standaardjurisprudentie kent met naam en rechtsregel. Daarnaast wordt tevens van de student verwacht dat hij/zij de casus kan schetsen en dat hij/zij kan aangeven welke kernoverwegingen tot een bepaalde uitspraak hebben geleid. Hulpvragen bij de bestudering van jurisprudentie: 1. Wat zijn de feiten die tot het geschil hebben geleid? 2. Wat is het geschil? 3. Wat is de rechtsvraag resp. zijn de rechtsvragen? N.B.1: De vraag naar de rechtsvraag kan samenvallen met de vraag naar het geschil. N.B.2: Een arrest of rechterlijke uitspraak is vaak voor meerdere juridische leerstukken tegelijk relevant en kan daardoor meerdere rechtsvragen (d.w.z. juridische problemen) bevatten! 4. Wat is het antwoord op de rechtsvra(a)g(en) en wat zijn de daarvoor aangedragen argumenten? 5. Bent u het met het oordeel van de rechter eens? Motiveer! Lijst met standaardjurisprudentie EHRM 23 oktober 1985, AB 1986, 1 (Benthem); ARRvS 23 september 1983, AB 1984, 467 (bordeel Sas van Gent); ABRvS 7 augustus 2002, AB 2003, 3 m.nt. ARN (Winsum); CRvB 20 augustus 2003, AB 2004, 13 (nader medisch bewijs); GHvJ 12 januari 1999, NJ 1999, 458 (Curaçao/Brandt); GHvJ 30 januari 2001, NJ 2001, 579 (Sinoca NV/Curaçao); GHvJ 10 mei 2004, 4 HLAR 12/03 (Sport Caribe Free Zone NV/Free Zone Aruba NV); GHvJ 29 november 2004, 6 HLAR 18/03 (New Millennium Telecom Services NV/ Minister van Algemene Zaken van Aruba); GHvJ 29 november 2004, 54 HLAR 23/04 (Tara Beach Resort/Minister van Financiën en Economische zaken van Aruba); GHvJ 27 november 2006, 149 HLAR 23/06 (Cable Works NV/Minister van Algemene Zaken); GHvJ 20 november 2008, 237 HLAR 09/08, 257 HLAR 29/08, 283 HLAR 55/08 en 284 HLAR 56/08 (Telcell NV/Minister van Verkeer en Vervoer van Sint Maarten); GHvJ 18 juni 2009, HLAR 065/08 (Setel tegen de Minister van Verkeer en Vervoer); GHvJ 18 juni 2009, HLAR 058/08 (Aanvang bezwaartermijn); GHvJ 18 december 2009, HLAR 035/09 (Centro Medico N.V./Minister van Vreemdelingenzaken); GEA Nederlandse Antillen, 30 juni 1986, TAR-Justicia 1987, p (Gynaecoloog Hagens); GEA Aruba, 27 november 2008, LAR nr van 2008 (Security Guard Quick Service). 7

8

9 WERKOPDRACHT 1 Wat is bestuursrecht? 1 Inleiding In deze werkopdracht houden wij ons bezig met de vraag wat bestuursrecht (vroeger vaak ook administratief recht 1 genoemd) is. Het woord bestuursrecht zegt het in principe zelf al: het is het recht dat gericht is op het (overheids)bestuur. Schlössels & Zijlstra omschrijven het bestuursrecht als het recht voor, van en tegen het overheidsbestuur. 2 In het kader van de Trias Politica wordt bestuur onderscheiden van wetgeving en rechtspraak. Bestuur wordt gezien als uitvoering van wetgeving, uitvoering van algemeen verbindende voorschriften; met andere woorden het nemen van concrete beslissingen op basis van de wet waarbij belangen van burgers rechtstreeks betrokken zijn. Doch, bestuur behelst veel meer dan dit. Het gaat hier ook om het door de overheid behartigen van het collectieve, algemene belang. Anders gezegd: het besturen van de gehele samenleving door middel van regelgeving waar dit noodzakelijk wordt geacht vanuit constitutioneel en politiek opzicht. Het bestuur kan alleen maar in het kader van het algemeen belang optreden wanneer de wet dit aangeeft (legaliteit) en wanneer het algemene belang dusdanig dringend is dat particuliere belangen daarvoor moeten wijken. Wat is nu dat algemeen belang? Dit is een moeilijk definieerbare term, aangezien datgene wat tot het algemeen belang wordt gerekend, grotendeels afhangt van politieke en maatschappelijke opvattingen. Het staat aldus niet op voorhand vast. Het algemeen belang kan worden omschreven als het eigen belang van de overheid; men zou kunnen stellen dat zodra de overheid zich een bepaald belang aantrekt er in principe sprake is van een algemeen belang. Bestuur ziet aldus op het van overheidswege behartigen van het algemeen belang (wat dit ook moge zijn) en het bestuursrecht ziet op het juridische van deze activiteit. Het is in de eerste plaats het recht waaraan het bestuur zelf gebonden is; het geeft de grondslag en de instrumenten voor dit handelen. In de tweede plaats is dit het recht dat afkomstig is van het bestuur zelf (plannen, beleid, bestuursbesluiten ) en in de derde plaats is dit het recht dat door de burger tegen het bestuur kan worden ingezet en waarborgen biedt tegen (te ver gaand) bestuursoptreden. Belangrijk in het kader van het bestuursrecht is de bijzondere positie van de overheidslichamen (zoals de Staat) en hun organen (zoals de regering of een minister); deze positie verschilt wezenlijk van die van burgers of privaatrechtelijke rechtspersonen. De behartiging van het algemeen belang, de (in principe) noodzakelijke wettelijke grondslag voor het overheidshandelen en het rekening houden met de individuele belangen van en waarborgen voor de burger kleuren al het overheidshandelen, of we nu te maken hebben met publiekrechtelijke rechtshandelingen, privaatrechtelijke rechtshandelingen of feitelijke handelingen van de overheid. Het bestuursrecht kan worden onderverdeeld in het zogenaamde algemene bestuursrecht en het bijzondere bestuursrecht. Het algemene bestuursrecht betreft algemene regels van zowel materieel als formeel bestuursrecht die in Nederland zijn neergelegd in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en in Aruba zij het erg (zo niet te) summier in de Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar). Het bijzondere bestuursrecht vinden we terug in de zogenaamde bijzondere wetgeving en de daarop gebaseerde besluiten. Dit bijzondere bestuursrecht betreft bijvoorbeeld het ambtenarenrecht, het belastingrecht, het sociaal 1 Administratief recht, komt van administrare (Lat.), hetgeen besturen betekent. 2 R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, De Haan/Drupsteen/Fernhout. Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 3. 9

10 zekerheidsrecht, het mededingingsrecht, het vreemdelingenrecht, het ruimtelijkeordeningsrecht, het milieurecht, het energierecht etc., en maakt in principe het grootste deel uit van het bestuursrecht. Wanneer we in de bijzondere wetgeving regels vinden die afwijken van het algemene bestuursrecht, dan gaan die regels voor op basis van het staatsrechtelijke adagium (of de collisieregel) lex specialis derogat legi generali. Naast de vraag wat het bestuursrecht nu precies inhoudt, zal in de hieronder voorgeschreven literatuur nog kort worden ingegaan op de ontwikkelingsgeschiedenis van het bestuursrecht, dat in vergelijking met bijvoorbeeld het privaatrecht nog een relatief jong rechtsgebied is. Vervolgens zullen ook de functies van het bestuursrecht ten opzichte van het overheidsbestuur aan de orde komen en tot slot ook de verhouding tussen het bestuursrecht en de overige rechtsgebieden (het privaatrecht, het strafrecht en het staatsrecht). 2 Literatuur R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, De Haan/Drupsteen/Fernhout. Onderwijseditie. Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deel I, Deventer: Kluwer 2010 (hierna: Schlössels & Zijlstra 2010), Hoofdstuk 1, nrs en nrs (totaal: 40 pp.) Voor een goed begrip van de uitgangspunten van het bestuursrecht wordt aangeraden om tevens nrs /50 te lezen. Deze literatuur is facultatief (met andere woorden: nietverplicht). 3 Vragen 1. a. Wat is bestuursrecht? b. Wat is het algemeen belang? 2. a. Geef kort de ontwikkeling c.q. geschiedenis van het bestuursrecht in Nederland weer. b. Welke rechtsfiguur zorgde ervoor dat het bestuursrecht een volwaardig en afzonderlijk rechtsgebied werd? Leg kort uit wat deze rechtsfiguur inhoudt. c. Wat wordt er verstaan onder de term gelede normstelling, die in de periode na de Tweede Wereldoorlog in zwang kwam? 3. Wat verstaan Schlössels & Zijlstra onder een algemeen deel van het bestuursrecht en hoe ontstaat dat? 4. a. Welke drie functies vervult het bestuursrecht ten opzichte van het overheidsbestuur en leg kort uit wat deze functies inhouden? b. Leg uit in welke zin kaderwetgeving kan worden gezien als een uitholling van het legaliteitsprincipe. c. In welk opzicht en op welke wijze kan juridisch instrumentalisme grote nadelen hebben? d. Ga in op de volgende stelling: Rechtsbescherming door een onafhankelijke rechter is in het bestuursrecht de belangrijkste waarborg voor de burger tegen het bestuur. 5. a. Leg uit waarom er tussen bestuursrecht en privaatrecht een principieel verschil bestaat. b. Leg uit waarom er tussen bestuursrecht en strafrecht een gradueel verschil bestaat. c. Wat is het verschil tussen staatsrecht en bestuursrecht? Is dit een principieel of gradueel verschil? 10

11 WERKOPDRACHT 2 De bestuursrechtelijke rechtsgang: totstandkoming, doel en opzet van de Lar 1 Inleiding In het Rapport Calidad dat de Arubaanse werkgroep Deugdelijkheid van Bestuur (onder voorzitterschap van Mito Croes) in oktober 1997 heeft uitgebracht, wordt gesteld dat in een democratie ( ) de burger [dient] te beschikken over mogelijkheden om op te komen voor zijn eigen belangen. ( ) [D]e burger [zal] moeten beschikken over mogelijkheden om tot zijn/haar recht te komen in de gevallen waarin hij/zij meent daarin door de overheid te zijn geschonden. Voor de kwaliteit en de deugdelijkheid van bestuur is het van groot belang dat voldoende mogelijkheden bestaan voor burgers individueel dan wel tezamen met anderen tot controle op en zo nodig correctie van de overheid door zich via een ( ) administratieve rechtsgang te verzetten tegen hem onwelgevallig overheidshandelen. Een in principe algemene mogelijkheid om rechtsbescherming te verkrijgen via een bestuursrechtelijke (of administratieve) rechtsgang bestaat er voor de Arubaanse burger sinds 1997 op grond van de Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar). Volgens de voornoemde werkgroep zal een dergelijke rechtsbescherming de mogelijkheid bieden voor een ontwikkeling, die geleidelijk vanuit de samenleving zelf de kaders voor het overheidshandelen tot ontwikkeling brengt. Op deze wijze zal op gelijke wijze als in Nederland na verloop van tijd duidelijk worden aan welke beginselen en normen het overheidshandelen moet voldoen. De werkgroep maakt bij de noodzaak voor de ontwikkeling van een goed georganiseerde bestuursrechtspraak echter wel de kanttekening dat bezien dient te worden of voor de kwaliteit van bestuur in Aruba eenzelfde uitgebreid stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming, zoals opgenomen in de Nederlandse Algemene wet bestuursrecht, wenselijk is. Het is immers van belang zo wordt gesteld in het rapport dat een dergelijke rechtsbescherming wordt afgestemd op de rol en de verantwoordelijkheden van de overheid in Aruba. In deze werkopdracht zullen wij ingaan op deze algemene mogelijkheid voor de burger tot het verkrijgen van rechtsbescherming tegen de overheid via de bestuursrechtelijke rechtsgang op basis van de Lar. Teneinde een goed begrip te kunnen vormen van het doel en de inhoud van de Lar en van de rest van het Arubaanse bestuursrecht, is het van belang om een goed overzicht te hebben van de ontstaansgeschiedenis van de Nederlandse bestuursrechtelijke rechtsbescherming, aangezien daar de bakermat ligt van het Arubaanse rechtsstelsel en dus ook van het bestuursrecht. Deze ontstaansgeschiedenis is al kort en in zeer algemene zin aan de orde geweest in de vorige werkopdracht. Hierbij werd echter de nadruk gelegd op wat het bestuursrecht is, de ontwikkeling van het bestuursrecht als rechtsgebied en hoe dit rechtsgebied zich verhoudt tot het privaatrecht, het strafrecht en het staatsrecht. In de onderhavige werkopdracht gaan we dieper in op het ontstaan van het bestuursrecht in Nederland, doch nu leggen we de nadruk op de ontwikkeling van de bestuursrechtelijke rechtsgang. Na deze Nederlandse uitstap, gaan we in op de ontstaansgeschiedenis van de Arubaanse bestuursrechtelijke rechtsbescherming en meer in het bijzonder op de totstandkoming, doel en opzet van de Lar. Wanneer we naar de bestuursrechtelijke rechtsgang kijken moeten we allereerst een onderscheid maken tussen rechtsbescherming door een bestuursorgaan (administratief bezwaar en beroep) en rechtsbescherming door een onafhankelijke rechterlijke instantie (beroep op de rechter). Zoals Van Wijk, Konijnenbelt & Van Male stellen is de groei van het Rapport Calidad, p

12 bestuursrecht niet geleidelijk, maar in schokken verlopen. ** Als gevolg daarvan was er weinig eenheid in de administratieve rechtsbescherming. Hierin is in Nederland in het laatste kwart van de vorige eeuw enige verandering gekomen met de (gefaseerde) invoering van de Awb. In de 19 de eeuw bestond de administratiefrechtelijke rechtsbescherming tegen besluiten van het openbaar gezag hoofdzakelijk slechts uit administratieve beroepsprocedures; dit zijn procedures bij een ander, veelal een hiërarchisch hoger (bestuurs)orgaan dan het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen. Zo kon er bijvoorbeeld onder omstandigheden tegen besluiten van het College van Burgemeester en Wethouders (dit is het bestuursorgaan bij uitstek op gemeentelijk niveau) beroep worden ingesteld bij de gemeenteraad, bij Gedeputeerde Staten (op provincie niveau) of bij de Kroon (op centraal niveau). Soms bestond er zelfs administratief beroep in twee instanties, eerst bij bijvoorbeeld de gemeenteraad en daarna in hoger administratief beroep bij Gedeputeerde Staten of de Kroon. Naast dit administratief beroep bestond er in principe ook beroep op de een onafhankelijke rechterlijke instantie, maar dat was in die tijd veelal niet een bestuursrechter maar de civiele rechter. Indien het bestuur een onwelgevallig besluit had genomen, kon men zij het met wisselend succes gedurende vrijwel de gehele 19 de eeuw (behalve tussen 1822 en 1844 vanwege het zgn. Conflictenbesluit) de civiele rechter adiëren op grond van onrechtmatige (overheids)daad. *** Bescherming door een administratieve rechterlijke instantie kwam pas eind 19 de eeuw enigszins op gang. Vanwege de eigen aard van het bestuursrecht en vanwege het feit dat de rechter wanneer hij handelingen van het bestuur zou toetsen eenvoudig op de stoel van het bestuur kon gaan zitten, werd in principe de voorkeur gegeven aan toetsing van bestuurshandelen door het bestuur zelf (justice retenue). Geleidelijk aan kwam echter aan het eind van de 19 de eeuw en gedurende de eerste helft van de 20 ste eeuw bestuursrechtelijke rechtspraak bij bijzondere bestuursrechtelijke instanties op gang (justice déléguée). Doch, de bestuursrechte(r)lijke mogelijkheden waren beperkt tot een aantal bijzondere rechtsgebieden van het bestuursrecht, zoals het belastingrecht, het sociaal zekerheidsrecht en het ambtenarenrecht. Daarbij waren de rechterlijke instanties en de te volgen procedures steeds verschillend. Na de Tweede Wereldoorlog ging de discussie over de behoefte aan een uitgebreide(re) rechtsbescherming tegen de overheid verder en focuste zich op de vraag naar de invoering van een algemene bestuursrechtelijke rechtsgang. Deze discussie resulteerde uiteindelijk in 1963 in de Wet beroep administratieve beschikkingen (Wet bab) waarin het Kroonberoep (met voorafgaand advies van de Afdeling geschillen van de Raad van State) werd opengezet voor alle beschikkingen afkomstig van de centrale overheid, indien niet reeds was voorzien in een bijzondere bestuursrechtelijke rechtsgang. Daarnaast werd de belastingrechtspraak gereorganiseerd (Wet administratieve rechtspraak in belastingzaken, 1956) en een rechtscollege in het leven geroepen voor het zaken op het gebied van het economisch bestuursrecht, het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (Wet administratieve rechtspraak bedrijfsorganisatie in 1954, thans Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie). Deze ontwikkeling zette zich voort in 1975 met de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (Wet Arob) die in 1976 in werking trad en de opvolger was van de Wet bab. Op basis van de Wet Arob werd tegen alle beschikkingen van bestuursorganen ook beschikkingen die niet afkomstig waren van de centrale overheid beroep op de (nieuwe) Afdeling rechtspraak van de Raad van State mogelijk, indien er geen andere bestuursrechte(r)lijke rechtsgang openstond. Aan dit beroep moest veelal een bezwaarschriftprocedure bij het orgaan dat de beschikking had genomen voorafgaan. ** H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt & R. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag: Elsevier Juridisch 2008, p. 19. *** Hierop zal uitgebreid worden ingegaan in het vak Overheid & Privaatrecht in de Master. 12

13 Het aan het eind van de jaren 70 van de vorige eeuw ontstane stelsel van rechtsbescherming tegen overheidshandelen zag eruit als een lappendeken. Er ontstond een behoefte aan enige uniformiteit. Hiermee werd in de eerste helft van de jaren 80 een aanvang gemaakt. Het een en ander resulteerde uiteindelijk in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) waarvan de eerste tranche in 1994 in werking trad. Deze wet heeft echter niet voor volledige uniformiteit van de bestuursrechtspraak gezorgd. Voorafgaand aan de invoering van eerste tranche van de Awb heeft er echter nog een zeer belangrijke staatsrechtelijke gebeurtenis plaatsgevonden die ervoor gezorgd heeft dat het Kroonberoep in Nederland in 1987 werd afgeschaft. Dit was de beroemde uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Benthem (EHRM 23 oktober 1985, AB 1986, 1). Dit arrest van het EHRM heeft ook op Aruba zijn sporen achtergelaten. Immers, dit arrest en het daarop geïnspireerde vonnis van het Arubaanse Gerecht in Eerste Aanleg in de zaak van Gynaecoloog Hagens (GEA Nederlandse Antillen, 30 juni 1986, TAR-Justicia 1987, p ) hebben geleid tot de afschaffing van het beroep op de Gouverneur (d.i. vergelijkbaar met het beroep op de Kroon of Kroonberoep in Nederland) en een (versnelde) invoering van de Lar. De Arubaanse bestuursrechtelijke rechtsbescherming is enigszins vergelijkbaar met de Nederlandse in de jaren 70 van de vorige eeuw. We vinden op Aruba aldus ook een lappendeken aan bestuursrechtelijke rechtsbeschermingsvormen terug. De Arubaanse Lar die in 1997 in werking trad, heeft niet voor uniformiteit gezorgd. De Lar is voor wat betreft haar opzet en inhoud het meest vergelijkbaar met de Nederlandse Wet Arob, zij het met een licht Awb-sausje. Lees/bestudeer de hierna afgedrukte gedeeltes van de Memorie van Toelichting bij de Landsverordening administratieve rechtspraak (p. 1-5): 13

14 14

15 Zoals uit deze Memorie van Toelichting blijkt, kende de Lar-procedure zoals die in 1997 is ingevoerd na een bezwaarschriftprocedure, het beroep op de (bestuurs-)rechter, doch geen mogelijkheid van een hoger beroep op bijvoorbeeld het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. Dit hoger beroep is zes jaar later, in 2003, bij Landsverordening invoering hoger beroep (AB 2003, nr. 32) ingevoerd. Lees/bestudeer de Memorie van Toelichting bij deze wetswijziging (p. 1-3): 15

16 16

17 Bestuursrechtspraak heeft in de Arubaanse Staatsregeling haar grondslag gekregen in artikel VI.3 lid 3 Staatsregeling, een met artikel 112 lid 2 van de Nederlandse Grondwet vergelijkbare bepaling. In dit derde lid van artikel VI.3 Staatsregeling is bepaald dat bij landsverordening ( ) de kennisneming van geschillen, die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan, ( ) aan de rechterlijke macht of aan bijzondere rechtscolleges, waarin leden van de rechterlijke macht mede zitting hebben, [kan worden opgedragen]. Een dergelijke grondslag vinden we overigens ook terug in artikel 11 lid 3 van de Consensusrijkswet Gemeenschappelijk Hof: De Gerechten in eerste aanleg nemen, behoudens hoger beroep, kennis van alle bestuursrechtelijke zaken, tenzij kennisneming daarvan bij landsverordening of wet aan een bijzonder rechtscollege als bedoeld in artikel 4, 17

18 tweede lid, # of aan het Hof is opgedragen. Over een van deze bijzondere rechtscolleges komen we te spreken in het kader van werkopdracht Literatuur N.B.: Lees/bestudeer de literatuur in de aangegeven volgorde. a. Schlössels & Zijlstra 2010, Hoofdstuk 23 (par. 23.2), p (totaal: 30 pp.); b. H.A. van der Wal, Administratieve rechtspraak in Aruba, TAR-Justicia 1994/2, p ; c. I.A.M. van Boetzelaer-Gulyás en P.A.P.J. van der Sloot, Bescherming jegens de overheid: de landsverordening administratieve rechtspraak Aruba nader bekeken, Aruba Iuridica nr. 7, p ; d. I.A.M. Gulyás, De landsverordening administratieve rechtspraak Nederlandse Antillen, Aruba Iuridica nr. 8, p ; e. G. Hoogers & F. de Vries, Hoofdlijnen Arubaans Staatsrecht, Zutphen: Walburg Pers 2002, p (tot par. 2) en p Jurisprudentie EHRM 23 oktober 1985, AB 1986, 1 (Benthem); GEA Nederlandse Antillen, 30 juni 1986, TAR-Justicia 1987, p (Gynaecoloog Hagens). N.B.: Zie jurisprudentie-instructie op p. 7 van dit werkboek. 4 Opdracht Schlössels & Zijlstra beschrijven in het kort de geschiedenis van het bestuurs(proces)recht zoals die zich in Nederland heeft voltrokken. Teneinde de ontwikkeling van het Arubaanse bestuursrecht goed te begrijpen, is het van belang om een goed overzicht te hebben van de Nederlandse bestuurs(proces)rechtelijke geschiedenis. Maak een tijdbalk, geef daarin aan welke periodes er in de bestuurs(proces)rechtelijke geschiedenis te zijn onderscheiden en wat er in iedere periode is gebeurd op bestuurs(proces)rechtelijk gebied. Geef tot slot aan waardoor iedere periode gekenmerkt wordt. 5 Vragen 1. a. Welke fasen kunnen er in de ontwikkeling van de (administratieve) rechtsbescherming worden onderscheiden? b. Wat is de belangrijkste ontwikkeling per fase en geef daarover enige uitleg? 2. a. Wat is het zogenaamde Kroonberoep? b. Welke belangrijke staatsrechtelijke gebeurtenis heeft ervoor gezorgd dat het Kroonberoep in Nederland werd afgeschaft? c. Waarom voldeed het Kroonberoep niet meer als volwaardig bestuursrechtelijk rechtsbeschermingsmechanisme? d. Heeft deze onder (b) bedoelde gebeurtenis ook enige invloed gehad op het bestuursrecht in Aruba? Zo ja, welke? 3. Voldoet de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Nederlandse Raad van State aan het criterium van een onafhankelijk en onpartijdig gerecht in de zin van artikel 6 EVRM? Motiveer! # Hierin is het volgende bepaald: Aan de rechterlijke macht is voorts opgedragen de berechting van geschillen over bestuursrechtelijke zaken, tenzij bij landsverordening of wet de kennisneming van bestuursrechtelijke zaken is opgedragen aan bijzondere rechtscolleges waarin mede een of meer leden van het Hof zitting hebben. 18

19 4. Op grond van artikel 112 lid 2 GW respectievelijk artikel VI.3 lid 3 Staatsregeling wordt bestuursrechtspraak omschreven als de berechting van geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan. Leg uit wat voor soort geschillen hier wordt bedoeld. 5. Met welk doel is de Lar volgens de Memorie van Toelichting in het leven geroepen? 6. a. Ten aanzien van welke bestuurshandelingen kan een burger een Lar-procedure entameren? b. Wat is volgens de Memorie van Toelichting bij de Lar het doel van de bezwaarschriftprocedure? c. Op welke wijze toetst een bestuursorgaan een besluit in het kader van de bezwaarschriftprocedure en op welke wijze doet de bestuursrechter dat? 7. a. Waarom had de Arubaanse wetgever aanvankelijk besloten om geen hoger beroep bij het Gemeenschappelijk Hof mogelijk te maken in het kader van de Larprocedure? b. Waarom is de Arubaanse wetgever in 2003 toch overgegaan tot invoering van hoger beroep in het kader van de Lar-procedure? 8. Welke voor- en nadelen kleven er volgens Gulyás aan de invoering van de Lar? 19

20

21 1 Inleiding WERKOPDRACHT 3 Het begrip bestuursorgaan en de bestuursbevoegdheid De vragen die in deze werkopdracht aan de orde worden gesteld, zijn (a) wie de bevoegdheid heeft om te besturen, (b) waarop deze bevoegdheid is gestoeld en (c) hoever deze bestuursbevoegdheid reikt. De eerste vraag heeft te maken met de kwestie welke rechtssubjecten naar bestuursrecht als bestuursorgaan zijn aan te merken en aldus over de bevoegdheid beschikken om bestuurshandelingen te verrichten. De tweede vraag heeft te betrekking op de rechtsgrondslag van die bestuursbevoegdheid: is dit een originaire, rechtstreeks toegekende bevoegdheid aan dat bestuursorgaan (attributie) of is deze bevoegdheid door een bestuursorgaan aan een ander orgaan verleend (derivatieve bevoegdheidsverkrijging door delegatie of mandaat)? In dat laatste geval dient vervolgens te worden bezien wanneer dit is toegestaan en welke beperkingen daarvoor gelden. Tot slot zijn er ook grenzen aan (de reikwijdte van) die bestuursbevoegdheid zelf. Dit is de vraag naar de zogenaamde bestuurlijke beslissingsruimte, waarbij een onderscheid moet worden gemaakt tussen beoordelingsruimte en beleidsvrijheid. Zoals we in de vorige werkopdracht hebben gezien, heeft de Lar tot doel enige verbetering te brengen in de rechtsbescherming van de burger tegen besluiten van de overheid, door een bepaalde mate van stroomlijning aan te brengen in het bestuursrecht en door de mogelijkheid van administratieve rechtsbescherming uit te breiden tot alle op schrift gestelde besluiten (mits die te kwalificeren zijn als beschikking ) indien er geen andere, bijzondere bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat. Vanwege de doelstelling van stroomlijning ligt het voor de hand dat bepaalde centrale begrippen, zoals bestuursorgaan, besluit/beschikking, belanghebbende etc. ook centrale begrippen zijn in het gehele bestuursrecht. Dit is echter tot op zekere hoogte het geval; zoals we bijvoorbeeld nog zullen zien in het kader van het Ambtenarenrecht, bestaan er uitzonderingen. Het is niet de bedoeling van de Lar om het bestuursrecht in juridischdogmatische zin te herstructureren; zij wil slechts in een aantal toentertijd bestaande leemtes voorzien. De Lar is zeker in vergelijking met de Nederlandse Awb ook erg summier, als gevolg waarvan veel zaken die van belang zijn in het kader van het (algemeen deel van het) bestuursrecht niet in de Lar zijn gedefinieerd, noch daarin enige regeling vinden. Zelfs de Nederlandse Awb is hierin niet volledig! Van de begrippen die we in het kader van deze werkopdracht zullen behandelen, vinden we enkel en alleen een definitie van het begrip bestuursorgaan terug in de Lar en wel in het eerste artikel. Voor het overige dienen we onze heil te zoeken in de jurisprudentie en de doctrine. Hierbij kan de Nederlandse Awb en de daarop gebaseerde doctrine overigens ook heel goed dienst doen, aangezien zij als eerste en belangrijkste inspiratiebron fungeren in de bestuursrechtspraak van het Arubaanse Gerecht in Eerste Aanleg en die van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie als gevolg waarvan veel Awb-recht ook voor Aruba geldt, zij het als ongeschreven bestuursrecht. Op deze wijze wordt er enigszins gestreefd naar concordantie tussen de Landen van het Koninkrijk, niettegenstaande het feit dat dit in tegenstelling tot het privaat- en het strafrecht het concordantiebeginsel, neergelegd in artikel 39 Statuut, niet voor het bestuursrecht geldt. Deze invloed van het Nederlandse bestuursrecht is niet zo vreemd, aangezien zoals bij de vorige werkopdracht in de Memorie van Toelichting bij de Lar te lezen was het Arubaanse bestuursrecht op het Nederlandse is geënt en, naast de Wet Arob, mede de Awb als basis voor de Lar heeft gediend. Om die reden zal er op veel plaatsen en waar relevant een vergelijking worden gemaakt tussen de Arubaanse Lar en de Awb. 21

22 a. Het begrip bestuursorgaan Het begrip bestuursorgaan neergelegd in artikel 1 Lar is een begrip dat de werkingssfeer van de Lar in de eerste plaats bepaalt. Wanneer er geen bestuursorgaan in beeld is, is de Lar niet van toepassing en kan men deze Landsverordening gevoeglijk terzijde schuiven. Soms wordt in diverse bestuursrechtelijke regelgeving gewag gemaakt van dit begrip of van administratief orgaan of ambt ; zeker bij bestuursrechtelijke regelgeving die na invoering van de Lar in het leven zijn geroepen mag men er in principe van uitgaan dat de betekenis van die begrippen aansluit bij die van de Lar; onderzoek van de parlementaire stukken kan hierbij uiteraard uitkomst bieden. Artikel 1 Lar definieert het begrip bestuursorgaan als volgt: In deze landsverordening en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder bestuursorgaan: een persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed [cursivering VVB]. Dit is een zeer ruime definitie en wanneer we de Memorie van Toelichting bij deze bepaling bestuderen, blijkt niet duidelijk hoever deze definitie strekt, afgezien van het feit dat er in datzelfde artikel een aantal organen van de definitie worden uitgezonderd. Voor een goed begrip van deze definitie kan de Awb enige verheldering brengen. De Awb hanteert namelijk twee elkaar aanvullende definities van het begrip bestuursorgaan, waarbij de tweede definitie verdacht veel lijkt op die van de Lar. Artikel 1:1 lid 1 Awb definieert het onderhavige begrip als volgt: Onder bestuursorgaan wordt verstaan: a. een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of b. een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed [cursivering VVB]. Hieruit kan men afleiden (gezien het woordje ander ) dat de bestuursorganen die onder sub a vallen van artikel 1:1 lid 1 Awb * kennelijk ook personen of colleges zijn die met enig openbaar gezag zijn bekleed in de zin van sub b van artikel 1:1 lid 1 Awb. Hieruit blijkt ook dat er naast organen van publiekrechtelijke lichamen (met andere woorden organen van rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld), zoals de regering en ministers (dit zijn organen van de rechtspersoon Land Aruba), er kennelijk nog andere personen of colleges kunnen bestaan die niet tot een publiekrechtelijke rechtspersoon behoren, doch wel aan te merken zijn als bestuursorgaan zolang ze maar met enig openbaar gezag zijn bekleed. Dit laatste wil zeggen dat deze personen of colleges de bevoegdheid hebben gekregen om publiekrechtelijke rechtshandelingen te verrichten; met andere woorden, zij hebben de publiekrechtelijke bevoegdheid om eenzijdig de rechtspositie (rechten/plichten) van andere rechtssubjecten vast te stellen. De termen persoon of college hebben geen onderscheidende betekenis; het gaat hier namelijk om iedere andere entiteit, dit kunnen natuurlijke personen en organen van privaatrechtelijke rechtspersonen zijn, maar ook organen van entiteiten zonder rechtspersoonlijkheid zoals de informele vereniging of een stichting in oprichting, zolang deze entiteit als eenheid naar buiten toe optreedt. Conform de inventarisatie van Maite de Haseth van de Raad van State zijn onder andere de volgende Arubaanse ambten als bestuursorgaan aangemerkt: ** Free Zone Aruba N.V. (GHvJ 10 mei 2004, zaak nr. 4, HLAR 12/03), de Centrale Bank van Aruba (GHvJ 29 november 2004, zaak nr. 34, HLAR 33/03, GHvJ 29 november 2004, zaak nr. 43, HLAR 18/04, GHvJ 5 juni 2006, zaak nr. 107, HLAR 27/05; anders: Caribbean Mercantile Bank N.V., zie GHvJ 29 november 2004, zaak nr. 43, HLAR 18/04), de directeur van de Directie Arbeid en Onderzoek (GHvJ 5 juni 2006, zaak nr. 122, HLAR 43/05), de Inspecteur voor geneesmiddelen (GHvJ 5 juni 2006, zaak nr. 101, HLAR 20/05 en zaak nr. 113, HLAR 35/05), de Medische Commissie, als bedoeld in artikel 2 van de Landsverordening * Hieronder vallen alle organen die behoren tot de zgn. hoofdstructuur van de bestuurlijke organisatie op centraal als decentraal niveau (dus van de Staat, provincies, gemeenten en waterschappen), en daarnaast ook de organen van de openbare lichamen voor beroep of bedrijf (waaronder de SER) en de publiekrechtelijk vormgegeven zelfstandige bestuursorganen (zoals de openbare universiteiten, de Sociale verzekeringsbank en de kamers van koophandel). ** M.E.B. de Haseth, Landsverordening administratieve rechtspraak Nederlandse Antillen en Aruba. Overzicht rechtspraak van het Hof (Samenwerkingsproject Gemeenschappelijk Hof van Justitie en Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State), p

23 uitoefening geneeskunst, (GHvJ 29 november 2004, zaak nr. 53, HLAR 22/04, GHvJ 30 mei 2005, zaak nr. 67, HLAR 36/04 en GHvJ 20 april 2006, zaak nr. 114, HLAR 36/05), het Uitvoeringsorgaan Algemene ziektekostenverzekering, als bedoeld in artikel 2, derde lid, van de Landsverordening algemene ziektekostenverzekering, (GHvJ 29 november 2004, zaak nr. 41, HLAR 15/04 en zaak nr. 42, HLAR 16/04), de Beoordelingscommissie vrijwillige uitdiensttreding, bedoeld in artikel 1 van de Landsverordening vrijwillige uitdiensttreding (GHvJ 20 november 2008, zaak nr. 261, HLAR 33/08 en zaak nr. 271 HLAR 43/08). Gezien de definitie in de Lar kan men zich op het eerste gezicht vragen stellen bij de kwalificatie als bestuursorgaan van Freezone Aruba NV, de CBA en het Uitvoeringsorgaan Algemene ziektekostenverzekering, aangezien we hier te maken hebben met rechtspersonen. Desalniettemin kunnen ze worden gekwalificeerd als bestuursorgaan en meer in het bijzonder als zelfstandig bestuursorgaan (zbo). Een zbo is een overheidsorganisatie (dit kan een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke rechtspersoon zijn) die publieke taken uitvoert, maar niet direct onder het gezag van een ministerie valt. De verantwoordelijke minister behoudt een beperkt aantal bevoegdheden, bijvoorbeeld het benoemen van bestuursleden, het geven van aanwijzingen of het goedkeuren van de begroting. Een en ander wordt bij de instelling van een zbo geregeld (zie bijvoorbeeld de Centrale Bankverordening en de Landsverordening algemene ziektekostenverzekering). De minister is alleen verantwoordelijk voor het gebruik dat hij van deze bevoegdheden maakt en niet voor de uitvoeringsbeslissingen die het bestuursorgaan zelf neemt. Lees/bestudeer de Memorie van Toelichting bij artikel 1 van de Landsverordening administratieve rechtspraak (p. 5-7): 23

24 24

25 b. Attributie, delegatie en mandaat van bestuursbevoegdheid Net als de Awb, kent de Lar geen definitie van het begrip bestuursbevoegdheid. Wanneer we naar de Lar kijken, kan op bepaalde plaatsen worden afgeleid dat de Lar onder dit begrip kennelijk de bevoegdheid tot het nemen van een beslissing begrijpt (vgl. artikel 24 Lar waarin de verschillende algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden genoemd en waarbij steeds gesproken wordt over een door het bestuur genomen beslissing ). Wat deze beslissing inhoudt, blijft vervolgens een raadsel, aangezien ook dit nergens in de Lar of in de Memorie van Toelichting bij de Lar wordt omschreven. We vinden vervolgens wel een definitie van het begrip beschikking terug in artikel 2 lid 1 Lar; deze term wordt omschreven als een op enig rechtsgevolg gericht schriftelijk besluit van een bestuursorgaan. *** Wat nu onder de term besluit moet worden verstaan blijft wederom raadselachtig. Hier zou de Awb opnieuw uitkomst kunnen bieden, daar het begrip besluit hierin wel wordt gedefinieerd (art. 1:3 lid 1 Awb) en wel op verrassend gelijksoortige wijze als het begrip beschikking in de Lar (art. 2 lid 1 Lar), namelijk als een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, zij het met de toevoeging dat deze beslissing een publiekrechtelijke rechtshandeling moet inhouden. Dat het hier dan zou gaan om een exclusieve, publiekrechtelijke bevoegdheid van een bestuursorgaan om eenzijdig de rechtspositie van rechtssubjecten vast te stellen, blijkt noch uit de Awb, noch uit de Lar. De heersende opvatting is echter dat een overheidsbesluit het eenzijdig uitoefenen van openbaar gezag impliceert. In tegenstelling tot het privaatrecht bestaat er in het publiekrecht geen algemene rechtsbevoegdheid. Iedere bestuursbevoegdheid moet terug te voeren zijn op een wettelijke grondslag of ten minste op een (eventueel algemene) wettelijke taak. Dit wordt ook wel de wetmatigheid van bestuur genoemd, hetgeen voortvloeit uit het legaliteitsbeginsel dat aan de basis ligt van de rechtsstaatgedachte. In de dogmatiek worden in principe drie vormen van bevoegdheidsverkrijging door de overheid onderscheiden, # namelijk: attributie: een bevoegdheid wordt gecreëerd (originaire bevoegdheid) en toegekend aan een overheidsorgaan; *** Zie verder hierover werkopdracht 4. # Voor de volledigheid zij opgemerkt dat onder omstandigheden bevoegdheidsverkrijging ook mogelijk is krachtens ongeschreven grondslag, namelijk op basis van het zgn. leerstuk van de implied powers ; men gaat hierbij van uit dat aan bepaalde expliciete bevoegdheden impliciete bevoegdheden inherent zijn. Zo impliceert bijvoorbeeld het hebben van een beschikkingsbevoegdheid dat men terzake beleidsregels mag opstellen en het verlenen van een vergunning ook dat men de bevoegdheid heeft deze in te trekken. 25

26 delegatie: een (bestaande) bevoegdheid (incl. verantwoordelijkheid) wordt door het ene overheidsorgaan aan het andere overgedragen en mandaat: een (bestaande) bevoegdheid wordt namens een overheidsorgaan uitgeoefend door een ander. Ook van deze begrippen kent de Lar geen definitie, laat staan een nadere regeling. De Awb kent sinds de invoering van de derde tranche echter wel definities en nadere regelingen van mandaat en delegatie (zie artt. 10:1-12 resp. artt. 10:13-21 Awb). Sinds 1 juli 2009 (inwerkingtreding vierde tranche) kent de Awb ook een tweetal bepalingen inzake attributie (artt. 10:22-23 Awb); zij het geen definitie, maar enkel bepalingen omtrent de gevolgen van attributie van bevoegdheden aan ondergeschikten. Nu deze bepalingen in Awb de neerslag zijn van in de praktijk en doctrine uitgekristalliseerde leerstukken, mag men zeker nu er uit de Arubaanse jurisprudentie niet het tegendeel blijkt er in principe van worden uitgegaan dat deze Awb-bepalingen in de vorm van ongeschreven recht in het Arubaanse bestuursrecht van invloed (zullen) zijn. c. Bestuurlijke beslissingsruimte De meeste bestuursrechtelijke wetten verschaffen met name bestuursbevoegdheden aan bestuursorganen en bevatten veelal weinig gedragsregels die zich rechtstreeks tot de burgers richten. Het zijn de bestuursorganen die de normstelling waaraan de burgers zich dienen te houden, gestalte geven. De bestuursbevoegdheid verschaft het bestuursorgaan immers de mogelijkheid om de rechtspositie van burgers eenzijdig vast te stellen. De vraag is echter hoever deze bevoegdheid reikt. Deze reikwijdte wordt veelal enkel op hoofdlijnen door de wetgever zowel inhoudelijk als procedureel genormeerd. Binnen de kaders die de wetgever creëert, beschikt het bestuur in meer of mindere mate over beslissingsruimte, oftewel bestuurlijke vrijheid. We kennen verschillende soorten bestuurlijke vrijheid. Deze vrijheid tot bestuurlijke rechtsvorming laat zich echter slechts denken binnen de grenzen van het geschreven én het ongeschreven bestuursrecht. ## Er moet steeds worden gelet op de vraag of er sprake is van bevoegd handelen; dit wil zeggen: - handelen door een bevoegd bestuursorgaan; - waarbij de juiste procedure is gevolgd en - waarbij het orgaan bij het handelen het doel en het onderwerp van de desbetreffende bestuursbevoegdheid heeft gerespecteerd (specialiteit). Normen waarin bestuursbevoegdheden zijn geformuleerd, kunnen worden ontleed in: (a) een normadressaat of normsubject: tot wie, tot welk bestuursorgaan, is de norm waarin de bestuursbevoegdheid is geformuleerd, gericht? (b) een normobject: wat is de bevoegdheid die wordt toegekend aan de normadressaat? (c) een normconditie: onder welke omstandigheden (condities) geldt de bevoegdheid? wanneer is zij toepasbaar? (d) een normoperator: wat behoort? (mogen, kunnen, moeten ). Deze ontleding is van belang bij het onderscheid dat er wordt gemaakt in soorten bestuursvrijheid of beslissingsruimte. Er worden in principe twee hoofdcategorieën onderscheiden, te weten beoordelingsruimte en beleidsvrijheid. De vraag of een bestuursorgaan beoordelingsruimte heeft, wordt bepaald door de normconditie. De vraag of een bestuursorgaan beleidsvrijheid heeft, wordt bepaald door de normoperator. Voorbeeld: Ingevolge artikel 22 lid 3 jo. lid 2 Algemene Politieverordening Aruba kan de Minister van Algemene Zaken op een daartoe strekkend verzoek bij beschikking vrijstelling verlenen van ## Op dit ongeschreven bestuursrecht, veelal bestaand uit de zogenaamde abbb s (algemene beginselen van behoorlijk bestuur), zal worden ingegaan in werkopdrachten 6 en 7. 26

27 het verbod om op of aan de openbare weg personen aan te spreken of te doen aanspreken met het oog op het maken van handelsreclame. Deze vrijstelling geldt dan slechts voor de bij de beschikking bepaaldelijk aan te wijzen plaatsen en onder daarbij te stellen voorwaarden. Die vrijstelling kan echter geen betrekking hebben op openbare wateren en stranden. Analyse van de norm: (a) De normadressaat is hier de Minister van Algemene Zaken. (b) Het normobject is hier de bevoegdheid om vrijstelling te verlenen van het verbod om op of aan de openbare weg personen aan te spreken of te doen aanspreken met het oog op het maken van handelsreclame. (c) De normconditie is hier dat de vrijstelling slechts kan worden gegeven voor de bij de beschikking bepaaldelijk aan te wijzen plaatsen en onder daarbij te stellen voorwaarden; doch, dat die vrijstelling geen betrekking kan hebben op openbare wateren en stranden. (d) De normoperator is hier kunnen (d.w.z. een mogen en niet een moeten ; de minister mag aldus een vrijstelling geven, doch is daartoe niet verplicht. Hij dient daartoe alle relevante belangen af te wegen). Is hier sprake van beoordelingsruimte? Dit hangt af van de normconditie. Hier is er in de eerste plaats sprake van een zeer grote mate van beoordelingsruimte en meer in het bijzonder van expliciete beoordelingsvrijheid. De norm geeft immers niet aan op welke plaatsen deze vrijstelling moet gelden, noch aan welke voorwaarden de vrijstelling moet worden gebonden. Hierin is de minister volledig vrij. De wetgever voegt echter vervolgens hieraan toe dat de vrijstelling niet kan worden gegeven voor openbare wateren en openbare stranden. Hoewel hier geen sprake is van beoordelingsvrijheid, laat deze formulering wel enige ruimte voor beoordeling. De gebruikte begrippen dienen immers nader te worden ingevuld. Wat wordt er nu precies verstaan onder de term openbaar en wanneer kan iets dan worden gekwalificeerd als openbaar water of openbaar strand? Hier kan wel worden gesproken van impliciete of objectieve beoordelingsruimte als gevolg van het gebruik van objectief vage begrippen door de wetgever. Wanneer er echter sprake zou zijn van de invulling van subjectief vage begrippen zoals doelmatig, rechtmatig, noodzakelijk, openbare zedelijkheid, openbare orde etc., dan zou de wetgever aan het bestuursorgaan een zekere mate van (impliciete) beoordelingsvrijheid geven, aangezien de beoordeling van deze begrippen afhankelijk is van zekere politiek-bestuurlijke afwegingen. N.B.: Impliciete beoordelingsvrijheid kan ook worden aangenomen, wanneer dit voortvloeit uit de aard van de bevoegdheid. Bijvoorbeeld, indien een bestuursorgaan geconfronteerd wordt met politieke afwegingen die in principe buiten de norm zelf liggen. Is hier sprake van beleidsvrijheid? Dit hangt af van de normoperator. Hier wordt de term kan gehanteerd. Dit wil zeggen dat zelfs als iemand een verzoek indient tot vrijstelling en aan alle normcondities voldoet (in dit geval dient verzoeker enkel te voldoen aan het vereiste dat hij geen handelsreclame wil maken op openbare wateren of stranden), de minister toch kan beslissen om de vrijstelling niet te geven. Hier is aldus sprake van beleidsvrijheid. De aanwezigheid van een dergelijke vrijheid brengt immers met zich dat het bestuursorgaan alle relevante belangen dient af te wegen alvorens een beslissing te nemen. Wanneer er een vrijheid bestaat inzake het afwegen van de bij de beslissing relevante belangen, spreken we van beleidsvrijheid. Dit wordt door de wetgever veelal aangeduid met (vervoegingen van) het werkwoord kunnen of bevoegd zijn. 27

28 Schematisch kan de problematiek van de bestuurlijke beslissingsruimte als volgt worden weergegeven: Beslissingsruimte beoordelingsruimte beoordelingsvrijheid* beleidsvrijheid* objectieve beoordelingsruimte** expliciet impliciet aard van bevoegdheid subjectieve vage normen * Marginale toetsing door de rechter (vanwege politieke afwegingen) ** Integrale, volle toetsing door de rechter (immers, de rechter heeft het laatste woord bij wetsinterpretatie inzake vage, objectieve termen) 2 Literatuur Schlössels & Zijlstra 2010, Hoofdstuk 3, nrs (totaal: 44 pp.); 3 Vragen 1. a. Waar is het begrip bestuursorgaan geregeld in de Lar respectievelijk de Awb? b. Leg het verschil uit tussen de Arubaanse en de Nederlandse wettelijke definitie van het begrip bestuursorgaan. (N.B.: Herlees eventueel voor de beantwoording van deze vraag voor zover relevant de volgende literatuur van werkopdracht 2: H.A. van der Wal, Administratieve rechtspraak in Aruba, TAR-Justicia 1994/2, p en I.A.M. Gulyás, De landsverordening administratieve rechtspraak Nederlandse Antillen, Aruba Iuridica nr. 8, p ) 2. Geef in eigen woorden de definities van attributie, delegatie en mandaat en vermeld hierbij de relevante bepalingen uit de Awb. 3. Noem vijf verschillen tussen bevoegdheidsverkrijging op grond van delegatie en op grond van mandaat. 4. Wat is het verschil tussen beslissingsruimte, beoordelingsruimte, beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid? 5. Analyseer de volgende norm en geef gemotiveerd aan of hier sprake is van beoordelingsruimte en/of beleidsvrijheid: Artikel 22 Begrafenisverordening 1. Op elke nieuwe begraafplaats wordt, vóór het in gebruik stellen en op elke bestaande begraafplaats, uiterlijk binnen één jaar, een lokaal ingericht voor tijdelijke bewaring van lijken. 2. Bij verzuim wordt vanwege de minister van Algemene Zaken op kosten van de eigenaars van de begraafplaats, ten spoedigste een lijkenhuis als in het eerste lid bedoeld, ingericht. 28