Nederlandse fiscale wetgeving EU GAAR proof?

Transcriptie

1 Nederlandse fiscale wetgeving EU GAAR proof? E.J. Falk MSc Post-Master Internationaal & Europees Belastingrecht 2016

2 Table of contents Table of contents Inleiding MDR GAAR Misbruik in EU context Reikwijdte MDR GAAR Subjectieve toets Objectieve toets Kunstmatige constructie Implementatie in Nederlandse wetgeving Artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb Artikel 1, lid 7, Wet DB Is Nederlandse fiscale wetgeving MDR GAAR proof? Is de wetsgeschiedenis MDR proof? Dienen voordelen uit hoofde van belastingverdragen te worden onthouden? ATAD GAAR Reikwijdte ATAD GAAR Fraus legis Achtergrond Doorwerking naar belastingverdragen Voorziet fraus legis bij het implementeren van de ATAD GAAR? Conclusie

3 1. Inleiding Gedurende de afgelopen financiële crisis zijn overheden op zoek moeten gaan naar geld om begrotingstekorten te dichten. Enerzijds gebeurde dit door het verhogen van belastingen en eigen bijdragen van burgers, anderzijds door bezuinigingen op overheidsuitgaven. Tevens stonden banen op de tocht, werd een record aantal faillissementen uitgesproken 1 en moesten banken en landen van de ondergang worden gered. Burgers hebben hun broekriem stevig aan moeten trekken. De combinatie van deze factoren maken het begrijpelijk dat free riders het middelpunt van aandacht zijn (geworden). 2 In dit kader hebben discussies over tax planning by multinationals en fair share steeds meer hun weg gevonden naar het publieke en politieke domein. De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) en Europese Unie (EU) hebben de signalen uit het publieke en politieke debat opgepakt en hebben het bestrijden van belastingontwijking hoog op de politieke agenda gezet. De OESO heeft in februari 2013 het rapport Addressing Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) gepubliceerd, welke in juli van hetzelfde jaar werd gevolgd door een Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting. De final reports voor elk van de 15 actiepunten zijn vervolgens in oktober 2015 gepresenteerd. Op dit moment wordt er gewerkt aan een multilateraal instrument ter implementatie van de betreffende actiepunten. Het is de bedoeling dat dit multilateraal instrument klaar is voor ondertekening per 31 december Op EUniveau is onder andere overeengekomen om een algemene antimisbruikbepaling (GAAR) te incorporeren in de moeder-dochterrichtlijn (MDR) en de anti-ontgaan richtlijn (ATAD). MDR GAAR In november 2013 publiceerde de Europese Commissie (EC) een voorstel om een GAAR in de MDR te incorporeren. 3 Een gemeenschappelijke GAAR in alle lidstaten zou duidelijkheid en zekerheid voor alle belastingplichtigen en belastingdiensten verschaffen. De bestaande nationale GAAR s waren volgens de EC gericht op zeer uiteenlopende structuren en hadden zeer uiteenlopende doelen, omdat zij zijn opgezet in een nationale context in het licht van de specifieke problemen van de lidstaten en de kenmerken van hun belastingstelsels. Voorts zal de MDR overal op gelijke wijze worden toegepast zonder dat de mogelijkheid van "richtlijnshopping" bestaat (er wordt met andere woorden vermeden dat ondernemingen tussenpersonen opzetten in lidstaten met een minder strenge of helemaal geen antimisbruikbepaling). 4 Volgens het voorstel zou de MDR GAAR in de plaats komen van nationale GAAR s. 5 Nederland steunde het voorstel niet, omdat het volgens de staatssecretaris een verkeerd instrument was om belastingontwijking aan te pakken en zelfs kon leiden tot een verslechtering ten opzichte van de huidige situatie. 6 De staatssecretaris was van mening dat de bepaling te algemeen en subjectief was opgesteld. Hierdoor konden lidstaten er uiteenlopende interpretaties op nahouden over de toepassing van deze bepaling, met als consequentie dat er veel onzekerheid zou kunnen ontstaan bij bonafide internationaal opererende bedrijven. Daarnaast vond hij het onwenselijk dat Nederlandse verantwoordelijkheden op het gebied van J.L.M. Gribnau, Fair share en tax planning: Een moeilijk maar noodzakelijk debat. In P. Kavelaars (editor), Ongewenste belastingontwijking? De jacht naar een fair share. p Voorstel voor een Richtlijn van de Raad tot wijziging van Richtlijn 2011/96/EU, 25 november 2013, COM(2013) 814 final. 4 Voorstel van 25 november 2013, COM(2013) 814 final, pagina 5. 5 Voorstel van 25 november 2013, COM(2013) 814 final, pagina 10, onder 1. 6 Eerste Kamer, vergaderjaar , , I, pagina 2, brief van de Staatssecretaris van Financiën aan de voorzitter van de Eerste Kamer van 27 januari

4 de regelgeving om belastingontwijking te bestrijden, werden verschoven naar de EU, hetgeen ten koste zou gaan van de effectiviteit en de flexibiliteit om nieuwe vormen van misbruik te bestrijden. Een jaar later, in november 2014, publiceerde de EC een nieuw voorstel. 7 In het voorstel werd de GAAR gepresenteerd als een gemeenschappelijke minimumregel teneinde misbruik van de MDR te bestrijden en een consistenter toepassing in de verschillende lidstaten te bewerkstelligen. Op basis van dit voorstel zouden lidstaten bestaande nationale GAAR s kunnen blijven hanteren naast de MDR GAAR. De bezwaren die Nederland had bij het voorstel van november 2013 wogen klaarblijkelijk niet meer zo zwaar; over dit voorstel is uiteindelijk een politiek akkoord bereikt. Blijkens het verslag aangaande het politieke akkoord heeft een ruime meerderheid van de lidstaten de compromistekst onderschreven; zij vinden de tekst duidelijk, evenredig en doeltreffend om misbruik aan te pakken. 8 Daarbij is overigens wel opgemerkt dat sommige lidstaten hebben benadrukt dat de MDR GAAR onvoldoende rechtszekerheid biedt en volledig in overeenstemming moet zijn met de bewoordingen van de rechtspraak van het HvJ EU. 9 Het politieke akkoord heeft geleid tot de wijzigingsrichtlijn van 27 januari ATAD GAAR In juni 2016 is eveneens politiek akkoord bereikt over het voorstel voor een ATAD. De ATAD is bedoeld om een minimumniveau van bescherming voor de interne markt te bieden en het gemiddelde niveau van bescherming tegen agressieve fiscale planning te verhogen. 11 De ATAD bevat eveneens een GAAR die is bedoeld om per 1 januari 2019 eventuele mazen te dichten die niet worden ondervangen door specifieke antimisbruikregels van een land. In januari 2016 publiceerde de EC het ATAP-voorstel. 12 Onderdeel van het ATAP-voorstel is de ATAD. De ATAD bevat regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken die de werking van de interne markt rechtstreeks schaden. Bij de regelingen die met de ATAD worden bestreden, gaat het om gedragingen van belastingplichtigen die haaks staan op het eigenlijke oogmerk van de wet, waarbij de betrokkenen gebruik maken van mismatches tussen nationale belastingstelsels om minder belastingen te moeten betalen. De ATAD heeft derhalve tot doel belastingontwijkingspraktijken te bestrijden die de werking van de interne markt rechtstreeks schaden. 13 De in januari 2016 voorgestelde ATAD bevatte zes gemeenschappelijke minimumregels 14, te weten: 1. een renteaftrek beperkende maatregel; 2. een exitheffing; 3. een switch-over bepaling; 4. een GAAR; 7 Voorstel voor een Richtlijn van de Raad tot wijziging van Richtlijn 2011/96/EU, 4 november 2014, nr /1/14. 8 Verslag van 4 november 2014, nr /14, pagina 3, punt 9. 9 Verslag van 4 november 2014, nr /14, pagina 3, punt Richtlijn 2015/121 van 27 januari 2015 tot wijziging van Richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, Pb L 21 van 28 januari Preambule ATAD onder Voorstel voor een Richtlijn van de Raad tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken die de werking van de interne markt rechtstreeks schaden, 28 januari 2015, COM(2016) 26 final, pagina Voorstel 28 januari 2015, COM(2016) 26 final, pagina 13, onderdeel 3 en 14 preambule. 3

5 5. CFC-regelgeving; 6. een maatregel om hybride mismatches aan te pakken. De renteaftrek beperkende maatregel, CFC-regelgeving en een maatregel om hybride mismatches aan te pakken maakten in vergelijkbare vorm onderdeel uit van de 15 BEPS Action Plans. De exitheffing, switch-over bepaling en de invoering van een GAAR maakten in vergelijkbare vorm onderdeel uit van eerdere CCCTB voorstellen. Er was verzet vanuit diverse lidstaten tegen het voorstel. De versie die in juni 2016 heeft geleid tot een politiek akkoord, is een afgeslankte versie van het ATAD voorstel uit januari In de eindversie is de reikwijdte van de renteaftrek beperkende maatregel ingeperkt en is de switch-over bepaling in zijn geheel verwijderd. De ATAD dient in beginsel per 1 januari 2019 in werking te treden. De maatregelen met betrekking tot exitheffingen en de renteaftrekbeperking dienen echter pas per 2020 respectievelijk 2024 in werking te treden. In de ATAD is ook een GAAR opgenomen. De ATAD GAAR is bedoeld om de eventuele mazen te dichten in de specifieke antimisbruikregels tegen belastingontwijking van een land. De ATAD GAAR geeft de autoriteiten derhalve de bevoegdheid om belastingplichtigen de voordelen die zij uit fiscale misbruikconstructies zouden behalen, te weigeren. 15 EU GAAR In deze verhandeling zal ik mij richten op de hierboven genoemde EU GAAR-initiatieven (MDR GAAR en ATAD GAAR). In hoofdstuk 2 zal onderzoek worden gedaan of de thans geldende MDR GAAR correct is geïmplementeerd in de Nederlandse fiscale wetgeving. In hoofdstuk 3 zal vervolgens worden ingegaan op de vraag of onze huidige fraus legis doctrine voorziet bij het nog te implementeren ATAD GAAR, waarna in hoofdstuk 4 wordt afgesloten met antwoord op de onderzoeksvraag van deze verhandeling: Voorziet de Nederlandse fiscale wetgeving bij het implementeren van de EU GAAR? Meer in het bijzonder, is de MDR GAAR correct geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving, en voorziet de Nederlandse fraus legis doctrine bij het implementeren van de ATAD GAAR? 15 Voorstel 28 januari 2015, COM(2016) 26 final, pagina 10. 4

6 2. MDR GAAR 2.1 Misbruik in EU context Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft belastingplichtige het recht heeft om zijn activiteit zodanig te structureren dat de omvang van zijn belastingschuld beperkt blijft. 16 Het feit alleen dat een belastingplichtige uit verschillende wettelijk toegelaten organisatorische mogelijkheden die mogelijkheid kiest die voor hem fiscaal het voordeligst uitvalt, vormt nog geen grond voor de veronderstelling van belastingontwijking. 17 Een eventueel fiscaal voordeel voor dienstverrichters in de vorm van een lagere belastingdruk in de lidstaat waar zij zijn gevestigd, verleent een andere lidstaat niet het recht om de op zijn grondgebied gevestigde ontvangers van de dienst fiscaal minder gunstig te behandelen. Dergelijke compenserende fiscale heffingen doen afbreuk aan de grondslagen van de interne markt. 18 Een lidstaat mag belastingplanning aldus in beginsel niet beperken, tenzij er sprake is van volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit Reikwijdte MDR GAAR Als gevolg van het politieke akkoord is de MDR zodanig aangepast dat lidstaten de voordelen van de richtlijn niet toekennen voor een constructie of een reeks constructies waarvan het hoofddoel of een van de hoofddoelen is een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van de richtlijn ondermijnt, en die, alle ter zake dienende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, kunstmatig is. Daarbij wordt opgemerkt dat een constructie uit verscheidene stappen of onderdelen kan bestaan en dat een constructie of een reeks constructies als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van zakelijke redenen die verband houden met de economische realiteit. Uit bovenstaande blijkt dat er zowel aan een subjectieve toets (doel is belastingontwijking) als een objectieve toets (verkrijgen van belastingvoordeel is in strijd met doel van de richtlijn) moet worden voldaan om een geslaagd beroep te kunnen doen op de MDR GAAR. Daarenboven moet er sprake zijn van een kunstmatige constructie of reeks van constructies Subjectieve toets Volgens de subjectieve toets moet het hoofddoel of een van de hoofddoelen zijn het verkrijgen van een belastingvoordeel. De subjectieve toets is daarmee ruim geformuleerd; aan de toets lijkt te worden voldaan indien er naast (voldoende op zichzelf staande) zakelijke redenen ook een fiscale reden aan de rechtshandeling ten grondslag ligt. Een vergelijkbare subjectieve toets wordt aangelegd in de Fusierichtlijn. 20 Volgens de Fusierichtlijn kunnen lidstaten weigeren de bepalingen toe te passen, of het voordeel ervan 16 HvJ EU 21 februari 2006, nr. C-255/02, r.o Conclusie A-G Kokott, 16 juli 2009, nr. C-352/ HvJ EU 26 oktober 1999, nr. C-294/97, r.o. 44 en HvJ EU 12 september 2006, nr. C-196/04, r.o Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat 5

7 teniet te doen, indien blijkt dat een rechtshandeling als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft. 21 In HvJ EU Kofoed 22 is overwogen dat de GAAR in de Fusierichtlijn het algemene beginsel van gemeenschapsrecht dat rechtsmisbruik verboden is weerspiegelt. In geval van fraude of misbruik kan aldus geen beroep worden gedaan op het gemeenschapsrecht. Volgens het HvJ EU kan de toepassing van de gemeenschapsregels niet zo ver gaan, dat misbruiken worden gedekt, dat wil zeggen transacties die niet zijn verricht in het kader van normale handelstransacties, maar uitsluitend met het doel om de door het gemeenschapsrecht toegekende voordelen op onrechtmatige wijze te verkrijgen. Deze overweging is bevestigd in HvJ EU Foggia 23 waarbij voorts is overwogen dat een fusie waaraan verschillende doelstellingen, waaronder eventueel ook fiscale overwegingen, ten grondslag liggen, op grond van zakelijke overwegingen gefaciliteerd kan plaatsvinden, op voorwaarde echter dat deze fiscale overwegingen in het kader van de voorgenomen transactie niet doorslaggevend zijn 24. Hiermee lijkt het HvJ EU de GAAR in de Fusierichtlijn slechts toe te passen ingeval fiscale overwegingen doorslaggevend zijn geweest voor de transactie. Indachtig de arresten Kofoed en Foggia zal de subjectieve toets van de MDR GAAR mogelijk zo uitgelegd moeten worden dat aan de subjectieve toets wordt voldaan indien en voor zover fiscale overwegingen doorslaggevend zijn geweest. 25 Deze uitleg vindt mijns inziens mede steun in het eerdergenoemde HvJ EU Halifax waarin is overwogen dat de belastingplichtige het recht heeft om zijn activiteit zodanig te structureren dat de omvang van zijn belastingschuld beperkt blijft. 26 Een lidstaat mag belastingplanning aldus in beginsel niet beperken, tenzij er sprake is van volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit Objectieve toets Om een geslaagd beroep te kunnen doen op de MDR GAAR moet eveneens worden voldaan aan de objectieve toets. Aan de objectieve toets wordt voldaan indien het verkrijgen van het belastingvoordeel, het doel van de MDR ondermijnt. De basisdoelstelling van de MDR bestaat erin gelijke voorwaarden te scheppen tussen concerns van moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten en concerns van moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit eenzelfde lidstaat. 28 Toen de MDR werd aangenomen, verkeerden grensoverschrijdende concerns doorgaans in een nadelige positie ten opzichte van binnenlandse concerns omdat winstuitkeringen dubbel werden belast; bilaterale dubbelbelastingverdragen volstonden echter niet om in de EU dezelfde voorwaarden te scheppen als die van een interne markt. Om de beoogde neutraliteit te bereiken, voorzag de MDR daarom in (i) de afschaffing van bronbelastingen op winstuitkeringen en (ii) de voorkoming van economische dubbele belasting van de winstuitkeringen middels een vrijstelling dan wel een verrekening van de belasting in de lidstaten van de moedermaatschappijen. 21 Artikel 15 Fusierichtlijn. 22 HvJ EU 5 juli 2007, C-321/05, r.o HvJ EU 10 november 2011, C-126/10, r.o HvJ EU 10 november 2011, C-126/10, r.o Zie ook Marres, O.C.R. & Groot, I.M. de, Weekblad Fiscaal Recht 2015/886, onderdeel HvJ EU 21 februari 2006, nr. C-255/02, r.o HvJ EU 12 september 2006, nr. C-196/04, r.o Voorstel van 25 november 2013, COM(2013) 814 final, pagina 7. 6

8 2.2.3 Kunstmatige constructie Om te beoordelen of een constructie of reeks van constructies kunstmatig is, dienen alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking te worden genomen. 29 Een constructie of reeks van constructies wordt als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. 30 In dit verband dient geldige zakelijke redenen mijns inziens te worden uitgelegd als commerciële redenen. Dit kan worden opgemaakt uit bijvoorbeeld de Engelse tekst waarin wordt gesproken over valid commercial reasons. 31 Er kunnen zich gevallen voordoen waarin slechts bepaalde stappen of onderdelen van een constructie kunstmatig zijn. Dergelijke situaties dienen te worden bestreden middels een voor zover -benadering. 32 In de preambule bij de wijzigingsrichtlijn wordt als voorbeeld gegeven gevallen waarin de betrokken entiteiten als zodanig niet kunstmatig zijn, maar bijvoorbeeld de aandelen waaruit de uitkering van winst voortkomt, niet daadwerkelijk aan een in een lidstaat gevestigde belastingplichtige toe te rekenen zijn, dit wil zeggen indien er eigendomsoverdracht van de aandelen plaatsvindt op grond van de rechtsvorm van de constructie, maar de kenmerken daarvan de economische realiteit niet weerspiegelen. Voornoemde voor zover -benadering bestrijkt mijns inziens de gevallen waarin aandelen in een EU vennootschap worden geacquireerd door een actieve EU (groeps)maatschappij teneinde zich de voordelen van de MDR deelachtig te maken, maar de activiteiten van de actieve (groeps)maatschappij niet in lijn zijn met de activiteiten van haar dochtermaatschappij. Het is dus noodzakelijk dat de functies en activiteiten van de moedermaatschappij in lijn zijn met de functies en activiteiten van de dochtermaatschappij. Mijns inziens zorgt een bepaalde mate van substance er derhalve niet zonder meer voor dat een belastingplichtige zich de voordelen van de MDR deelachtig kan maken (zie ook paragraaf 2.4.1). De constructie moet in overeenstemming zijn met de economische realiteit van de onderneming; is de constructie dat niet maar is er daarentegen wel een bepaalde mate van substance, dan kan daaruit worden afgeleid dat het hoofddoel (of de doorslaggevende reden) van de constructie is het besparen van belasting. Voor zover er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit, is het inhouden van dividendbelasting in dergelijke gevallen niet in strijd met primaire EU-recht. Het besparen van belasting is voor een ondernemer (commercieel) zakelijk rationeel; belastingen vormen immers een kostenpost. Zoals reeds vermeld heeft een ondernemer het recht om zijn activiteit zodanig te structureren dat de omvang van zijn belastingschuld beperkt blijft, tenzij er sprake is van volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit. Indien er zowel zakelijke als belastingbesparende motieven zijn, dient te worden beoordeeld of belastingbesparing een van de hoofddoelen is. Dit zal moet worden vastgesteld op basis van een aantal objectieve omstandigheden. 33 Indien en voor zover een constructie niet aansluit bij de economische realiteit van de ondernemer kan daaruit worden afgeleid, zoals hiervoor als is genoemd, dat het hoofddoel (of de doorslaggevende reden) van de constructie is het besparen van belasting. 29 Artikel 1, lid 2 MDR. 30 Artikel 1, lid 3 MDR. 31 Zie ook Marres, O.C.R. & Groot, I.M. de, De algemene antimisbruikbepaling in de Moederdochterrichtlijn (deel 1), Weekblad Fiscaal Recht 2015/886, onderdeel Onderdeel 8 van de preambule bij de wijzigingsrichtlijn. 33 Conclusie A-G Maduro, 7 april 2005, nr. C-255/02. 7

9 2.3 Implementatie in Nederlandse wetgeving De gewijzigde MDR is in Nederlandse wetgeving geïmplementeerd middels de Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn Als gevolg hiervan zijn artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet Vpb (buitenlands belastingplicht als gevolg van een aanmerkelijk belang) en artikel 1, lid 7 Wet DB (inhoudingsplicht voor coöperaties) gewijzigd Artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb De tekst van de MDR GAAR is vrijwel letterlijk overgenomen in artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet Vpb. Op grond van de huidige redactie van artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet Vpb moet worden getoetst of het belang wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan én sprake is van een kunstmatige constructie of reeks van constructies. Dat laatste is volgens de wettekst het geval voor zover de structuur niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. In de wetsgeschiedenis bij de Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 2015 is opgemerkt dat sprake is van geldige zakelijke redenen indien deze worden gereflecteerd in de substance van de vennootschap die het aanmerkelijk belang houdt. 35 Van geldige zakelijke redenen zal volgens de wetsgeschiedenis in ieder geval sprake zijn indien de vennootschap die het belang houdt: 1. een materiële onderneming drijft en het aanmerkelijk belang ook functioneel tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend; 2. een tophoudster is die op grond van haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep; 3. zelf geen materiële onderneming drijft, maar als tussenhoudster een zogenoemde schakelfunctie vervult. Volgens de wetsgeschiedenis is van een schakelfunctie sprake indien de tussenhoudster een relatie legt tussen de bedrijfsmatige activiteiten of hoofdkantooractiviteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van haar kleindochtermaatschappij(en). Wat onder een schakelfunctie moet worden verstaan is aan de orde gekomen tijdens de parlementaire behandeling van de wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling in het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen De geldige zakelijke redenen zullen bij de tussenhoudster bovendien tot uitdrukking moeten komen in de aanwezigheid van substance. Bij de beoordeling van de substance van de houdstervennootschap zal worden gekeken of het lichaam, ware het in Nederland gevestigd, voldoet aan de voorwaarden voor het in behandeling nemen van een verzoek tot zekerheid vooraf zoals neergelegd in het ATR-besluit Wet van 23 december 2015, Stb. 1015, Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3, pagina Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3, pagina Besluit van 12 juni 2014, nr. DGB2014/3099 (Stcrt. 2014, 15956). 8

10 2.3.2 Artikel 1, lid 7, Wet DB Ook in artikel 1, lid 7 Wet DB is de tekst van de MDR GAAR is vrijwel letterlijk overgenomen. Dit betekent dat inhouding van dividendbelasting bij een coöperatie aan de orde komt als het hoofddoel of een van de hoofddoelen het ontgaan van belastingheffing is en de structuur niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. In de wetsgeschiedenis 38 is opgemerkt dat sprake is van geldige zakelijke redenen indien: 1. de coöperatie zelfstandige reële economische betekenis heeft. De coöperatie zal in het algemeen geen zelfstandige reële economische betekenis hebben als deze geen onderneming drijft; 2. het lidmaatschapsrecht tot het ondernemingsvermogen van het lid behoort. In dit verband wordt verwezen naar de toelichting bij de aanpassing van de buitenlandse aanmerkelijk belang regeling. Het lidmaatschapsrecht behoort derhalve tot het ondernemingsvermogen indien sprake is van één van de drie situaties die ik in paragraaf heb besproken. 2.4 Is Nederlandse fiscale wetgeving MDR GAAR proof? Is de wetsgeschiedenis MDR proof? Zoals in paragraaf 2.3 reeds behandeld, is, volgens de wetsgeschiedenis sprake van geldige zakelijke redenen indien de vennootschap die het aanmerkelijk belang houdt slechts een schakelfunctie heeft en voldoet aan de substancevereisten. Mijns inziens kan in dat geval mogelijk nog steeds sprake zijn van een kunstmatige constructie in de zin van de MDR. Op grond van artikel 1, lid 2 MDR wordt een constructie als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Volgens onderdeel 8 van de preambule is de GAAR op grond van de voorzover -benadering ook van toepassing indien de betrokken entiteit (i.e. de schakelvennootschap) als zodanig niet kunstmatig is, maar de aandelen waaruit de uitkering van winst voortkomt niet daadwerkelijk aan de schakelvennootschap zijn toe te rekenen. De schakelvennootschap is in dat geval wel de juridische eigenaar van de aandelen, maar de eigendomsoverdracht vindt mogelijk niet plaats op grond van zakelijke overwegingen die de economische realiteit weerspiegelen. Op basis van HvJ EU Marleasing is de nationale rechter gehouden het nationale recht bij de toepassing ervan, ongeacht of het daarbij gaat om bepalingen die dateren van eerdere of latere datum dan de richtlijn, zo veel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. 39 Die verplichting wordt echter op basis van HvJ EU Konstantinos Adeneler 40 begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en niet kan dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht. In de wetsgeschiedenis van de Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 2015 is opgemerkt dat de nieuwe antimisbruikbepaling uit de MDR wordt geïmplementeerd in de buitenlandse AB-regeling. Voorgesteld wordt om de terminologie van de buitenlandse AB- 38 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3, pagina HvJ EU 13 november 1990, zaak C-106/89, punt HvJ EU 4 juli 2004, zaak C-212/04, punt

11 regeling en de inhoudingsplicht bij coöperaties in geval van misbruik meer in overeenstemming te brengen met die van de bepaling in de MDR. 41 Voornoemde betekent mijns inziens dat artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet Vpb en artikel 1, lid 7 Wet DB richtlijnconform dienen te worden uitgelegd. Aldus zorgt het hebben van een schakelfunctie en voldoen aan de subsancevereisten mijns inziens niet zonder meer voor dat een belastingplichtige zich de voordelen van de MDR deelachtig kan maken. Zoals eerder vermeld is het naar mijn mening van belang dat de functies en activiteiten van de moedermaatschappij in lijn zijn met de functies en activiteiten van de dochtermaatschappij Dienen voordelen uit hoofde van belastingverdragen te worden onthouden? Indien en voor zover de GAAR van toepassing is, dienen lidstaten de voordelen van de MDR niet toe te kennen. 42 Het begrip voordelen van de MDR kan in dit verband door lidstaten op een enge manier worden uitgelegd. Dientengevolge zou een belastingplichtige, niettegenstaande dat de constructie wordt bestreken door de MDR GAAR, het beoogde belastingvoordeel alsnog kunnen verkrijgen onder een toepasselijk belastingverdrag. Naar mijn mening zou een dergelijke enge uitleg van de voordelen van de MDR conflicterend zijn met het feit dat de MDR GAAR een gemeenschappelijke minimumregel betreft. De lidstaten zouden mijns inziens een voordeel onder het belastingverdrag niet moeten toekennen indien en voor zover de constructie wordt bestreken door de MDR GAAR. Dit geldt mijns inziens in ieder geval voor belastingverdragen die zijn afgesloten tussen de verschillende lidstaten. Dit gezegd hebbende vinden wettelijke voorschriften geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. 43 Op basis hiervan kunnen belastingverdragen de effectieve toepassing van de (implementatie van de) MDR GAAR frustreren. In dit verband is de Staatssecretaris van Financiën tevens van mening dat de nationale wet staat in beginsel los staat van de onder de belastingverdragen overeengekomen beperkingen van het Nederlandse heffingsrecht over dividenden. 44 Daarnaast dient Nederland op basis van primair EU-recht een vrijstelling te verlenen aan EU moedervennootschappen voor zover de moedervennootschap minimaal 5% van het nominaal gestort kapitaal houdt van de Nederlandse dochtermaatschappij. Nederland past immers een vrijstelling van dividendbelasting toe in binnenlandse verhoudingen indien de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. 45 Indien en voor zover een EUmoedervennootschap, zou zij in Nederland zijn gevestigd, ook de deelnemingsvrijstelling had kunnen toepassen, dan is het inhouden van dividendbelasting in strijd met primair EU-recht. 46 Primair EU-recht gaat immers voor secundair EU-recht. In de praktijk betekent dit dat een EUmoedervennootschap die minimaal 5% van het nominaal gestort kapitaal houdt van de Nederlandse dochtermaatschappij een beroep kan doen op het primaire EU-recht; ware de EU-moedervennootschap immers in Nederland gevestigd dan zal de deelnemingsvrijstelling 41 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3, p Artikel 1, lid 2 MDR. 43 Artikel 94 Grondwet. 44 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3, p. 5 en Eerste Kamer, vergaderjaar , , nr. G, p Artikel 4, lid 1, letter a Wet DB. 46 Artikel 4, lid 2 Wet DB. 10

12 toepassing vinden op basis van de onderworpenheidstoets Voornoemde doet echter geen opgeld indien de dividendbelasting in de woonstaat kan worden verrekend. 49 Met betrekking tot derde staten kan het niet toekennen van een voordeel onder het belastingverdrag mijns inziens worden beschouwd als het handelen in strijd met de goede verdragstrouw. Er wordt immers eenzijdig een heffingsrecht gecreëerd. Het feit dat er sprake is van een minimumregel, is in verhouding met derde staten niet van belang aangezien de derde staten niet hebben ingestemd met de minimumregel. Een derde staat kan in dit verband een andere visie hebben met betrekking tot instrumenten om belastingontwijking aan te pakken. Mijns inziens moet expliciet (in het verdrag of protocol) worden overeengekomen hoe belastingontwijking in verhouding met de derde staat dient te worden aangepakt. 47 Artikel 13, lid 11, letter a Wet Vpb. 48 Zie ook Kok, Q.W.J.C.H., De antimisbruikbepaling in de Moeder-dochterrichtlijn, MBB 2015/09, onderdeel HvJ EU 14 december 2006, zaak C-170/05, r.o

13 3. ATAD GAAR 3.1 Reikwijdte ATAD GAAR De ATAD GAAR is zo geformuleerd dat voor de berekening van de verschuldigde vennootschapsbelasting de lidstaten een constructie of een reeks van constructies buiten beschouwing laten die is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van het toepasselijke belastingrecht ondermijnt, en die, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, kunstmatig is. Een constructie kan uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan en een constructie of een reeks van constructies als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. 50 De bewoording van de ATAD GAAR is vrijwel identiek aan de bewoording van de MDR GAAR. De doelstellingen van de twee GAAR s zijn niettemin verschillend. De doelstelling van de MDR GAAR is erin gelegen om het kunstmatig tussenschuiven van een EU vennootschap, teneinde de voordelen van de MDR eigen te maken, tegen te gaan. Doelstelling van de ATAD GAAR is, zoals reeds vermeld, om, ingeval specifieke antimisbruikregels tekort schieten, autoriteiten de bevoegdheid te verschaffen om belastingplichtigen voordelen te weigeren die zij uit misbruikconstructies zouden behalen. Om als Belastingdienst de ATAD GAAR in te kunnen roepen moet er, net als bij de MDR GAAR, zowel aan een subjectieve toets als een objectieve toets worden voldaan. Daarnaast moet er sprake zijn van een kunstmatige constructie of reeks van constructies. Voor wat betreft de subjectieve toets sluit ik aan bij mijn conclusie in paragraaf 2.2.1, te weten dat de subjectieve toets ook voor de ATAD GAAR mogelijk zo uitgelegd moeten worden dat aan de toets wordt voldaan indien en voor zover fiscale overwegingen doorslaggevend zijn geweest. Met betrekking tot de objectieve toets moet het verkrijgen van het belastingvoordeel het doel of de toepassing van het toepasselijke belastingrecht ondermijnen. In de ATAD GAAR is eveneens een voor zover -benadering opgenomen. 51 Hoewel niet in de preambule bevestigd is deze benadering mijns inziens opgenomen voor situaties waarin slechts bepaalde stappen of onderdelen van een constructie kunstmatig zijn. Indien de ATAD GAAR van toepassing is, dient de kunstmatige constructie te worden genegeerd. De belastingschuld dient vervolgens te worden berekend naar de economische werkelijkheid conform het nationale recht. In de ATAD is echter niet voorzien in een corresponderende herberekening in de andere lidstaat, wat kan resulteren in dubbele heffing. 3.2 Fraus legis Achtergrond Fraus legis is een in de jurisprudentie ontwikkeld rechtsmiddel, dat kan worden toegepast bij misbruik van recht. Om met succes een beroep te kunnen doen op fraus legis dient belastingheffing te worden verijdeld waarbij de belastingverijdeling het doorslaggevende 50 Artikel 6 ATAD. 51 Artikel 6, lid 2 ATAD. 12

14 motief is geweest voor belastingplichtige, en het beoogde effect in strijd met doel en strekking van de wet. Indien sprake is van fraus legis, kunnen verschillende sancties worden getroffen. Zo kan de betreffende rechtshandeling voor fiscale doeleinden worden geëlimineerd en er kan substitutie plaatsvinden. Dit laatste betekent dat niet alleen de gewraakte rechtshandeling kan worden verwijderd, maar deze kan ook worden vervangen door een soortgelijke rechtshandeling. Indien meerdere substituties mogelijk zijn dan zal worden gekozen voor de minst bezwarende vervanging voor de belastingplichtige. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat fraus legis te allen tijden kan worden ingeroepen, ook indien er een specifieke anti-misbruikbepaling in de wet is opgenomen Doorwerking naar belastingverdragen Artikel 3, lid 2 OMV bevat een algemene interpretatieregel voor begrippen die in het verdrag worden gebruikt, maar daarin niet worden gedefinieerd. Deze regel houdt in dat een ongedefinieerd begrip in beginsel moet worden uitgelegd naar het recht van de verdragsluitende staat die het verdrag toepast. Het recht van de verdragsluitende staat omvat in beginsel ook het leerstuk fraus legis, tenzij de context anders vereist. 53 De context wordt vooral bepaald door de bedoeling van de verdragsluitende partijen, en de betekenis van de term volgens het recht van de andere staat. 54 De Hoge Raad heeft in dit verband beslist dat de gezamenlijke bedoeling van de verdragsluitende partijen, zoals die tot uitdrukking komt in tekst en toelichting van het verdrag, doorslaggevend is. 55 De Hoge Raad is echter zeer terughoudend met betrekking tot het doorwerken van fraus legis naar verdragen en overweegt veelal: Noch uit de tekst van het Verdrag, noch uit de toelichtingen van de verdragsluitende partijen blijkt dat zij de gemeenschappelijke bedoelingen hebben gehad voor de toepassing van evenbedoeld artikel VII, lid 1, onder dividenden ook te begrijpen voordelen als het onderhavige die met toepassing van het leerstuk wetsontduiking [EJF: fraus legis] zoals dat geldt in het nationale recht van de Staat waarin het in artikel VII, lid 1, als eerste vermelde lichaam is gevestigd, aldaar op dezelfde wijze als dividenden worden behandeld (...). 56 Niettegenstaande dat de Hoge Raad zeer terughoudend is, is er mijns inziens niets op tegen dat de herkwalificatie als gevolg van fraus legis doorwerkt naar het belastingverdrag indien de context niet een andere uitleg vereist. Het zeer terughoudend toepassen van fraus legis onder belastingverdragen maakt de doctrine de facto een maatregel die oneigenlijk gebruik op nationaal niveau bestrijdt. Internationaal oneigenlijk gebruik van mismatches wordt zo goed als niet verijdeld door fraus legis. Ten overvloede merk ik op dat voor Nederland het OESO-commentaar grote betekenis heeft bij de interpretatie van verdragsbepalingen, tenzij er voorbehouden en opmerkingen zijn 52 Zie onder andere BNB 2008/266, BNB 2012/213, BNB 2014/171, 172, 173, 176 en HR 15 december 1993, nr , BNB 1994/259, r.o Paragraaf 12 van het OESO-commentaar bij artikel HR 15 december 1993, nr , BNB 1994/259, HR 29 juni 1994, nr , BNB 1994/294 en HR 15 maart 1995, nr , BNB 1995/ HR 15 december 1993, nr , BNB 1994/259, r.o

15 gemaakt. 57 Nederland heeft ter zake van de doorwerking van een nationale GAAR (i.e. fraus legis) naar het verdrag een voorbehoud gemaakt Voorziet fraus legis bij het implementeren van de ATAD GAAR? Evenals bij de ATAD GAAR is er bij toepassing van fraus legis sprake van een subjectieve en objectieve toets. Strikt genomen verschilt de subjectieve toets van de ATAD GAAR van de subjectieve toets van fraus legis. In beginsel moet volgens de subjectieve toets van de ATAD GAAR het hoofddoel of een van de hoofddoelen zijn het verkrijgen van een belastingvoordeel. De subjectieve toets is daarmee ruim geformuleerd. Niettemin heb ik betoogd dat de toets mogelijk zo moet worden uitgelegd dat aan de toets wordt voldaan indien en voor zover fiscale overwegingen doorslaggevend zijn geweest. Indien dit het geval is, dan zijn de subjectieve toetsen van de GAAR en fraus legis naar essentie gelijkluidend. Naar mijn inzicht zijn ook de objectieve toetsen naar essentie gelijkluidend. In beide gevallen moet worden getoetst of het verkrijgen van het beoogde belastingvoordeel in strijd is met doel en strekking van betreffende wetgeving. Fraus legis neemt de beoogde fiscale gevolgen weg door substitutie van de werkelijk gepleegde rechtshandeling. Daarentegen dient de kunstmatige constructie volgens de ATAD GAAR te worden genegeerd. De belastingschuld dient vervolgens te worden berekend naar de economische werkelijkheid conform het nationale recht. De vraag kan worden gesteld of deze methodes in praktijk niet hetzelfde effect sorteren. Voorts zijn zowel de ATAD GAAR als fraus legis middelen die naast het gebruik van specifieke anti-misbruikbepalingen kunnen worden ingezet. Ten slotte merk ik op dat oneigenlijk gebruik van internationale mismatches nagenoeg niet wordt verijdeld door fraus legis. De facto is het een maatregel die voornamelijk misbruik op nationaal niveau bestrijdt. Bij de ATAD GAAR draait het eveneens om het bestrijden van gedragingen die haaks staan op het eigenlijke oogmerk van de wet, waarbij de betrokkenen gebruik maken van mismatches tussen nationale belastingstelsels om minder belastingen te moeten betalen. Bij de ATAD GAAR zal derhalve waarschijnlijk worden getoetst of de kunstmatige constructie de nationale wet ondermijnt. Aldus ben ik van mening dat er wat dit punt betreft geen materieel verschil bestaat tussen de ATAD GAAR en fraus legis. 57 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, paragraaf 1.3.3, p Paragraaf 9.1 t/m 9.4 van het OESO-commentaar bij artikel 1. 14

16 4. Conclusie In deze verhandeling stond de vraag centraal of de Nederlandse fiscale wetgeving voorziet bij het implementeren van de EU GAAR. Meer in het bijzonder, is de MDR GAAR correct geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving, en voorziet de Nederlandse fraus legis doctrine bij het implementeren van de ATAD GAAR? De gewijzigde MDR is in Nederlandse wetgeving geïmplementeerd middels de Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn Als gevolg hiervan zijn artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet Vpb en artikel 1, lid 7 Wet DB gewijzigd. Dit betekent dat onder de huidige redactie van artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet Vpb moet worden getoetst of het belang wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan én sprake is van een kunstmatige constructie of reeks van constructies. Artikel 1, lid 7 Wet DB is zodanig gewijzigd dat inhouding van dividendbelasting bij een coöperatie aan de orde komt als het hoofddoel of een van de hoofddoelen het ontgaan van belastingheffing is en de structuur niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Volgens de wetsgeschiedenis bij de Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 2015, is sprake van geldige zakelijke redenen indien de vennootschap die het aanmerkelijk belang houdt slechts een schakelfunctie heeft en voldoet aan de substancevereisten. Mijns inziens kan in dat geval mogelijk nog steeds sprake zijn van een kunstmatige constructie in de zin van de MDR. Het hebben van een schakelfunctie en voldoen aan de subsancevereisten zorgen er mijns inziens niet zonder meer voor dat een belastingplichtige zich de voordelen van de MDR deelachtig kan maken. Naar mijn mening is het van belang dat de functies en activiteiten van de moedermaatschappij in lijn zijn met de functies en activiteiten van de dochtermaatschappij en moet de constructie de economische realiteit van de onderneming weerspiegelen. Indien dit niet het geval is, is het mijns inziens niet in strijd met EU-recht om dividendbelasting in te houden. Voorts zouden lidstaten een voordeel onder een toepasselijk belastingverdrag niet moeten toekennen indien en voor zover de constructie wordt bestreken door de MDR GAAR. Het betreft immers een gemeenschappelijke minimumregel. Dit geldt mijns inziens in ieder geval voor belastingverdragen die zijn afgesloten tussen de verschillende lidstaten. Niettemin vinden volgens de Grondwet wettelijke voorschriften geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Op basis hiervan kunnen belastingverdragen de effectieve toepassing van de (implementatie van de) MDR GAAR frustreren. Ook de Staatssecretaris van Financiën is van mening de Nederlandse belastingverdragen los staan van de nationale wetgeving. Voor wat betreft de vraag of de Nederlandse fraus legis doctrine voorziet bij het implementeren van de ATAD GAAR, heeft de staatssecretaris in zijn kamerbrief inzake vragen over het ATAP aangegeven dat een impact assessment ten aanzien van de ATAD GAAR overbodig is, omdat een algemene antimisbruikbepaling (in het leerstuk van fraus legis) in Nederland in feite al van kracht is. 59 Naar zijn mening zal in die zin de algemene antimisbruikbepaling naar alle waarschijnlijkheid geen grote aanvulling zijn op ons bestaande systeem. 60 Het kabinet gaat er daarom vanuit dat een algemene antimisbruikregel al door het leerstuk van fraus legis in het Nederlandse belastingstelsel is geïmplementeerd Kamerbrief vragen over pakket anti-belastingontwijking van 29 april 2016, pagina Kamerbrief vragen over pakket anti-belastingontwijking van 29 april 2016, pagina Kamerbrief vragen over pakket anti-belastingontwijking van 29 april 2016, pagina

17 In ben het met de uitlatingen van de staatssecretaris eens. Beide regelingen hebben tot doel het tegengaan van gedragingen die haaks staan op het eigenlijke oogmerk van de wet. Behoudens een aantal uitvoeringsverschillen ben ik van mening dat de Nederlandse fraus legis doctrine voorziet bij het implementeren van de ATAD GAAR in de Nederlandse nationale wetgeving. 16