Reactie van de Nederlandse Vereniging van Banken op het voorontwerp Insolventiewet. Inhoudsopgave

Transcriptie

1 Reactie van de Nederlandse Vereniging van Banken op het voorontwerp Insolventiewet Inhoudsopgave Blz I Inleiding 2 II Algemene uitgangspunten voor een insolventiewet 2 II.1 Marktwerking 2 II.2 De curator/bewindvoerder als onpartijdige verkeersagent 2 II.3 Machtsevenwicht ( checks and balances ) 2 II.4 Voorspelbaarheid 3 III De huidige insolventiewetgeving 3 IV Het Voorontwerp 4 IVa Algemene opmerkingen ten aanzien van het Voorontwerp 4 IVa.1 Ontbreken probleemanalyse 4 IVa.2 Reorganiserend vermogen van de onderneming 5 IVa.3 Kernthema s 5 IVa.4 Gevolgen voor de financieringspraktijk 5 IVa.5 Kredietcrisis 6 IVa.6 Codificatie 6 IVa.7 Tussenconclusie 6 IVb Opmerkingen ten aanzien van specifieke onderdelen van het Voorontwerp 6 IVb.1 Eén insolventieprocedure 6 IVb.2 Voortraject 7 IVb.2.1 Regulering voortraject 7 IVb.2.2 Afdwingbaarheid van een akkoord buiten insolventie 7 IVb.3 Aansprakelijkheid van bestuurders 8 IVb.4 Vernietiging van rechtshandelingen (art. 42 en 47 Fw) 8 IVb.5 Positie en salaris van de curator 10 IVb.6 Afschaffing van het bodem(voor)recht 11 IVb.7 Afkoelingsperiode (inclusief rechten van ge- en verbruik en vervreemding) 11 IVb.8 De positie van de separatist 12 IVb.9 Het lossingsrecht van art lid 3 14 IVb.10 Bevoegdheid tot verkoop en verdeling van de opbrengst van activa waarop een zekerheidsrecht of een eigendomsvoorbehoud rust bij voortzetting van de onderneming 14 IVb.11 Insolventieraad 15 V Conclusies en aanbevelingen 15 1

2 I Inleiding Voor wat betreft de zakelijke markt, is deze notitie de reactie van de Nederlandse Vereniging van Banken ( NVB ) op de voorstellen tot wijziging van de Faillissementswet zoals deze door de Commissie insolventierecht in 2007 zijn gepresenteerd in de vorm van een voorontwerp Insolventiewet met toelichting ( Voorontwerp ). Allereerst zal een aantal algemene uitgangspunten worden geschetst waaraan naar het oordeel van de NVB elk insolventierecht zou moeten voldoen ( II). Vervolgens wordt de huidige Faillissementswet (en de daarbij behorende bestaande praktijk) getoetst aan deze algemene uitgangspunten ( III) en geconcludeerd dat de bestaande Faillissementswet en de huidige insolventiepraktijk aan de door de NVB geformuleerde algemene uitgangspunten voldoen. Het Voorontwerp zelf wordt daarna besproken, en wel in twee delen ( IVa en IVb). IVa besteedt aandacht aan de algemene onderbouwing in de toelichting bij het Voorontwerp. Deze paragraaf is kritisch, vooral omdat de NVB meent dat het Voorontwerp onvoldoende duidelijk maakt waarom er een noodzaak zou zijn tot wijziging van de bestaande reorganisatiepraktijk. Meer in het bijzonder geeft het Voorontwerp onvoldoende aan hoe en waarom het zou bijdragen aan het bereiken van de belangrijkste doelstelling, te weten het vergroten van het reorganiserend vermogen van de wettelijke insolventieregeling. In IVb wordt nader ingegaan op een aantal specifieke onderdelen van het Voorontwerp. De NVB komt daarbij met concrete suggesties tot verbetering ervan. Uitgangspunt daarbij is het insolventierecht in relatie tot ondernemers. Over specifieke aspecten van insolventie van natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf, wordt slechts een enkele opmerking gemaakt. Gelet op het bijzondere karakter van deze problematiek, zal de NVB nog apart commentaar leveren op de voorstellen met betrekking tot de schuldsanering van natuurlijke personen. Conclusies en aanbevelingen ronden deze reactie ten slotte af ( V). II Algemene uitgangspunten voor een insolventiewet II.1 Marktwerking Het geloof in de maakbare samenleving is door de grote politieke stromingen in Nederland losgelaten. Nederland heeft gekozen voor een vrije markteconomie waarin de overheid ordenend optreedt daar waar de vrije markt onvoldoende functioneert bijvoorbeeld met behulp van het mededingingsrecht maar waar vrije concurrentie en het respecteren van de economische realiteit de norm zijn. De NVB onderschrijft deze keuze voor een vrije markteconomie met correctiemogelijkheden. Een vrije markteconomie impliceert dat de overheid zich in beginsel onthoudt van directe (door middel van subsidie) of indirecte steun aan noodlijdende bedrijven alsmede van beïnvloeding van de markt op een andere wijze. Het insolventierecht mag dan ook niet gebruikt worden om economisch onverantwoorde situaties te continueren. Het dient daarentegen faciliterend op te treden in de zin dat het, tegen zo gering mogelijke kosten, een einde maakt aan een economisch onverantwoorde situatie. II.2 De curator/bewindvoerder als onpartijdige verkeersagent In een faillissement (insolventieprocedure in het Voorontwerp) is per definitie sprake van botsende belangen. De koek, het te verdelen actief, is te klein om alle crediteuren te voldoen. Op eigenlijke, en soms op oneigenlijke, wijze trachten zij dan ook een zo groot mogelijk deel daarvan te krijgen. De taak van de curator (in het Voorontwerp: de bewindvoerder) is die van een onpartijdige derde die er voor zorgt dat iedere crediteur krijgt waar hij recht op heeft, niet meer en niet minder. Om de onpartijdigheid van de curator/bewindvoerder te waarborgen, mag het insolventierecht geen prikkels bevatten die de curator/bewindvoerder ertoe kunnen verleiden aan de vordering van de ene crediteur (waaronder die van hemzelf voor zijn eigen salaris) een groter belang toe te kennen dan aan de vordering van de andere crediteur. II.3 Machtsevenwicht ( checks and balances ) De huidige curator heeft in de praktijk veel invloed in een faillissement. De oorzaken hiervan zijn niet alleen de formele bevoegdheden van de curator, maar ook de grote vrijheid die hij de facto van de rechter-commissaris en de meeste crediteuren (en andere belanghebbenden) pleegt te krijgen. De 2

3 NVB is van mening dat een behoorlijke mate van vrijheid van de curator nodig is om de noodzakelijke slagvaardigheid, flexibiliteit en snelheid in de afwikkeling van het faillissement te kunnen handhaven. Daarbij is een tegenspel van de (in financiële zin) voornaamste belanghebbenden een waarborg voor een goede taakuitoefening door de curator. Dit tegenspel kan alleen worden gegeven, indien zij de mogelijkheid hebben daadwerkelijk mee te beslissen. (Slechts) de mogelijkheid van het adiëren van de rechter, indien de bewindvoerder in de ogen van de belanghebbende niet op een redelijke wijze met zijn belangen rekening houdt, is daarvoor onvoldoende. Dit zal immers leiden tot een veelvuldige en in de ogen van de NVB onnodige inschakeling van de rechterlijke macht. Een gang naar de rechter zou in dit kader pas aan de orde moeten zijn, indien er sprake is van een geschil tussen partijen die beide op grond van gelijkwaardige middelen reeds gepoogd hebben overeenstemming te bereiken, maar daarin niet zijn geslaagd. Relatief kleine crediteuren, c.q. crediteuren die geen of slechts een geringe uitkering kunnen verwachten, hebben aan het bieden van tegenspel aan de curator weinig behoefte. Tegenspel krijgt de curator in de huidige praktijk wel van de separatisten (banken en leveranciers onder eigendomsvoorbehoud) en de fiscus. De reden dat deze crediteuren tegenspel willen en kunnen bieden is tweeërlei: ten eerste plegen zij relatief grote vorderingen te hebben en ten tweede beschikken zij door hun separatisme, respectievelijk hun bijzondere rechten, over de instrumenten om dit tegenspel te kunnen bieden. Naar het oordeel van de NVB heeft deze situatie in de praktijk tot gevolg dat de hoogst mogelijke opbrengst van de in zekerheid gegeven, of onder eigendomsvoorbehoud geleverde, activa wordt gerealiseerd. De curator en de separatist zijn in geval van een snelle onderhandse verkoop, in het bijzonder in geval van een doorstart, van elkaar afhankelijk. Dit heeft tot gevolg dat zij elkaar enerzijds controleren en anderzijds door hun gezamenlijke belang tot de voor hen beiden en voor de boedel beste oplossing geraken, te weten een snelle afwikkeling tegen de hoogst mogelijke opbrengst. Het is zeer wenselijk dat dit machtsevenwicht wordt gehandhaafd. II.4 Voorspelbaarheid Eén van de belangrijkste kenmerken van goed insolventierecht is rechtszekerheid, opdat vóór een faillissement voorspelbaar is wat het effect daarvan op eerder verkregen rechten zal zijn. Ten aanzien van zekerheidsrechten geldt dat voorspelbaar dient te zijn wat de invloed van een faillissement op de opbrengst ervan is. Zowel bij de aanvang van een kredietrelatie als gedurende de looptijd ervan, moet de financier, gegeven een bepaalde marktwaarde, de opbrengst in en buiten faillissement kunnen voorspellen teneinde zijn risico te kunnen bepalen. Dit is nodig om i) een gezond kredietbeleid te kunnen voeren, ii) de kosten (daaronder begrepen de afschrijvingen in de kredietportefeuille) en daardoor de prijs van kredietverlening te kunnen bepalen en daarmee te concurreren, en iii) aan door toezichthouders (vergelijk hierna in IVa over Basel II) gestelde regels te kunnen voldoen. Dit impliceert: 1. dat met een grote mate van zekerheid moet kunnen worden voorspeld of een zekerheidsrecht geldig is gevestigd; 2. dat verhaal binnen een redelijke termijn mogelijk is; 3. dat er voldoende waarborgen zijn voor het realiseren van de werkelijke waarde; en 4. dat vooraf duidelijk is welke kosten uit de opbrengst moeten worden voldaan. III De huidige insolventiewetgeving Uit recente onderzoeken blijkt dat de Nederlandse Faillissementswet in haar huidige vorm naar behoren functioneert. Meer in het bijzonder blijkt uit deze onderzoeken dat zij een goede marktwerking ondersteunt, in die zin dat gezonde ondernemingen gered worden en niet levensvatbare ondernemingen uit de economie verdwijnen. Indien een onderneming in financiële moeilijkheden is komen te verkeren maar nog wel levensvatbaar is, dan wordt zij doorgaans gered met behulp van de financiers voordat er sprake is van een faillissementstoestand en veelal zonder dat dit op enigerlei wijze ten koste gaat van de concurrente crediteuren. Soms (bijvoorbeeld Versatel, UPC) wordt de huidige regeling van het akkoord tijdens surseance van betaling gebruikt om de onderneming te redden, namelijk in die gevallen waarin een bepaalde minderheid van de crediteuren niet bereid is vrijwillig mee te werken aan een noodzakelijke sanering van de schulden. In dat geval wordt het surseance-akkoord gebruikt om er voor te zorgen dat ook de zich verzettende minderheidscrediteuren mede de kosten van het redden van de onderneming dragen. Slechts indien er geen redden meer aan 3

4 is, komt het tot een faillissementsprocedure. Dat in Nederland een faillissementsprocedure slechts dan aan de orde komt, is niet verwonderlijk. Uit economisch onderzoek (gedaan in onder meer de Verenigde Staten) blijkt dat de kosten van een formele insolventieprocedure aanmerkelijk hoger zijn dan die van een buitengerechtelijke procedure. Anders gezegd: de verschaffers van eigen en vreemd vermogen van een levensvatbare onderneming die in financiële moeilijkheden is komen te verkeren, hebben er (financieel) belang bij mee te werken aan een buitengerechtelijke procedure. Een bijzondere reden voor het desalniettemin volgen van de gerechtelijke faillissementsprocedure kan zijn dat de financiële moeilijkheden bij een onderneming (in belangrijke mate) worden veroorzaakt door disproportionele kosten van de factor arbeid ten opzichte van de ondernemingsactiviteiten. Buiten een faillissementsprocedure is in Nederland een ingrijpende sanering van het personeelsbestand van een onderneming slechts tegen hoge kosten mogelijk. In een dergelijk geval wordt daarom van de formele faillissementsprocedure wél gebruik gemaakt. Een doorstart wordt dan gerealiseerd via een activa-passiva transactie. De curator is in de huidige Faillissementswet de onafhankelijke verkeersagent. Weliswaar is hij voor zijn inkomsten afhankelijk van de boedel, doch die afhankelijkheid speelt bij het redden van een onderneming in een faillissementssituatie geen noemenswaardige rol. In de praktijk heeft zich voor die situatie namelijk een mechanisme ontwikkeld dat ervoor zorgt dat de boedel over voldoende middelen beschikt om de curator zijn werk tegen een behoorlijke beloning te laten verrichten. Daarbij kan gewezen worden op de in overleg tussen Insolad, Recofa en NVB tot stand gekomen separatistenregeling en de wijze waarop andere partijen op basis van jurisprudentie gehouden kunnen worden bij te dragen aan de kosten van de curator. Uitgangspunt daarbij is dat de curator een redelijke vergoeding ontvangt voor de kosten die hij moet maken ten behoeve van de (zekerheids)gerechtigden tot zaken uit de boedel. De NVB is van mening dat een oplossing moet worden gevonden voor boedels met een ontoereikend actief om de salariskosten van de curator te voldoen. Indien de curator op grond van zijn wettelijke taak werkzaamheden verricht, dient hij daarvoor een adequate beloning te ontvangen. Het door de NVB voorgestane machtsevenwicht tussen de financiers enerzijds en de curator anderzijds, is in de huidige Faillissementswet gewaarborgd. Op basis van het wettelijk systeem heeft de separatist weliswaar de mogelijkheid zonder de curator het onderpand via een openbare verkoop te gelde te maken, doch dit leidt meestal niet tot optimalisatie van de opbrengst. In een faillissementsprocedure heeft de separatist dus een financieel belang om samen te werken met de curator en met hem tot een oplossing te komen. Deze in Nederland bestaande praktijk van herstructureringen in en buiten faillissement, heeft ervoor gezorgd dat de voorspelbaarheid van de resultaten in belangrijke mate is gewaarborgd. De huidige Faillissementswet voldoet dan ook aan de algemene uitgangspunten zoals de NVB deze ziet. IV Het Voorontwerp IVa Algemene opmerkingen ten aanzien van het Voorontwerp IVa.1 Ontbreken probleemanalyse Het voornaamste bezwaar van de NVB tegen het Voorontwerp in zijn geheel is dat er op cruciale punten geen sprake is van een economische en/of juridische probleemanalyse. Een grondige inventarisatie en analyse van de problemen rondom de bestaande faillissementswetgeving ontbreken. Een degelijke inventarisatie en analyse is echter nodig om een aantal oplossingsrichtingen te kunnen onderzoeken, teneinde vervolgens op basis van een met redenen omklede afweging de juiste keuze daaruit te kunnen maken voor het vertrekpunt van een voorontwerp van wet. Dit klemt te meer, waar de Commissie met haar voorstellen niet alleen aan juridische knoppen draait, maar vooral aan economische. Zij maakt fundamentele keuzes op economisch gebied, waarvan verwacht mocht worden dat daaraan een gefundeerde economische oordeelsvorming ten grondslag ligt. Geen enkel economisch onderzoek lijkt echter de basis te vormen voor de gemaakte keuzes, terwijl die wel degelijk grote economische impact hebben. Zonder een fundamentele probleemanalyse is het naar het oordeel van de NVB onverantwoord om ingrijpende wijzigingen aan te brengen in de bestaande faillissementswetgeving. Daarbij dient benadrukt te worden dat de huidige faillissementswetgeving reeds meer dan honderd jaar naar een 4

5 redelijke tot grote mate van tevredenheid van marktpartijen functioneert en het slechts de surseanceregeling is geweest die de laatste decennia aanleiding is geweest tot discussie. Kortom: een nieuwe insolventiewetgeving mag geen proeftuin zijn voor nieuwe ontwikkelingen. Daarvoor zijn de economische en maatschappelijke belangen te groot. IVa.2 Reorganiserend vermogen van de onderneming Een van de belangrijkste doelstellingen van de Commissie insolventierecht met het Voorontwerp is het versterken van het reorganiserend vermogen van de onderneming. Met de Commissie insolventierecht meent de NVB dat het insolventierecht ruimte dient te bieden voor reorganisatie van ondernemingen waar dat vanuit economisch oogpunt mogelijk en wenselijk is. Anders dan de Commissie vindt de NVB echter dat de huidige Faillissementswet, zoals deze thans in Nederland wordt toegepast, dit reeds in voldoende mate doet. Het Voorontwerp geeft niet aan welke reorganisaties onder de huidige regelgeving niet, maar bij invoering van het Voorontwerp wel zouden kunnen plaatsvinden. De bestaande praktijk is dat ondernemingen die om wat voor reden dan ook in financiële moeilijkheden zijn gekomen doch in beginsel economisch rendabele ondernemingen zijn, met succes worden gered. De banken, zo blijkt uit onderzoek van de laatste jaren, vervullen in dit traject van informele reorganisaties een belangrijke rol. 1 In de huidige praktijk krijgen zij dan ook slechts bij een zeer beperkt deel van hun kredietportefeuille te maken met een faillissement. Dit moet zo blijven, maar zal met invoering van de voorstellen van de Commissie met betrekking tot de onderwerpen verhaalsbenadeling, gebruiks-, verbruiks-, en vervreemdingsbevoegdheid van de bewindvoerder en separatisme veranderen, omdat de banken dan minder enthousiast zullen zijn hun cruciale rol in die informele reorganisatiefase te blijven spelen (zie hierover verder IVb). Alsdan kunnen zij er immers niet meer van op aan dat de vóór faillissement verstrekte zekerheden geldig zijn gevestigd en staan zij, indien de onderneming wordt voortgezet, in een mislukt scenario evenmin aan het roer om hun schade te beperken. IVa.3 Kernthema s In het voorontwerp zijn enkele kernthema s aan te wijzen die grote invloed zullen hebben op de bestaande financieringspraktijk. Gedoeld wordt op de verhaalsbenadeling (in het bijzonder de wijzigingen ten opzichte van het huidige art. 47 Fw), het gebruiks- en verbruiksrecht, en de positie van de bank als separatist (het huidige art. 57 Fw). Op deze plaats wordt volstaan met de vaststelling dat in het Voorontwerp bij de verhaalsbenadeling veel meer onzekerheid wordt geïntroduceerd dan in de huidige regeling het geval is. Met betrekking tot de positie van de bank als separatist constateert de NVB dat daarvan in formele zin nog steeds sprake is, maar dat deze dermate is uitgehold dat zeker in de gevallen waarin het er echt om gaat, het machtsevenwicht tussen de curator en de banken dermate is verstoord, dat de te introduceren ongelijkheid contraproductief zal gaan werken. Deze kernthema s zullen in IVb nader worden uitgewerkt. IVa.4 Gevolgen voor de financieringspraktijk Het Voorontwerp besteedt geen aandacht aan de vraag wat de gevolgen zullen zijn van het feit dat de voorgestelde wijzigingen de bestaande financieringspraktijk in ernstige mate doorbreken. Dit is zorgelijk en laat zich illustreren aan de hand van de toezichtregelgeving. Er bestaan regels die bepalen hoeveel kapitaal een bank moet aanhouden voor het (totale) kredietrisico dat zij loopt. Deze regels zijn gebaseerd op het herziene internationale kapitaalakkoord, een internationaal gestandaardiseerd stelsel van regels voor het bepalen van de kapitaalsvereisten van banken. Dit akkoord is opgesteld onder de hoede van de Bank for International Settlements (BIS) en wordt veelal kortweg Basel II genoemd. Een van de elementen ter bepaling van het kredietrisico 1 A.M. van Amsterdam, Insolventie in economisch perspectief (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, zie in het bijzonder paragraaf 6.5; O. Couwenberg, Resolving Financial Distress in the Netherlands: A Case Study Approach (diss. Groningen), 1997; J.A.A. Adriaanse e.a., Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement, Boom Juridische Uitgevers / WODC

6 dat banken lopen is de zogenaamde Loss Given Default ( LGD ). LGD staat voor het percentage van een krediet dat de bank (naar verwachting) niet kan verhalen als de kredietnemer zijn verplichtingen niet meer nakomt en de verhaalsmogelijkheden van de bank zijn uitgeput. Bij de bepaling van de LGD mag rekening worden gehouden met de aan de bank verstrekte zekerheden. Daarvoor moeten deze zekerheden wel rechtsgeldig en afdwingbaar zijn (vgl. het hiervoor genoemde criterium van de voorspelbaarheid sub II.4). Het is de vraag of daarvan nog wel sprake is onder het Voorontwerp. De NVB meent van niet, gelet op de onzekerheid die wordt geïntroduceerd als gevolg van de gewijzigde regeling van de verhaalsbenadeling ten opzichte van de huidige paulianabepalingen en het de facto afschaffen van de separatistenpositie van de zekerheidsgerechtigden (zie IVb.4 en IVb.8). Reeds uit deze onzekerheid vloeit voort dat de bank meer kapitaal voor een lening moet aanhouden. Het gevolg daarvan is dat de kosten van leningen zullen stijgen, omdat de bank daarvoor een hogere vergoeding zal vragen. Immers, iedere onderneming en dus ook iedere bank zal de extra kosten doorberekenen in haar tarifering. IVa.5 Kredietcrisis Een eventueel voornemen tot wijziging van de Faillissementswet dient te worden bezien in het licht van de bestaande onzekerheden op de kredietmarkt. De kredietcrisis raakt inmiddels de hele wereld. Het is onduidelijk hoe lang deze nog zal aanhouden. Wel is duidelijk dat aan een periode van het zeer ruim en relatief goedkoop beschikbaar zijn van kapitaal en krediet een einde is gekomen. Het is onverstandig om onder deze omstandigheid de Faillissementswet te gaan wijzigen als de wijzigingen de onzekerheid voor financiers zo fors zullen doen toenemen. IVa.6 Codificatie De NVB is er voorstander van de tekst van de huidige Faillissementswet te moderniseren en, enkele uitzonderingen daargelaten, in overeenstemming te brengen met de bestaande jurisprudentie van de Hoge Raad. Tevens kan een dergelijke aanpassing benut worden om waar nodig de Faillissementswet in lijn te brengen met Europese en Internationale regelgeving op het terrein van insolventie, waaronder in het bijzonder de Europese Insolventieverordening. IVa.7 Tussenconclusie Gelet op het voorafgaande, is de tussenconclusie van de NVB dat zij modernisering en codificatie verwelkomt, maar grote bezwaren heeft tegen de ingrijpende aanpassing van de Faillissementswet op de onderwerpen verhaalsbenadeling, gebruiks- en verbruiksrecht en separatisme, zoals voorgesteld in het Voorontwerp. In IVb zal niet alleen worden stilgestaan bij deze (kern)thema s, maar (onder meer) ook bij de onderwerpen bodem(voor) recht van de fiscus, stille bewindvoering en boedelbijdrage. IVb Opmerkingen ten aanzien van specifieke onderdelen van het Voorontwerp IVb.1 Eén insolventieprocedure In het Voorontwerp wordt voorgesteld om het huidige scherpe onderscheid tussen de op sanering gerichte surseance en het (althans in theorie) op liquidatie gerichte faillissement te laten vervallen, door te kiezen voor één geïntegreerde insolventieprocedure die zowel kan leiden tot voortzetting van de onderneming (na sanering/reorganisatie) als tot liquidatie daarvan. Op zichzelf lijkt één geïntegreerde insolventieprocedure de NVB niet bezwaarlijk. Echter, vanwege het (oorspronkelijke) uitgangspunt van de WSNP, dat niet slechts de belangen van de schuldeisers voorop staan maar ook die van de schuldenaar zwaar wegen, is de NVB voorstander van een aparte wettelijke regeling voor natuurlijke personen die geen ondernemer zijn. Voor wat betreft de afschaffing van het onderscheid tussen de procedure voor surseance van betaling en die voor faillissement, vraagt de NVB zich af of daarmee niet een einde komt aan de bestaande mogelijkheid van herstructurering van ondernemingen via een activa-passiva transactie in het faillissement van de failliet naar een andere rechtspersoon, zonder overname van al het personeel. Weliswaar wordt in de toelichting vermeld dat deze mogelijkheid na een wetswijziging van art. 7:666 BW behouden blijft, doch het gaat hier om de uitleg van het terzake geldende Europese recht. Het is bepaald niet uitgesloten dat de in het Voorontwerp gekozen systematiek van een procedure waarin eerst tijdens de procedure gekozen wordt of er sprake is van continuïteit dan wel van liquidatie van de 6

7 onderneming, in strijd is met het Europese recht. 2 Het reorganiserend vermogen van het insolventierecht zou dan een belangrijke deuk oplopen. Totdat er op dit punt duidelijkheid is gegeven, bestaat er in ieder geval onzekerheid. Om deze onzekerheid te voorkomen, verdient het wellicht overweging de surseance van betaling toch naast het faillissement te handhaven. Bijkomend voordeel is dan dat deze gebruikt kan blijven worden in bepaalde gevallen van reorganisatie en herstructurering van de schulden binnen de rechtspersoon (zoals UPC en Versatel). Als deze keuze niet wordt gemaakt, dient naar de mening van de NVB de insolventieprocedure (in beginsel) op liquidatie te zijn gericht (en niet op continuïteit of liquidatie), waarbinnen een sanering met een akkoord echter niet is uitgesloten (in overeenstemming met de huidige Faillissementswet). IVb.2 Voortraject IVb.2.1 Regulering voortraject Ondernemingen in financiële moeilijkheden plegen door de afdeling Bijzonder Beheer/Bijzondere Kredieten ( Bijzonder Beheer ) van hun (huis)bankier te worden begeleid. De meeste van de door Bijzonder Beheer begeleide ondernemingen overwinnen de financiële problemen in informele reorganisatie, zo blijkt uit wetenschappelijk onderzoek. 3 Gelet op dit succes moet niet lichtvaardig aan dit voortraject worden gesleuteld. In het Voorontwerp wordt een bepaalde vorm van optionele regulering van het voortraject voorgesteld, te weten de benoeming van een stille bewindvoerder (vgl. afdeling 7.2). Uit de Toelichting op het Voorontwerp (vgl. in het bijzonder punt 19 van de algemene toelichting) blijkt dat het aanstellen van een stille bewindvoerder vooral bedoeld is voor de informele reorganisatie. De NVB meent dat het Voorontwerp abusievelijk geen onderscheid maakt tussen de twee verschillende vormen van informele reorganisatie, te weten: 1. de informele reorganisatie waarbij uitsluitend met instemming van de debiteur en de belangrijkste crediteuren een (financiёle) herstructurering tot stand komt; en 2. een informele reorganisatie waarbij men uiteindelijk crediteuren tegen hun wil in wil dwingen afstand te doen van hun rechten (akkoord buiten insolventie). De NVB meent dat de stille bewindvoerder geen rol heeft bij de eerste categorie, waarbij het immers aan de vrije wil van de betrokken partijen is overgelaten al dan niet in te stemmen met de herstructurering. Een additionele vorm van toezicht is niet noodzakelijk en ook niet wenselijk. Het Voorontwerp geeft de stille bewindvoerder bovendien voor dit soort gevallen een onduidelijke rol zonder echte machtsmiddelen, hetgeen alleen maar tot verwarring omtrent de bevoegdheden en de rolverdeling tussen de relevante partijen aanleiding zal geven. Dit is juist in deze precaire situatie buitengewoon onwenselijk. Het reorganiserend vermogen neemt daardoor eerder af dan toe (vgl. over de eventuele rol van een bewindvoerder bij een akkoord buiten insolventie, hierna IVb.2.2). Indien er echter een akkoord komt buiten insolventie, dan kan de stille bewindvoerder wel een rol vervullen, door toezicht te houden op een ordentelijk proces en in de gaten te houden of het aangeboden akkoord gegeven de omstandigheden waarin de onderneming verkeert in financieel opzicht naar verwachting (veel) beter is dan de uiteindelijk verwachte recovery rate in de insoloventie. IVb.2.2 Afdwingbaarheid van een akkoord buiten insolventie Een formele insolventieprocedure kan worden voorkomen indien de schuldenaar met zijn crediteuren een akkoord bereikt. Kern van zo een buitengerechtelijk akkoord is dat de schuldenaar enerzijds van een deel van zijn schuldenlast wordt bevrijd doordat zijn crediteuren een percentage van hun vordering kwijtschelden of omzetten in aandelenkapitaal, en anderzijds dat de schuldeisers meer zekerheid krijgen dat hun resterende vordering wordt voldaan, bijvoorbeeld door betaling daarvan ineens of doordat extra geld in de onderneming van de schuldenaar wordt gestoken. Voor zo een akkoord is overeenstemming van de schuldenaar met zijn schuldeisers vereist. Het is weliswaar mogelijk dat een crediteur die evident misbruik maakt van zijn recht om niet met een akkoord in te stemmen, door de voorzieningenrechter wordt veroordeeld om dat alsnog te doen, maar in beginsel is 2 Vgl. A.Th.J.M Jacobs, De werknemersbelangen bij insolventie van de werkgever, in Ars Aequi Libri Nijmegen 2008, Het Voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, blz 224, punt Zie noot 1. 7

8 het naar geldend recht zo dat één of enkele kleine crediteuren een buitengerechtelijk akkoord kunnen blokkeren. In het Voorontwerp is in afdeling 7.1 een nieuwe regeling opgenomen voor het akkoord buiten insolventie. De NVB onderschrijft de door het Voorontwerp gekozen aanpak van het creëren van de mogelijkheid om een buitengerechtelijk akkoord dwingend op te leggen aan de concurrente en preferente crediteuren die niet over een zekerheidsrecht beschikken. Wel meent de NVB dat de exacte technische uitwerking van dit akkoord verbetering behoeft. Zo lijkt onvoldoende aandacht te zijn besteed aan de mogelijkheid van de debiteur om bepaalde concurrente crediteuren te bevoordelen door deze buiten het akkoord te laten, zodat deze hun oorspronkelijke vordering behouden. Hiertegen zouden de andere crediteuren bezwaar moeten kunnen maken. Ook verdient aanpassing de bepaling met betrekking tot de gekwalificeerde meerderheid die noodzakelijk is voor de totstandkoming van het buitengerechtelijk akkoord. De vraag rijst of het onderscheid tussen de natuurlijke persoon en rechtspersoon gerechtvaardigd is vanuit de gedachte van het reorganiserend vermogen van het voorstel. De NVB ziet niet in waarom het moeilijker zou moeten zijn om een onderneming in de vorm van een rechtspersoon te redden, dan die welke wordt gedreven als eenmanszaak. Tenslotte beveelt de NVB aan om in art lid 3 onder b niet te spreken over tegenstemmen maar over niet voorstemmen om te voorkomen dat de rechter zijn bevoegdheid niet kan uitoefenen indien de verwerping van het akkoord veroorzaakt wordt door het niet stemmen door niet te verschijnen of het onthouden van stem. Bij dit alles plaatst de NVB de kanttekening dat verreweg de meeste reorganisaties buiten insolventie plaatsvinden zonder dat er een akkoord gesloten wordt en dus ook zonder dat de (concurrente) crediteuren enige concessie (behoeven te) doen. Een verklaring daarvoor is dat de onderneming met veel van haar concurrente crediteuren een doorlopende relatie onderhoudt en zij niet wil dat deze relatie van een dwangakkoord te lijden zou hebben. IVb.3 Aansprakelijkheid van bestuurders Het Voorontwerp codificeert de regel dat, behoudens disculpatie, een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor schulden die zijn aangegaan vanaf het tijdstip waarop een bestuurder weet of behoort te begrijpen dat de rechtspersoon die hij bestuurt, opgehouden heeft te betalen of met het betalen van zijn opeisbare schulden redelijkerwijs niet zal kunnen voortgaan (Beklamelnorm). De NVB kan zich vinden in de vastlegging van deze norm in het Voorontwerp. Wel vraagt zij aandacht voor de toelichting van de disculpatiemogelijkheid voor de bestuurder. Het Voorontwerp bepaalt dat de bestuurder die bewijst dat hem ter zake geen verwijt treft en die niet nalatig is geweest de maatregelen te treffen die onder de gegeven omstandigheden van hem verwacht mochten worden, niet aansprakelijk is. In de Toelichting wordt deze disculpatiemogelijkheid naar de mening van de NVB te summier toegelicht. De passende maatregel hoeft ons inziens niet steeds een verzoek tot insolventverklaring te zijn doch kan onder omstandigheden ook bestaan uit het doen van serieuze, en met schriftelijk uitgewerkte plannen onderbouwde, pogingen om te komen tot een informele reorganisatie. Teneinde onnodige onzekerheid en jurisprudentie op dit punt te voorkomen, is het raadzaam in de toelichting ook deze disculpatiemogelijkheden te expliciteren. IVb.4 Vernietiging van rechtshandelingen (art. 42 en 47 Fw) Een rechtshandeling van een schuldenaar met een van zijn crediteuren waardoor zijn overige crediteuren zijn benadeeld, kan door de curator met een beroep op de faillissementspauliana worden vernietigd, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Naar huidig recht dienen te worden onderscheiden de vernietiging van onverplicht verrichte rechtshandelingen (art. 42 Fw) en de vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen (art. 47 Fw). Verplicht door de schuldenaar verrichte rechtshandelingen kunnen door de curator uitsluitend worden vernietigd indien hij bewijst dat: 1. degene die met de schuldenaar handelde op het moment van de handeling wist dat het faillissement was aangevraagd; of 2. het handelen het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en degene die met hem handelde en dat overleg het doel had de overige crediteuren te benadelen. 8

9 Van de kort voor een faillissement verplicht verrichte rechtshandelingen is voor de banken in de praktijk vooral de verpanding van vorderingen en zaken van belang. Deze verpandingen vinden, voor zover voor de vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen van belang, plaats op grond van de contractuele verplichting tot het regelmatig indienen van vervolgpandakten (pandlijsten) bij debiteurenvorderingen, op grond van de verplichting (aanvullende) zekerheden te stellen op grond van art 20 ABV en op grond van zogenaamde positive pledgebepalingen (de verplichting tot het stellen van (aanvullende) zekerheden op eerste verzoek van de bank in geval van onderschrijding van financiële ratio s of het niet nakomen van covenants). De reden voor de regelmatige vervolgverpanding bij vorderingen is dat toekomstige vorderingen uitsluitend stil kunnen worden verpand indien zij rechtstreeks voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding. Voor handhaving van een pandrecht op een vlottende debiteurenportefeuille is derhalve periodieke verpanding vereist. Verder kan men meer in het algemeen denken aan het op peil houden van de dekking door zekerheden waarvoor een rechtshandeling is vereist, bijvoorbeeld het vervangen van een ondergezet registergoed door een ander, door de vestiging van een nieuw hypotheekrecht zonder dat de financiering wordt gewijzigd. In de juridische literatuur is zowel voor als tegen een verruiming van de mogelijkheid tot vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen gepleit. Wat daarvan ook zij, uit de Toelichting blijkt niet welke kennelijk onbillijke situtaties de Commissie insolventierecht met de voorgestelde verruiming wil voorkomen. Voor zover de NVB bekend is er ook geen onderzoek dat aantoont dat schuldeisers op grote schaal worden benadeeld door handelingen die kort voor een faillissement verplicht zijn verricht. Het Voorontwerp maakt de vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen op ruimere schaal mogelijk. In art is opgenomen dat de bewindvoerder een rechtshandeling die de schuldenaar binnen drie maanden voor het verzoek tot insolventverklaring verplicht heeft verricht, kan vernietigen, indien degene met wie of jegens wie de rechtshandeling werd verricht, wist of behoorde te weten dat de insolventverklaring van de schuldenaar niet te vermijden was en dat daarvan benadeling het gevolg zou zijn, tenzij er onder de gegeven omstandigheden een rechtvaardiging voor de rechtshandeling bestond. De NVB gaat ervan uit dat de Commissie insolventierecht niet het moment van het verzoek tot insolventverklaring op het oog heeft, maar de aanvang van de insolventie. Dat laatste is belangrijk en dient expliciet vastgelegd te worden, omdat in de praktijk bij een aanhouding van de behandeling van een aanvraag al snel een uitloop met enkele weken naar vier maanden of meer aan de orde zal kunnen zijn. Deze verruiming heeft tot gevolg dat onzeker wordt of een zekerheidsrecht dat (verplicht) wordt gevestigd op het moment dat de kredietnemer in financiële problemen verkeert, achteraf kan worden aangetast. Zo ziet een bank die de continuïteit van de onderneming nastreeft door de kredietverlening voort te zetten, bij verkoop van voorraden haar onaantastbare (want reeds eerder gevestigde) pandrecht op die voorraden vervangen worden door een mogelijk aantastbaar pandrecht op vorderingen. Met de benefit of hindsight zal worden beoordeeld of dit pandrecht standhoudt. De in het Voorontwerp voorgestelde verruiming van de mogelijkheid tot vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen, en de daaruit voortvloeiende onzekerheid voor de banken, zal de volgende reacties tot gevolg hebben: 1. banken zullen in het voortraject de financiering eerder beëindigen, in het bijzonder indien een pandrecht op voorraden een belangrijke zekerheid voor de financiering is, aangezien het (zekere) pandrecht op voorraden vervangen wordt door een (onzeker) pandrecht op vorderingen; 2. er zullen meer geschillen tussen banken en curatoren komen als gevolg van het introduceren van de dubbele open norm te weten of i) de bank wist of behoorde te weten dat de insolventie onvermijdelijk was en dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn en, zo ja, ii) of daarvoor een rechtvaardiging bestond. Daardoor wordt de afwikkeling van faillissementen vertraagd en de kosten ervan voor banken en boedels hoger; 3. banken zullen veel minder geneigd zijn een aanvullende financiering ( nieuw geld ) ter beschikking te stellen om de onderneming door een moeilijke periode heen te helpen. 9

10 Deze ontwikkelingen staan haaks op een van de hoofddoelstellingen van het Voorontwerp, te weten versterking van het reorganiserend vermogen van het insolventierecht. De NVB is dan ook niet overtuigd van de wenselijkheid om de huidige paulianabepalingen te wijzigen. De grote mate van zekerheid en voorspelbaarheid van de huidige regeling (vooral de restrictieve uitleg van art 47 Fw) moet niet worden vervangen door een (dubbele) open norm zoals voorgesteld in het Voorontwerp. In verband met de verpanding van vorderingen merkt de NVB overigens op dat het dringend gewenst is een einde te maken aan het thans bestaande, theoretisch niet goed te begrijpen, verschil tussen de beperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen en de onbeperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige roerende zaken. Alhoewel de NVB beseft dat deze aanpassing van de wettelijke regeling niet in een voorontwerp voor een insolventiewet kan worden geregeld, maakt zij van de gelegenheid gebruik om de Minister van Justitie te verzoeken artikel 3:239 BW zodanig aan te passen, dat het hiervoor genoemde onderscheid verdwijnt. Ten slotte merkt de NVB over dit onderwerp op dat het wenselijk is om in artikel van het Voorontwerp, het artikel dat gaat over de mogelijkheid van vernietiging van onverplichte rechtshandelingen, een rechtvaardigingsgrond op te nemen. In de toelichting van het Voorontwerp wordt bij art terecht opgemerkt dat in de gevallen waarin een aanvullende financiering wordt verstrekt tegen zekerheden op het moment dat een insolventie nog niet onvermijdelijk is, er geen sprake is van benadeling en, indien het onverhoopt toch mis zou gaan, de financier geen vrees heeft te duchten van de bepalingen met betrekking tot benadeling van crediteuren. De NVB deelt deze visie, doch uit de recente uitspraak van de Hoge Raad Van Dooren q.q./ ABN AMRO II (8 juli 2005, JOR 2005, 230) valt anders af te leiden. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad nu juist dat in zo n geval er wel sprake is van benadeling. Het lijkt dan ook beter om te spreken over een rechtvaardigingsgrond voor de benadeling. Anders gezegd, het tegen zekerheden verstrekken van (aanvullende) financiering levert een rechtvaardigingsgrond op ongeacht of sprake is van een verplichte of een onverplichte rechtshandeling. Door het expliciteren van deze rechtvaardigingsgrond wordt voorkomen dat financiers huiverig worden om financiering te verstrekken, in verband met de mogelijkheid dat de rechtshandelingen later wordt vernietigd. Door het toevoegen van de rechtvaardigingsgrond bij aanvullende financiering tegen zekerheden in art van het Voorontwerp, zal het reorganiserend vermogen worden versterkt. IVb.5 Positie en salaris van de curator Naar geldend recht worden het salaris van de curator en al de andere kosten die de afwikkeling van een faillissement veroorzaakt, gedragen door de boedel. Is het boedelactief hiertoe niet toereikend, dan worden deze afwikkelingskosten niet of slechts gedeeltelijk voldaan. 4 De indruk van de NVB is dat deze situatie zich steeds vaker voordoet. Gevolg hiervan is, dat de curator geprikkeld wordt tot pogingen om de boedel te vullen tot tenminste het bedrag dat voldoende is om zijn salaris te dekken, bijvoorbeeld door zekerheidsrechten te betwisten of aan de bank verpande vorderingen te innen. Het op deze wijze nastreven van een eigen belang is in strijd met de rol van onafhankelijk verkeersagent die de curator naar de mening van de NVB past. De Commissie insolventierecht heeft geadviseerd het bodem(voor)recht van de fiscus af te schaffen. Omdat de opbrengst van de bodemgoederen waarop het bodem(voor)recht van toepassing is thans door de boedel gaat, zal afschaffing van het bodem(voor)recht er toe leiden dat het boedelactief verder vermindert. Het Voorontwerp bepaalt in art dat de separatisten gehouden zijn aan de boedel bij te dragen door een deel van hun opbrengst af te staan aan de curator. Deze bijdrageplicht bestaat zowel in het geval dat de curator gebruik maakt van zijn zogenaamde lossingsrecht (art lid 3), als ook indien de separatist zelf (art ) of de bewindvoerder (art ) tot verkoop over gaat. Slechts indien de overwaarde voldoende is, zou voor deze boedelbijdrage geen aanleiding zijn (vergelijk toelichting art ). 4 Een uitzondering is de Garantstellingsregeling curatoren, die er kort gezegd op neerkomt dat de curator van de Staat een garantie kan krijgen voor de kosten die hij maakt voor (het onderzoek naar de mogelijkheid tot) het aansprakelijk stellen van bestuurders. 10

11 De financiering van het salaris van de curator wordt thans in belangrijke mate bepaald door de zogenaamde boedelbijdrage van de separatist. In de praktijk wordt meestal in overleg met de curator bepaald hoe de rechten van de separatist worden afgewikkeld. Onroerende en roerende zaken worden veelal in samenwerking met de curator onderhands verkocht en ook over de inning van verpande vorderingen worden vaak afspraken met de curator gemaakt. De separatist betaalt de curator een boedelvergoeding voor zijn inspanningen, veelal conform de in de Separatistenregeling 5 opgenomen percentages en bedragen. Bij deze wijze van afwikkeling hebben zowel de separatist als de boedel belang. De separatist en de curator hebben voor deze wijze van afwikkeling elkaars medewerking nodig. Gevolg van een en ander is, dat er een machtsevenwicht tussen de curator en separatist bestaat waardoor de bank en de curator het vrijwel altijd eens worden over een onderhandse verkoop en de curator een boedelbijdrage ontvangt ter dekking van de kosten. Het heeft de voorkeur van de NVB dat de hoogte van de boedelbijdrage als voorheen onderdeel blijft uitmaken van de onderhandelingen tussen de betrokken partijen, met inachtneming van de Separatistenregeling. Op deze wijze blijft maximale flexibiliteit bestaan. Voor de lege boedels is naar de mening van de NVB het in het Voorontwerp neergelegde voorstel van vergoeding door de Staat een goede oplossing. Daarnaast kan er aansluiting worden gezocht bij de gedachten over een verwijderingsbijdrage voor alle ondernemingen, via de Kamer van Koophandel, zoals neergelegd in een concept van een Insolad-rapport over de beloning van de curator. IVb.6 Afschaffing van het bodem(voor)recht De NVB onderschrijft de suggestie van de Commissie insolventierecht om het bodem(voor)recht van de fiscus af te schaffen. De argumentatie in de algemene toelichting van het Voorontwerp is overtuigend. Hiermee komt dan tevens een einde aan de met ingang van 1 januari 2006 ingevoerde wijziging waardoor het bodem(voor)recht ook is gaan gelden voor vorderingen terzake van premies volksverzekeringen en werknemersverzekeringen. Het bevreemdt de NVB dat de Commissie insolventierecht, in strijd met haar eigen aanbevelingen, toch in het Voorontwerp bepalingen heeft opgenomen als artikel , waarbij ervan wordt uitgegaan dat het bodem(voor)recht gehandhaafd blijft. IVb.7 Afkoelingsperiode (inclusief rechten van ge- en verbruik en vervreemding) Thans kan tijdens faillissement en tijdens surseance een afkoelingsperiode worden afgekondigd van maximaal vier maanden. Gedurende de afkoelingsperiode kunnen bevoegdheden tot verhaal op tot de boedel behorende goederen niet worden uitgeoefend. Doelen van de afkoelingsperiode zijn het in de gelegenheid stellen van de curator, c.q. de bewindvoerder, zich een beeld te vormen van de boedel en zijn beleid ten aanzien van de tot de boedel behorende goederen te bepalen. In het Voorontwerp is deze maximale periode teruggebracht tot drie maanden en gaat deze van rechtswege in bij de insolventverklaring (vgl. art ), waarbij na een maand de rechter-commissaris al of niet tot verlenging kan besluiten. De NVB vindt de termijn van drie maanden aanvaardbaar, nu de termijn anders dan onder de huidige Faillissementswet bij aanvang van de insolventie begint te lopen. Daarmee wordt een einde gemaakt aan de huidige onzekerheid over aanvang en duur ervan. Ten aanzien van de duur van de afkoelingsperiode merkt de NVB op dat de rechter-commissaris, alvorens over de verlenging van de afkoelingsperiode te besluiten, de crediteuren zou moeten horen, althans deze in de gelegenheid zou moeten stellen gehoord te worden. In het huidige Voorontwerp is daarin niet voorzien, hetgeen ertoe leidt dat meestal de maximale duur zal worden afgekondigd. De duur van de afkoelingsperiode zou meer op maat moeten kunnen worden gesneden, door de bewindvoerder te verplichten de duur van de gevraagde afkoelingsperiode te motiveren, de belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun visie op gewenste duur van de afkoelingsperiode 5 Een in overleg met onder meer de NVB door de verenigde Rechters-Comissarissen in faillissementen vastgestelde regeling waarin richtlijnen voor de afwikkeling van rechten van separatisten zijn opgenomen. 11

12 te geven en de rechter-commissaris te verplichten de lengte en/of verlenging van de afgekondigde afkoelingsperiode in zijn beschikking te motiveren. Een stevige tijdsdruk is voor de kans van slagen van een doorstart namelijk noodzakelijk. Tijd is de grootste vijand van een doorstart omdat, naarmate de tijd verstrijkt, de kans groter wordt dat leveranciers, afnemers en werknemers van de insolvente onderneming afhaken. In het Voorontwerp is opgenomen dat de bewindvoerder het recht heeft om gedurende de afkoelingsperiode de tot de boedel behorende goederen waarop rechten van derden (pandhouders of leveranciers onder eigendomsvoorbehoud) rusten te gebruiken, te verbruiken of te vervreemden. De NVB heeft tegen de invoering van een gebruiks-, verbruiks- en vervreemdingsrecht de volgende bezwaren: een gebruiks-, verbruiks- en vervreemdingsrecht vermindert de voorspelbaarheid van de opbrengst van de zekerheidsrechten die op de betreffende goederen rusten. Te verwachten effecten zijn dat i) banken terughoudender zullen worden bij de verstrekking van kredieten met als onderpand goederen die door dergelijke rechten kunnen worden getroffen en/of ii) zij een hogere rente gaan rekenen voor dergelijke kredieten; banken zullen proberen hun rechten vóór de insolventieprocedure uit te oefenen. Hierdoor wordt een sanering in het voortraject belemmerd en neemt het reorganiserend vermogen van het insolventierecht af; het is onzeker of, gelet op de rechten van andere boedelcrediteuren, de boedel in staat zal zijn de schade van de rechthebbenden te vergoeden. In situaties waarin voortzetting van de onderneming mogelijk lijkt, wordt thans in de praktijk door de bank en de curator veelal overeenstemming bereikt over het recht van de curator om de aan de bank verpande goederen te gebruiken, te verbruiken of te vervreemden (al dan niet in samenhang met verstrekking van een boedelkrediet). Een wettelijke regeling is dan ook overbodig. Het gebruiks-, verbruiks- en vervreemdingsrecht is voor de NVB alleen acceptabel indien i) de aan de separatist toekomende vergoeding adequaat is, en wel aldus dat de vergoeding gelijk is aan de onderhandse verkoopwaarde (verminderd met de tussen bewindvoerder en separatist overeengekomen boedelbijdrage) van het onderpand en ii) de betaling ervan wordt gewaarborgd doordat op verzoek van de separatist te allen tijde door de bewindvoerder adequate zekerheid (bijvoorbeeld een bankgarantie) moet worden gesteld. Het huidige art lid 4 Voorontwerp bepaalt dat de rechter-commissaris op verzoek van elke belanghebbende of ambtshalve kan bepalen dat de bewindvoerder zekerheid moet stellen. Om onnodige belasting van het rechterlijke apparaat te voorkomen ware het raadzaam deze bepaling te vervangen door een verplichting van de bewindvoerder om zekerheid te stellen. Indien geen passende oplossing voor behoud van dit evenwicht wordt gevonden, zal deze regeling contraproductief werken: eindeloze discussies en procedures zullen het gevolg zijn. IVb.8 De positie van de separatist De NVB constateert dat de Commissie insolventierecht een groot aantal ingrijpende keuzes heeft gemaakt. Zo kiest zij onder meer voor een radicale ommezwaai voor wat betreft de positie van de bank als separatist. De reden daarvoor is onduidelijk. Noch uit literatuur, noch uit jurisprudentie, noch uit onderzoek blijkt dat de banken misbruik maken van hun positie als separatist. Integendeel, vanuit die positie vervullen de banken, zo blijkt uit de eerder genoemde recente onderzoeken, een nuttige rol bij het reorganiseren van ondernemingen. Dat de banken die rol (kunnen) vervullen heeft niet alleen te maken met het feit dat zij veelal het merendeel van de activa van de onderneming in zekerheid hebben gekregen, maar ook met het feit dat zij groot belang hebben bij het voortbestaan van de financieringsrelatie. Daarbij komt dat zij in het Nederlands economisch bestel ook hun maatschappelijke verantwoordelijkheid nemen. Op nationaal, regionaal en lokaal niveau vinden veelvuldig reddingsoperaties onder hun leiding plaats. Art lid 1 Voorontwerp, dat over deze problematiek gaat, bepaalt: Onverminderd de werking van de afkoelingsperiode en artikel kunnen pand- en hypotheekhouders hun recht uitoefenen alsof er geen insolventie was. 12