Woord vooraf. De kopij van dit boek is afgesloten op 1 december 2016.

Transcriptie

1 Woord vooraf De eerste druk van dit boek verscheen in Daarop hebben wij veel positieve reacties gekregen. Het boek wordt op dit moment aan vele opleidingen in het hoger onderwijs voorgeschreven. Het heeft ons gesterkt in de didactische benadering die wij hebben gekozen voor dit inleidende werk. Dit boek is bestemd voor studenten die nog maar weinig van het ondernemingsrecht afweten, maar zich daarin graag willen bekwamen. Het is bedoeld als inleidend boek. Iedere betrokken docent worstelt met de vraag hoe een beginnende student op de meest effectieve en aansprekende wijze in een bepaald vakgebied op weg geholpen kan worden. Wij denken dat een docent graag wil dat een student een goed inzicht in de belangrijkste problemen krijgt die in het desbetreffende vakgebied spelen. Ook wil hij bereiken dat de student die zich verder wil gaan specialiseren in het vakgebied, een goede en representatieve basis heeft voor de verdiepende studie. Hoe dit te bewerkstelligen? De auteurs van dit boek hebben in de loop van de tijd ideeën ontwikkeld hoe dit zou kunnen. Wij denken dat er in een inleidend boek veel aandacht besteed dient te worden aan de kernproblemen. Voor het ondernemingsrecht gaat het bijvoorbeeld om vragen zoals hoe de juridische organisatie van een onderneming in elkaar steekt en hoe binnen de onderneming verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid zijn geregeld. De indeling van de hoofdstukken in dit boek heeft plaatsgevonden aan de hand van hetgeen wij als hoofdvragen beschouwen. Wij volgen daarmee bewust niet de volgorde van de wet. Hierbij is het volgens ons ook van belang zo duidelijk mogelijk uit te leggen wat de inhoud is van begrippen die in het ondernemingsrecht een belangrijke rol spelen. Het gaat om noties zoals rechtspersoonlijkheid, afgescheiden vermogen, aandeel, de daaruit voortvloeiende stortingsplicht, lidmaatschap, de postconcurrente positie van de aandeelhouder, bestuur, besluit, vertegenwoordiging en concern. Aan die kernnoties besteden wij door het boek heen betrekkelijk veel aandacht. Het gevolg van deze aanpak is dat de nadruk in dit boek niet ligt op feitjes. We hopen een meer analytisch boek te hebben geschreven. Een boek dat teruggaat tot de kern van het ondernemingsrecht. Aan inzicht in de systematiek van het ondernemingsrecht draagt een vergelijking van de rechtsvormen bij. Wij zijn van mening dat een student

2 VI Woord vooraf minder gemakkelijk inzicht in het ondernemingsrecht verwerft als de verschillende rechtsvormen na elkaar worden behandeld dan wanneer een bepaald thema voor de verschillende rechtsvormen telkens vergelijkenderwijs uiteengezet wordt. Men krijgt naar ons gevoel bij deze aanpak eerder begrip van de kenmerkende overeenkomsten en verschillen tussen bijvoorbeeld de besloten vennootschap en de coöperatie. We vangen de behandeling van een bepaald onderwerp steeds aan met de bespreking van de besloten vennootschap, omdat dit een veel toegepaste rechtsvorm in Nederland is en bovendien bij niet-ingewijden waarschijnlijk de meest bekende en vertrouwde ondernemingsvorm is. Recht moet uiteindelijk steeds worden toegepast in concrete gevallen. Wij willen niet blijven steken in het opsommen van regeltjes en het abstract beschrijven van belangrijke leerstukken. Dat is de reden waarom wij relatief veel aandacht hebben besteed aan voorbeelden en aan belangrijke rechtspraak van de Hoge Raad. Daarom ook worden de hoofdstukken steeds met een aantal eenvoudige oefencasus afgesloten. Met dit boek hebben wij zeker niet de steen der wijzen gevonden. Wel hebben wij gepoogd een didactisch doordacht boek te schrijven. Omdat we ons in dit leerboek graag tot de kern beperken, is voor ons vooral de vraag of we zijn geslaagd in de kunst van het weglaten. Onze adressen zijn achter onze namen afgedrukt. Daar ontvangen wij graag uw opmerkingen en suggesties voor verbetering en natuurlijk vooral heel graag die van studenten. Zijn we juist voor hen altijd wel duidelijk genoeg geweest? Daarover willen we graag horen. Voor studenten immers schreven wij dit boek. We droegen de eerste druk van dit boek in 2005 op aan prof. mr. P. Sanders, die op dat moment met zijn 93 jaar, de nestor was van het Nederlandse commerciële recht. De tweede auteur heeft van hem als nog jonge Rotterdamse student onderwijs in het ondernemingsrecht genoten. In dat onderwijs draaide het steeds om de kern. De derde auteur heeft enige tijd de leerstoel bezet die prof. Sanders in zijn jongere jaren heeft bekleed. De eerste auteur is eveneens jaren houder van deze leerstoel geweest. Wij wilden prof. Sanders, die tot op hoge leeftijd nog zoveel interesse had voor de ontwikkeling van het Nederlandse en internationale ondernemingsrecht en die zoveel genereuze belangstelling aan de dag legde voor de mensen die daarin actief zijn, graag eer bewijzen. Op 27 september 2012 is prof. Sanders overleden. Nog geen week daarvoor vierde hij zijn honderdste verjaardag. Tot op het laatst was hij belangstellend en actief. Wij dragen dit boek daarom op aan zijn nagedachtenis. De kopij van dit boek is afgesloten op 1 december M.J. Kroeze (kroeze@law.eur.nl) L. Timmerman (l.timmerman@hogeraad.nl) J.B. Wezeman (j.b.wezeman@rug.nl)

3 Inhoudsopgave Woord vooraf V Hoofdstuk 1 Ondernemingsvormen 1 1. Bv 3 2. Nv 6 3. De maatschap en de vennootschap onder firma 7 4. Verschillen tussen nv/bv enerzijds en de maatschap en de vof anderzijds Tussenvormen: commanditaire vennootschap en coöperatie Combinatievormen: concern Rechtspersoon Eenmanszaak Vereniging en stichting Handelsregister Wet op de ondernemingsraden Verschillende typen nv s enbv s Belangenpluralisme Samenvatting 27 Vragen 27 Hoofdstuk 2 Oprichting Nv en bv Coöperatie Vereniging en stichting Niet-bestaande rechtspersonen Preconstitutief handelen bij andere rechtspersonen dan een nv of een bv Maatschap, vof en cv Samenvatting 46 Vragen 46 Hoofdstuk 3 Vermogensstructuur Stortingsplicht op aandelen bij een nv en bv Ingehouden winst bij de nv en bv Enige balans- en kapitaalbegrippen Extra verplichtingen van een aandeelhouder Kapitaal- en vermogensbescherming in de nv en de bv 58

4 VIII Inhoudsopgave 6. Vereniging, coöperatie en stichting Het vermogen van maatschap, vof en cv Samenvatting 76 Vragen 76 Hoofdstuk 4 Aandeelhouderschap en lidmaatschap Aandeelhouderschap bij een bv Aandeelhouderschap bij een nv Geschillenregeling en uitkoopregeling Soorten aandelen Lidmaatschap van vereniging of coöperatie Lidmaatschap (partnerschap) bij een maatschap, vof of cv Samenvatting 105 Vragen 106 Hoofdstuk 5 De organisatie Bevoegdheidsverdeling bij een bv Aandeelhoudersvergadering en besluitvorming bij een bv Nv Nietigheid en vernietiging van besluiten Vereniging, coöperatie en stichting Maatschap, vof en cv Samenvatting 136 Vragen 136 Hoofdstuk 6 Vertegenwoordiging Nv en bv Tegenstrijdig belang Vertegenwoordiging bij besluit Vereniging, coöperatie en stichting Maatschap, vof en cv Doeloverschrijding Onrechtmatige daad Samenvatting 160 Vragen 160 Hoofdstuk 7 Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid Verantwoordelijkheid bij een bv Interne aansprakelijkheid van bestuurders van een bv Externe aansprakelijkheid van bestuurders van een bv Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid bij de andere rechtspersonen Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid bij maatschap, vof en cv Samenvatting 194 Vragen 194

5 Inhoudsopgave IX Hoofdstuk 8 Herstructurering Soorten van herstructureringen bij nv s enbv s Vergroting van het aandelenkapitaal Vermindering van het aandelenkapitaal Statutenwijziging Omzetting Juridische fusie en splitsing Ontbinding Herstructureringen bij verenigingen en coöperaties Herstructureringen bij stichtingen Herstructureringen bij maatschap, vof en cv Samenvatting 223 Vragen 224 Hoofdstuk 9 Concernrecht Wat is een groep of concern? Motieven voor concernvorming Concernvorming Belang van het concernrecht Aanwijzingsbevoegdheid of aanwijzingsmacht? Jaarrekeningenrecht Doorbraak van aansprakelijkheid Ontvlechting van concernverhoudingen Samenvatting 247 Vragen 247 Hoofdstuk 10 Waarheen met het ondernemingsrecht? 251 Registers Rechtspraakregister 255 Artikelenregister 259 Trefwoordenregister 269

6 Hoofdstuk 1 Ondernemingsvormen. Organizations are the linchpins of our world the wealth of our societies will depend upon them; ultimately, they will be the source of our well-being. (Charles Handy, The age of paradox, 1994, p. 36) Het onderdeel van het privaatrecht dat ondernemingsrecht wordt genoemd, bestrijkt de rechtsvormen met behulp waarvan ondernemingen gedreven worden. De rechtsvormen van het ondernemingsrecht zou men kunnen zien als de juridische jas waarin een onderneming wordt gehuld. Anders gezegd: zij zijn het juridisch omhulsel van de onderneming. De rechtsvorm is een hulpmiddel om een onderneming in rechte te kunnen laten functioneren; de onderneming en haar functioneren zijn het doel. De rechtsvormen van het ondernemingsrecht zijn dus in de eerste plaats facilitair. Het gevolg hiervan is dat de juridische ondernemingsvormen een sterke invloed ondergaan van wat het goed functioneren van een onderneming bijvoorbeeld op het gebied van efficiency vereist. jas van de onderneming Het ondernemingsrecht regelt vooral drie onderwerpen; het kent drie hoofdthema s: drie hoofdthema s a. hoe steekt de interne structuur van een onderneming in elkaar (met andere woorden: de juridische organisatie, de inrichting ervan)? Ondernemingsrecht is dus organisatierecht; b. wie mogen en kunnen voor de onderneming transacties afsluiten (het gaat hier om vragen van vertegenwoordiging)?; en, c. hoe zijn de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid (van bijvoorbeeld belangrijke functionarissen) voor de gang van zaken in de onderneming uitgewerkt? Deze onderwerpen zijn verschillend geregeld naar gelang de rechtsvorm die op een bepaalde onderneming van toepassing is. Dit kenmerk maakt het ondernemingsrecht lastig. Ondernemingen zijn op winst, op het behalen van economische voordelen gericht. Als ondernemingsvorm komen vooral rechtsvormen in aanmerking gerichtheid op winst

7 2 Ondernemingsvormen 1 die toelaten winst uit te keren aan degenen die in de onderneming participeren. Degenen die in een onderneming deelnemen, willen daarvan graag vruchten plukken. De wens tot winstgerichtheid heeft voor de opzet en inrichting van het ondernemingsrecht een belangrijk gevolg. Het ondernemingsrecht dient zo te zijn ingericht dat het ruimte laat voor het maken van winst, ja dit zelfs stimuleert. Creatieve ondernemers dienen anders gezegd graag gebruik te willen maken van de Nederlandse ondernemingsvormen. Dit vergt dat de wetgever en rechters in het ondernemingsrecht telkens weer een delicaat evenwicht tussen vrijheid van de ondernemer en regulering van zijn activiteiten, tussen faciliteit en het waarborgen van bepaalde belangen (bijvoorbeeld die van schuldeisers en werknemers) tot stand brengen (zie over dit voor het ondernemingsrecht cruciale thema: M.J. Kroeze, Bange bestuurders, Ondernemingsrecht 2006, p. 4-14) opzet van dit hoofdstuk Dit eerste hoofdstuk geeft een globaal overzicht van de rechtsvormen die het Nederlandse ondernemingsrecht kent. Het gaat om de naamloze vennootschap (nv), de besloten vennootschap (bv), de coöperatie, de maatschap, de vennootschap onder firma (vof) en de commanditaire vennootschap (cv). Ook gaan wij in op de vereniging en de stichting; al is het uitzonderlijk dat een van deze twee als rechtsvorm van een onderneming wordt gebruikt. In dit boek laten wij vier rechtsvormen buiten beschouwing: de onderlinge waarborgmaatschappij, het Europees economisch samenwerkingsverband, de Europese coöperatieve vennootschap en de Europese vennootschap. Zij hebben een te bijzonder karakter voor deze inleiding in het ondernemingsrecht. Er komen veel kwesties aan de orde die later in het boek zullen worden uitgewerkt. Het is verstandig dit eerste hoofdstuk in het begin globaal te lezen. Wanneer u dit boek uit heeft, verdient het aanbeveling dit eerste hoofdstuk opnieuw te lezen. Veel zaken zullen dan bij herlezing van het eerste hoofdstuk op hun plaats vallen: er is een bekende uitdrukking die zegt dat wie aan het eind van iets is, meestal weer bij het begin is. Daarnaast besteden we aandacht aan verschillende wetten en rechtsfiguren die over de gehele linie van het ondernemingsrecht van belang zijn: de Handelsregisterwet 2007, de Wet op de ondernemingsraden en de belangrijke rechtsfiguur de rechtspersoon, die vrijwel het gehele ondernemingsrecht overkoepelt. belang van het ondernemingsrecht Het ondernemingsrecht, zoals we dit nu kennen, heeft in de Westerse wereld zijn huidige karaktertrekken in de loop van de negentiende eeuw gekregen. Toen zijn de eerste wettelijke regelingen voor bijvoorbeeld de (naamloze) vennootschap en de coöperatie tot stand gebracht. In die tijd zijn vooral de structuur en de inrichting van de ondernemingsvormen, zoals het idee van de aandeelhoudersvergadering en dat van het bestuur, uitgedacht. In de twintigste eeuw zijn de regels over verantwoording en aansprakelijkheid in de wetgeving en rechtspraak tot stand gebracht. Dat is logisch, omdat je eerst een institutie dient te hebben tot stand gebracht. Daarna ga je nadenken over de vraag hoe men zich in die institutie dient te gedragen.

8 1.1 Ondernemingsvormen 3 Wel zijn er voorlopers geweest in oudere tijden. Zo wordt door velen de Nederlandse Verenigde Oostindische Compagnie, die in 1602 werd opgericht en niet-aansprakelijke aandeelhouders en op de Amsterdamse effectenbeurs verhandelbare aandelen kende, als voorloper van onze huidige naamloze vennootschap beschouwd (zie over de Verenigde Oostindische Compagnie: VOC ; 400 years of company law, edited by Ella Gepken-Jager, Levinus Timmerman en Gerard van Solinge, 2005). Voor een economisch goed functionerende samenleving zijn goed opgezette juridische instituties van het grootste belang. In de Westerse wereld zijn de nv en de bv en hun buitenlandse pendanten over de lange termijn bezien zeer succesvol gebleken. Deze rechtsfiguren hebben naar alle waarschijnlijkheid het ondernemerschap en de economische welvaart in onze samenlevingen sterk bevorderd (zie voor een vanuit dit perspectief geschreven geschiedenis van de vennootschap: John Micklethwait and Adrian Wooldrigde, The company, a short history of a revolutionary idea, 2003). Deze Engelse auteurs schrijven in hun lezenswaardige boek het volgende: The most important organization in the world is the company: the basis of the prosperity of the West. Zij citeren ook Nicholas Butler, nobelprijswinnaar en president van Columbia University, die in 1911 zei: The limited liability corporation is the greatest single discovery of modern times. Even steam and electricity are less important than the limited liability company. Deze uitspraken klinken wellicht wat overdreven. Zij bevatten volgens ons wel een kern van waarheid. De laatste jaren wordt ook meer kritisch over de figuur van de vennootschap gedacht. Zij zou in maatschappelijke verantwoordelijkheid tekort schieten. (Zie hierover het fraaie boek van Colin Mayer, Firm Commitment: Why the corporation is failing us and how to restore trust in it, 2013). 1. Bv Een veel in Nederland gebruikte ondernemingsvorm is de besloten vennootschap. Er zijn er momenteel ruim Bv s worden ingezet voor velerlei activiteiten, bijvoorbeeld om een bakkerij met twee werknemers te drijven. Ook zeer grote ondernemingen met vele duizenden werknemers gebruiken de bv-vorm. Niet alle bv s echter zijn opgericht om een onderneming in stand te houden. Meer dan bv s die in het handelsregister zijn ingeschreven, worden bijvoorbeeld ingezet om op fiscaal voordelige wijze een pensioen op te bouwen. De bv wordt dan niet als ondernemingsvorm gebruikt, maar als niet meer dan een soort spaarpot. aantallen Art. 2:175 BW geeft een omschrijving van de bv. Kenmerkend voor een bv is onder andere dat deze een in een of meer overdraagbare aandelen verdeeld kapitaal heeft. Men kan slechts in een bv participeren via een aandeel in haar kapitaal. Om deze reden wordt de bv gerekend tot de zogenaamde kapitaalassociaties; of ook wel genoemd kapitaalvennootschappen. Er dient bij oprichting in ieder geval één aandeel te worden uitgegeven. Het nominale bedrag van de aandelen en het daarop te storten bedrag kan laag zijn, bijvoorbeeld 1. Als er meer dan één aandeel wordt uitgegeven, wat in de kapitaalassociatie

9 4 Ondernemingsvormen 1.1 regel het geval is, mogen de aandelen in handen zijn van één aandeelhouder. De eenpersoons-bv is in het Nederlandse recht een legaal verschijnsel. functies vanhet aandeel Het aandeel kan een aantal belangrijke functies vervullen. Het is als je probeert te doordenken wat een aandeel precies is een nogal gecompliceerde rechtsfiguur. In de eerste plaats zijn aandelen voor de bv een middel om vermogen aan te trekken. De aandeelhouder brengt vermogen in de bv in. Hij verkrijgt als tegenprestatie van de bv een of meer aandelen. Deze inbrengverplichting houdt in dat de aandeelhouder vermogen aan de bv ter beschikking moet stellen, in beginsel ter grootte van het nominale bedrag waarvoor hij aandelen neemt. In de statuten van een bv staat steeds vermeld hoe hoog dit nominale bedrag voor een bepaalde soort aandelen is. Dit kan bijvoorbeeld 0,01 of 750 per aandeel zijn. In de tweede plaats is aan het aandeel doorgaans stemrecht in de aandeelhoudersvergadering verbonden (art. 2:228 BW). Met het aandeel kan zeggenschap in de bv worden uitgeoefend. Het aandeel heeft dan dus een zeggenschapsfunctie. In beginsel levert ieder aandeel één stem op. Hoe meer aandelen iemand houdt, des te meer stemmen hij in de aandeelhoudersvergadering heeft. Voor het aantal in de aandeelhoudersvergadering uit te brengen stemmen is in beginsel de omvang van het aandelenbezit doorslaggevend. De bv heeft zo zou men kunnen zeggen een plutocratisch karakter. Hoe meer aandelen iemand houdt, des te machtiger is hij in de aandeelhoudersvergadering en daarmee in de vennootschap. Dit kan echter in de statuten van een bv anders worden geregeld (art. 2:228 lid 4 BW). Zo zijn zelfs aandelen zonder stemrecht toegelaten, voor zover de statuten dit regelen. Ten slotte vervult het aandeel vaak een winstverdelingsfunctie: in beginsel geeft ieder aandeel recht op een gedeelte van de winst (art. 2:216 BW). De door de bv behaalde winst wordt over de aandelen verdeeld. Men noemt de winstuitkering op een aandeel ook wel dividend (dividere = verdelen). Hoe meer aandelen men bezit, des te groter is in beginsel het winstrecht van de betrokkene (maar afwijkingen zijn mogelijk; zie art. 2:216 lid 6 en lid 7 BW). Voor een aandeelhouder vervult het aandeel nog een belangrijke functie: het is voor hem een vermogensobject, omdat het voor overdracht vatbaar is (zie hierover verder hoofdstuk 4). Aandelen zijn immers in beginsel verhandelbaar. Met de handel in aandelen kan geld worden verdiend. Aandelen zijn vaak een belangrijk onderdeel van het vermogen dat iemand tijdens zijn leven opbouwt. Een aandeel kan ook verpand worden (zie art. 2:198 BW) en er kan door een onbetaalde schuldeiser van de aandeelhouder beslag op worden gelegd (art. 474c-474i Rv). beslotenheid van bv De bv is besloten. Dit houdt in dat de door haar uitgegeven aandelen op naam staan en overdracht ervan in beginsel niet vrijelijk kan plaatsvinden. Een aandeelhouder in een bv die zijn aandelen wil overdragen dient in beginsel zijn over te dragen aandelen aan de medeaandeelhouders aan te

10 1.1 Ondernemingsvormen 5 bieden (art. 2:195 lid 1 BW). De statuten mogen de aandelenoverdracht vrijmaken. In de wet zijn betrekkelijk uitvoerige voorschriften te vinden die aanduiden binnen welke grenzen de vrije overdraagbaarheid in de statuten beperkt kan worden (zie art. 2:195 BW). Dit type voorschriften wordt blokkeringsregelingen genoemd. Blokkeringsregelingen hebben tot gevolg dat aandelen in een bv niet zonder meer vrij verhandelbaar zijn. Opmerking verdient nog dat de overdracht van aandelen in een bv slechts bij notariële akte kan plaatsvinden. Alle houders van aandelen in een bv dienen te worden opgenomen in een register dat het bestuur van de bv moet bijhouden (zie art. 2:194 BW). De bv weet zo wie haar aandeelhouders zijn. De bv is in Nederland de meest populaire rechtsvorm. De oorzaak hiervan is vooral dat de aandeelhouders (en de bestuurders) in beginsel niet aansprakelijk zijn voor hetgeen in naam van de bv is verricht. De wet drukt dit belangrijke beginsel voor de aandeelhouder als volgt uit: een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen (art. 2:175 BW). De bv heeft dus een voor de aandeelhouders gunstig aansprakelijkheidsregime. aansprakelijkheid Op een bv zijn naast de speciale bv-bepalingen (art. 2: BW) ook van toepassing de algemene bepalingen van Boek 2 BW (art. 2:1-25 BW), de art. 2: l BW (juridische fusie), de art. 2:334a-334ii BW (juridische splitsing), de art. 2: BW (geschillenregeling en het recht van enquête), de art. 2: BW (de jaarrekening en het bestuursverslag) en voorts een aantal bijzondere wetten, zoals de Wet op de ondernemingsraden voor zover de bv een ondernemingsraad dient in te stellen en de Handelsregisterwet De op de bv toepasselijke wetsbepalingen zijn dus niet op één plaats in de wet te vinden. Last, but not least: de bv wordt geregeerd door haar statuten. Dit zijn door de oprichters/aandeelhouders van de bv zelf opgestelde regels voor haar organisatie. Het zijn zo kan men zeggen haar eigen interne regels van specifieke aard. Bij de oprichting dienen voor de eerste keer statuten te worden vastgesteld (art. 2:177 BW). Zij liggen voor iedere geïnteresseerde op het kantoor van het handelsregister ter inzage (art. 2:180 lid 1 BW). De inrichting van een bv is dus openbaar. toepasselijke bepalingen De wet geeft aan wat de minimale inhoud van de statuten dient te zijn. Zij dienen aan te geven de naam, de zetel en het doel van de vennootschap (zie art. 2:177 BW). Met het in de statuten vermelde doel bedoelt de wetgever een omschrijving van het werkterrein van de vennootschap. Ook dienen de statuten het aantal en het bedrag van de aandelen te vermelden. Het spreekt vanzelf dat voor bv s ook de algemene leerstukken van het burgerlijk recht van belang zijn. Een bv maakt bijvoorbeeld vaak gebruik van gevolmachtigden. Op de relatie tussen de bv en de gevolmachtigde is art. 3:60 BW e.v. van toepassing. Een bv kan een onrechtmatige daad plegen.

11 6 Ondernemingsvormen 1.2 Hiervoor is art. 6:162 BW van belang. Waar dienstig zullen we in het vervolg op bepalingen uit de Boeken 3, 5 en 6 BW wijzen die in het bijzonder voor het ondernemingsrecht van belang zijn. De bv, alhoewel zij zelf geen contract is, is ingebed in de regels van het algemene burgerlijk recht. Een belangrijke bron van wettelijk bv-recht is bovendien het recht van de Europese Unie. Betrekkelijk veel wettelijke bv-bepalingen (bijvoorbeeld de jaarrekeningvoorschriften) zijn niet van Nederlandse herkomst, maar overgenomen uit EUrichtlijnen en verordeningen. We zullen, waar dit verhelderend voorkomt, deze Europese herkomst van Nederlandse bv-bepalingen vermelden. modernisering van het bv-recht De Nederlandse wetgever heeft op 1 oktober 2012 het bv-recht grondig herzien. De bedoeling ervan was om in Nederland ondernemerschap te bevorderen. De wetgever heeft de bv als ondernemingsvorm voor (startende) ondernemers aantrekkelijker willen maken door deze te vereenvoudigen en soepeler te maken. Daarbij komt nog iets anders: een aantal buitenlandse rechtsstelsels kent al een betrekkelijk vrije pendant van de bv. Voor diverse Nederlandse ondernemers blijkt in de praktijk vooral de Engelse limited company aantrekkelijk te zijn. Nederlandse ondernemers kunnen in Nederland op grond van het EU-recht vrijelijk van de limited company gebruik maken, ook al verrichten zij alleen in Nederland activiteiten. De Nederlandse wetgever wil met het gemoderniseerde bv-recht bereiken dat Nederlandse ondernemers geen reden meer hebben om in buitenlandse rechtsvormen te vluchten. Een in het oog springende verandering in het nieuwe bv-recht was de afschaffing van het minimumkapitaal van De toegang tot de bv wordt daarmee vergemakkelijkt. De voor alle bv s verplichte blokkeringsregeling is vervallen. De statuten van een bv kunnen onder het nieuwe bv-regime stemrechtloze en winstrechtloze aandelen invoeren. In het nieuwe bv-recht komt sterker dan in het oude het idee naar voren dat vennootschapsrecht voor ondernemers die ervan gebruik willen maken een facilitair karakter heeft. Het is minder regulerend geworden. 2. Nv verschil met bv Het aantal naamloze vennootschappen in Nederland is beperkt, namelijk ongeveer De rechtsvorm nv is vooral geschikt voor grote ondernemingen. Dit hangt samen met de omstandigheid dat grote ondernemingen voor het aantrekken van vermogen vaak van de diensten van de effectenbeurs Euronext Amsterdam gebruik maken. Via Euronext Amsterdam kan een nv aandelen doen verhandelen. Het verhandelen van aandelen via Euronext Amsterdam is alleen mogelijk als de desbetreffende nv een beursnotering heeft. Het minimumkapitaal van een nv bedraagt (art. 2:67 lid 2 BW). Dit maakt de nv-vorm voor kleinere ondernemingen minder aantrekkelijk dan de bv-vorm. Een nv kent een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal (art. 2:64 BW). Daarmee wijkt de nv sinds 1 oktober 2012 af van de bv. Voor de bv is

12 1.3 Ondernemingsvormen 7 het maatschappelijk kapitaal facultatief (zie hierover hoofdstuk 3.3). Voor de bv kan bovendien volstaan worden met de uitgifte van één enkel aandeel. Net als de bv is de nv een kapitaalassociatie. Het aandeel vervult bij een nv dezelfde functies als bij een bv. Zie art. 2:80 BW (aantrekken vermogen), art. 2:105 BW (winstverdeling) en art. 2:118 BW (stemrecht). Bij een nv behoeven aandelen niet op naam te luiden. Een nv mag ook aandelen aan toonder uitgeven die door hun aard vrij overdraagbaar zijn. De namen van houders van toonderaandelen worden niet in een aandeelhoudersregister opgenomen. Als gevolg hiervan kan bij een nv gemakkelijk de situatie bestaan dat zij niet weet wie haar aandeelhouders zijn. Vandaar de benaming naamloze vennootschap. De aanduiding naamloze vennootschap is overigens enigszins misleidend, omdat een nv wel degelijk aandelen op naam mag uitgeven (art. 2:82 BW). Als een nv aandelen op naam uitgeeft, moet het bestuur een register bijhouden met de namen van de aandeelhouders op naam (art. 2:85 BW). Op de nv zijn de specifieke nv-bepalingen van toepassing die in Boek 2 BW zijn te vinden (art. 2: BW). Daarnaast gelden de meeste van de in paragraaf 1 genoemde, op de bv toepasselijke bepalingen ook voor de nv. toepasselijke wetsbepalingen Wanneer men de tekst van art. 2: BW en die van art. 2: BW BW vergelijkt, zal men zien dat deze op een aantal punten gelijk zijn. De oorzaak hiervan is dat in het Nederlandse recht de bv, die pas sinds 1971 een wettelijke regeling kent, oorspronkelijk als een afgeleide van de nv is opgezet. De wetgever heeft voor beide rechtsvormen afzonderlijke wetsteksten in boek 2 BW opgenomen, om ruimte te hebben in de loop van de tijd de bv steeds meer van de nv afwijkende trekken te geven. Van die mogelijkheid is vooral met de wijziging van het bv-recht per 1 oktober 2012 ruimschoots gebruik gemaakt. 3. De maatschap en de vennootschap onder firma De maatschap is een obligatoire, wederkerige overeenkomst tot samenwerking van twee of meer personen. Zoals voor de meeste obligatoire overeenkomsten geldt, is het sluiten van een maatschapsovereenkomst in beginsel vormvrij. De maatschap is gericht op het door middel van samenwerking behalen van vermogensrechtelijk voordeel dat aan de vennoten ten goede komt. De maatschap heeft dus, evenals de nv en de bv, een winstverdelingsdoel. Bij een maatschap wil men samenwerken voor gemeenschappelijke rekening tot een gemeenschappelijk doel. De samenwerking in het kader van de maatschap zal onder meer inhouden dat de opbrengsten die met de gezamenlijke in het kader van de maatschap verrichte activiteit worden behaald, volgens een in de maatschapsovereenkomst opgenomen verdeelsleutel over de vennoten worden verdeeld. Omdat iets niet uit niets kan voortkomen, is ieder der vennoten daarbij gehouden iets in te brengen, dat overeenkomst tot samenwerking

13 8 Ondernemingsvormen 1.3 wil zeggen een waarde aan de maatschap ter beschikking te stellen. Deze inbreng kan bijvoorbeeld een gebouw of arbeid zijn. De samenwerking in het kader van de maatschap steunt op deze inbreng. Samenvattend: een maatschap strekt tot een actieve samenwerking van de maten (ook wel aangeduid als vennoten of compagnons) die erop gericht is om door middel van hun inbreng voor gemeenschappelijke rekening voordeel te behalen dat aan hen allen ten goede komt. De maatschap is geregeld in Titel 9 van Boek 7A BW (art BW). Als een maatschap onder gemeenschappelijke naam (onder een firmanaam dus, als een eenheid, zou men kunnen zeggen) een onderneming of een bedrijf uitoefent, gelden voor haar naast de art. 7A: BW art K. De maatschap wordt dan een vennootschap onder firma genoemd. Wij duiden de vennootschap onder firma in het vervolg van dit boek aan met de gebruikelijke afkorting vof. Het belang hiervan is vooral dat de vof hoofdelijke verbondenheid van de vennoten kent voor verbintenissen van de vof (art. 18 K), terwijl voor de gewone maatschap een minder streng aansprakelijkheidsregime geldt: de maten (die wij hierna, in navolging van de wet, ook aanduiden met vennoten) zijn voor gelijke delen aansprakelijk voor de verbintenissen van de maatschap (art. 7A:1680 BW). De wetgever vindt het kennelijk gepast dat voor een bedrijfsuitoefening onder gemeenschappelijke naam strengere aansprakelijkheidsregels gelden dan voor een beroepsuitoefening. samenwerking/personen associatie Over het samenwerkingsvereiste in de maatschap en de vof het volgende: de vennoten dienen op voet van gelijkheid samen te werken. Zo mag een vennoot niet in een positie van ondergeschiktheid verkeren ten opzichte van een andere vennoot want dat zou veeleer op het bestaan van een arbeidsovereenkomst wijzen. Tevens zal samenwerking dikwijls overleg impliceren over de wijze waarop de gezamenlijke activiteit wordt beoefend. De vennoten dienen immers in beginsel gezamenlijk het beleid van de maatschap of de vof te bepalen. Het samenwerkingsvereiste geeft het vennootschapscontract een bijzonder karakter. Samenwerking veronderstelt meestal een duurzame relatie. De meeste contracten die personen met elkaar afsluiten zijn, in tegenstelling tot de vennootschapsovereenkomst, niet gericht op langdurige samenwerking ter bereiking van één gemeenschappelijk doel. Denk aan koop en verkoop: koper en verkoper verrichten een incidentele, eenmalige transactie en staan met tegengestelde belangen, namelijk die van koper en verkoper, tegenover elkaar. De verplichtingen uit een vennootschapsovereenkomst lopen niet over en weer, maar evenwijdig, parallel. Koper en verkoper beogen geen samenwerking op de lange termijn. Omdat bij een maatschap of een vof de vennoten doorgaans op lange termijn moeten samenwerken, is de persoon van de vennoot voor de andere vennoot van groot belang. Men zegt wel dat een maatschap of vof intuitu personae (dat wil zeggen om wille van de persoon; hoogstpersoonlijk) wordt aangegaan. Een vennootschapsovereenkomst sluit men niet met een willekeurig iemand af. Men noemt om deze reden de maatschap en de vof wel

14 1.3 Ondernemingsvormen 9 personenassociaties of personenvennootschappen. Bij de maatschap en de vof is niet, zoals bij de bv en de nv, het kapitaal, het aandeel, het scharnier, maar de persoon van de vennoot. De persoon van de vennoot is in beginsel zowel voor het ontstaan van de personenvennootschap als voor het voortbestaan ervan van beslissend belang. We komen terug op de nv en de bv. Nv en bv zijn geen overeenkomsten zoals de personenvennootschappen, maar rechtsfiguren van, zoals dat wordt genoemd, geheel eigen aard. De wetgever noemt de nv en de bv nergens een overeenkomst of contract. Wel spreekt hij over de nv en de bv als een rechtspersoon met een in (voor de bv: een of meer) aandelen verdeeld kapitaal (zie over rechtspersoonlijkheid hierna paragraaf 7). Via het aandeel staan de aandeelhouders in een relatie tot de nv of de bv. Aandeelhouders van een nv of een bv behoeven niet samen te werken op dezelfde intensieve wijze als bij een personenvennootschap. Zij mogen dit uiteraard wel. Men mag in de regel meer dan de wet voorschrijft. Wel moeten aandeelhouders met elkaars belangen rekening houden. Dit volgt uit art. 2:8 lid 1 BW. Daarin is bepaald dat aandeelhouders zich jegens elkaar overeenkomstig de maatstaven van redelijkheid en billijkheid dienen te gedragen. Uit art. 2:8 lid 1 BW volgt dat aandeelhouders ook met elkaar in betrekking staan. De verplichting om rekening te houden met elkaars belangen gaat doorgaans minder ver dan een verplichting om samen te werken, dat wil zeggen om bijvoorbeeld gezamenlijk het beleid voor de vennootschap uit te stippelen. De nv en de bv zijn immers in de eerste plaats intuitu pecuniae (om wille van het geld) aangegaan. Bij met name een bv worden tussen aandeelhouders dikwijls verdergaande samenwerkingsverplichtingen tot stand gebracht dan uit de wet en de statuten voortvloeien. Soms sluiten de aandeelhouders een samenwerkingsovereenkomst (ook wel een aandeelhoudersovereenkomst genoemd) die onder andere verplicht tot het vaststelling van een gezamenlijk beleid op het gebied van de financiering van de bv en in verband daarmee op het gebied van investeringen. Bij zo n bv zijn de aandeelhouders nauw betrokken. Men spreekt in zo n geval over een joint venture. Het uit Boek 2 BW en de statuten voortvloeiende bv-recht wordt in een dergelijk geval aangevuld met datgene wat is bepaald in de samenwerkingsovereenkomst die de aandeelhouders met elkaar hebben gesloten. De interne verhouding tussen de aandeelhouders kan in zo n bv gaan lijken op die tussen vennoten van een personenvennootschap. Een voorbeeld van zo n joint venture-bv is de bv waarin twee autofabrikanten samenwerken om gezamenlijk een nieuwe type motor te ontwikkelen voor door hen te produceren auto s. Dit voorbeeld laat nog iets anders zien: de verschillende Nederlandse rechtsvormen overlappen elkaar dikwijls. Het is niet zo dat een bepaalde ondernemingsactiviteit maar in één bepaalde rechtsvorm ondergebracht kan worden. Voor het opzetten van een motorenfabriek komen vaak verschillende rechtsvormen in aanmerking. Het is dan aan de oprichters om een keus te maken tussen bijvoorbeeld een bv of een vof. Aan het Nederlandse recht ligt derhalve de vrijheid van keuze van rechtsvorm ten grondslag. Maatschappen kunnen gebruikt worden voor de gezamenlijke uitoefening van het beroep van bijvoorbeeld advocaat of chirurg. Veel advocaten en chirurgen oefenen hun beroep voor gemeenschappelijke rekening uit. Zij verrekenen onderling winsten en verliezen. De inbreng bestaat in zo n geval

15 10 Ondernemingsvormen 1.3 vooral uit het ter beschikking stellen van arbeidskracht en is niet beperkt, zoals voor aandeelhouders van een bv het geval is, tot geld of goederen. Voor bedrijvigheid, zoals loodgieters- of schildersbedrijven, is de vof een wel gebruikte rechtsvorm. De beroeps- of bedrijfsuitoefening in het kader van een maatschap kan stil plaatsvinden. In geval van een stille maatschap blijkt naar buiten toe doorgaans niets van gezamenlijke beroeps- of bedrijfsuitoefening. Stille maatschappen komen bijvoorbeeld voor in de agrarische sector. Een zoon die zijn vader in het boerenbedrijf opvolgt, sluit met deze laatste een maatschapsovereenkomst waarvan naar buiten toe niets blijkt. Alleen de zoon oefent voor de buitenwereld het boerenbedrijf uit. De vader stelt in het kader van de maatschapsovereenkomst met zijn zoon landerijen ter beschikking waarvan hij de eigenaar is. Zij overleggen intern over het beleid dat voor de boerderij wordt gevoerd. Een gezamenlijke uitoefening van een beroep zoals van een advocaat of een chirurg kan ook op een voor derden wel duidelijk kenbare wijze naar buiten, onder een gemeenschappelijke, als zodanig gevoerde naam, worden uitgeoefend. Zo n type maatschap noemt men een openbare maatschap. Een gezamenlijke bedrijfsuitoefening onder een gemeenschappelijke naam vindt, zoals we hebben gezien, plaats in het kader van een vof met de daarbij behorende strenge aansprakelijkheidsregime. Doorgaans is het niet lastig uit te maken, of een activiteit onder gemeenschappelijke naam plaatsvindt. Deze kan een fantasienaam zijn (Barni) of een afkorting van de namen van de vennoten (Detkar; voor Detmar en Karel). Er moet van één naam sprake zijn. Van een gemeenschappelijke naam is geen sprake, indien slechts de namen van de vennoten onder elkaar worden vermeld op briefpapier van de vennootschap. beroeps- en bedrijfsuitoefening In het bovenstaande schreven we over beroepsuitoefening en bedrijfsuitoefening. Zoals we hebben gezien, is het onderscheid van belang, omdat voor de gezamenlijke bedrijfsuitoefening onder gemeenschappelijke naam als gevolg van het wettelijke regime voor de vof strengere aansprakelijkheidsregels gelden dan voor de beroepsuitoefening. We staan stil bij dit intrigerende onderscheid. De wet geeft ook nu van deze beide begrippen geen omschrijving. Voor het onderscheid zijn de verkeersopvattingen beslissend. Beroepsuitoefening wijst volgens deze opvattingen op persoonlijke dienstverrichting. Bij beroepsuitoefening staan de persoonlijke kwaliteiten van de dienstverrichter voorop. Een beroepsbeoefenaar wordt geacht het welzijn van zijn cliënt te behartigen. Als beroep worden bijvoorbeeld beschouwd: advocaat, medicus, notaris en accountant. De diensten die de beroepsbeoefenaars verrichten, veronderstellen een zekere mate van vertrouwelijkheid tussen cliënt en dienstverlener. Voor beroepsbeoefenaren geldt ook vaak een zogenoemd beroepsgeheim. Dit is meestal neergelegd in voor de beroepsbeoefenaar geldende beroepsregels. Dit alles is in mindere mate het geval bij dienstverlening in het kader van bedrijven. De bakker, slager en schilder oefenen bijvoorbeeld een bedrijf uit. Bij bedrijven staan persoonlijke dienstverrichting en vertrouwelijkheid minder voorop. Beroepsbeoefening heeft van oudsher een enigszins hogere reputatie dan bedrijfsuitoefening.