Regelgeving & impact van vergelijkende reclame

Transcriptie

1 UNIVERSITEIT GENT FACULTEIT ECONOMIE EN BEDRIJFSKUNDE ACADEMIEJAAR Regelgeving & impact van vergelijkende reclame Masterproef voorgedragen tot het bekomen van de graad van Master in de bedrijfseconomie Elke Debeer onder leiding van Prof. dr. Van Acker en Prof. dr. De Beelde

2 II

3 UNIVERSITEIT GENT FACULTEIT ECONOMIE EN BEDRIJFSKUNDE ACADEMIEJAAR Regelgeving & impact van vergelijkende reclame Masterproef voorgedragen tot het bekomen van de graad van Master in de bedrijfseconomie Elke Debeer onder leiding van Prof. dr. Van Acker en Prof. dr. De Beelde III

4 PERMISSION Ondergetekende verklaart dat de inhoud van deze masterproef mag geraadpleegd en/of gereproduceerd worden, mits bronvermelding. Elke Debeer IV

5 WOORD VOORAF Bij het schrijven van deze masterproef werd ik bijgestaan door professor dr. Van Acker en professor dr. De Beelde. Ik wil hen allebei bedanken voor de tijd die zij in deze begeleiding hebben geïnvesteerd. V

6 INHOUDSOPGAVE INLEIDING...1 HOOFDSTUK 1: Regelgeving rond vergelijkende reclame...2 AFDELING 1: Wettelijk kader...2 AFDELING 2: Begrip...3 1: Reclame...3 2: Uitdrukkelijk of impliciet noemen van concurrent...3 A: Begrip...3 B: Draagwijdte impliciete identificatie...4 C: Verwijzing naar producten- of dienstencategorie...5 D: Voorbeelden impliciete identificatie...6 E: Vergelijkende tests...7 3: Concurrenten...8 AFDELING 3: Geoorloofde vergelijkende reclame : Geoorloofd wat de vergelijking betreft : Cumulatieve voorwaarden...11 A: Niet misleiden...11 B: Voorzien in dezelfde behoeften of bestemd voor hetzelfde doel...13 C: Objectief vergelijken ) Objectiviteit ) Wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken ) Één of meer kenmerken ) Hyperbolische reclame...17 D: Niet verwarren met de concurrent...18 E: Niet denigreren of kleineren...18 F: Geen vergelijking tussen producten met verschillende benaming van oorsprong...19 G: Geen oneerlijk voordeel opleveren...20 H: Niet voorstellen als imitatie of namaak : Beoordelen vanuit positie consument : Reclame voor speciale aanbiedingen beperkt in de tijd : Prijsvergelijking...22 AFDELING 4: Vergelijkende reclame door vrije beroepen...26 AFDELING 5: Strijdigheid met eerlijke gebruiken onder verkopers...26 AFDELING 6: Bewijsregeling & sancties...28 HOOFDSTUK 2: Impact van vergelijkende reclame...29 AFDELING 1: Algemeen kader...29 VI

7 AFDELING 2: Begrip : Vergelijkende reclame in het algemeen : Classificaties...30 AFDELING 3: Positieve en negatieve kanten van vergelijkende reclame : Voordelen : Nadelen...34 AFDELING 4: Impact : Cognitief...37 A: Perceptie ) Aandacht ) Differentiatie en associatie ) Geloofwaardigheid en betrouwbaarheid ) Informatief karakter...39 B: Awareness en recall : Affectief...41 A: Attitude t.o.v. advertentie...41 B: Attitude t.o.v. merk : Conatief...42 A: Koopintentie en aankoopgedrag...42 B: Merkvoorkeur...43 C: Intentie tot zoeken van informatie...44 AFDELING 5: Factoren die succes beïnvloeden : Reclameboodschap zelf...44 A: Intensiteit vergelijking ) Impliciete of expliciete vergelijking ) Eén- of tweezijdige claim...47 B: Hoeveelheid informatie...48 C: Inhoud mededeling ) Objectieve of subjectieve informatie ) Vergeleken attributen ) Vergeleken merk ) Partieel vergelijkende reclame ) Negatieve vergelijkende reclame ) Piecemeal vergelijkende reclame ) Prijsvergelijking...52 D: Geloofwaardigheid...54 E: Vorm...55 VII

8 2: Zender...56 A: Marktaandeel...56 B: Economische activiteit : Ontvanger...59 A: Omgeving...59 B: Persoonlijkheid...62 C: Consumptiegedrag...63 HOOFDSTUK 3: Recht en marketing geïntegreerd...65 BESLUIT...67 VIII

9 GEBRUIKTE AFKORTINGEN Antwerpen Brussel Cass. EVRM Gent HvJ Voorz. Kh. W.H.P.C. Hof van Beroep Antwerpen Hof van Beroep Brussel Hof van Cassatie Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens Hof van Beroep Gent Hof van Justitie Voorzitter Rechtbank van Koophandel Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument IX

10

11 INLEIDING Vergelijkende reclame is een interessant gegeven. Het kan de consument in principe ten goede komen als een producent of verkoper zijn producten of diensten vergelijkt met die van de concurrent(en). Op die manier wordt de consument immers beter geïnformeerd en wordt hij geholpen bij het maken van een juiste productkeuze. Natuurlijk is het niet het hoofddoel van de adverteerder om de consument te informeren. Hij wil vooral dat zijn producten en diensten zo goed mogelijk verkopen. Hiervoor kan de adverteerder eventueel beroep doen op vergelijkende reclame. Toch is deze reclametechniek niet echt ingeburgerd in België. In mijn masterproef zal ik dan ook nagaan wat hiervan de oorzaken kunnen zijn. Vooreerst is de wetgeving een belangrijke factor. Het juridisch kader moet immers het gebruik van vergelijkende reclame toelaten. Door de betrekkelijk strenge regels in verband met vergelijkende reclame in België, is het niet evident om deze reclamevorm te hanteren. Bovendien spelen natuurlijk ook marketingbevindingen een rol. Als marketeers immers niet overtuigd zijn van de werking van vergelijkende reclame, zullen ze er vanzelfsprekend ook geen beroep op doen. In een eerste hoofdstuk wordt daarom de Belgische wettelijke regeling uit de doeken gedaan. De wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument vormt de basis. Natuurlijk dient deze wettelijke ordening ook aangevuld te worden met de rechtspraak rond dit onderwerp. Hoofdstuk 2 gaat de mogelijke impact van vergelijkende reclame op de consument na. Wordt zijn aankoopbeslissing er werkelijk door gestuurd? Kan de consument door het gebruik van vergelijkende reclame makkelijker overtuigd worden dan het geval zou zijn bij nietvergelijkende reclame? Een belangrijke opmerking bij dit hoofdstuk is dat enkel de specifieke resultaten van een vergelijkende reclamestrategie worden behandeld, en dit in vergelijking met die van gewone reclame. De effecten van reclame in het algemeen weergeven, zou ons hier immers te ver leiden. In hoofdstuk 3 worden het recht en de marketinginzichten geïntegreerd, zodat een algemeen besluit getrokken kan worden betreffende het gebruik van vergelijkende reclame in België. 1

12 HOOFDSTUK 1: Regelgeving rond vergelijkende reclame AFDELING 1: Wettelijk kader Vergelijkende reclame is sinds de wet van 25 mei 1999 onder bepaalde voorwaarden toegelaten. Vóór die wet was vergelijkende reclame principieel verboden. Het toenmalige artikel 23, 7 W.H.P.C. verbood elke reclame die vergelijkingen inhield die bedrieglijk of afbrekend waren of die het zonder noodzaak mogelijk maakten één of meer andere verkopers te identificeren. Dit artikel werd echter zo ruim geïnterpreteerd, dat iedere reclame waardoor een andere verkoper geïdentificeerd kon worden, in de praktijk verboden werd (Ballon, 1999). Vergelijkende reclame werd eventueel wel toegelaten door middel van een ruimere interpretatie van het noodzaakcriterium. 1 De nieuwe wet is er gekomen ingevolge een Europese richtlijn, die harmonisatie van de wetgeving betreffende de vergelijkende reclame in de lidstaten beoogt ten voordele van de Interne Markt (Richtlijn 97/55/EG). Strengere nationale regels zijn niet toegelaten (HvJ 8 april 2003). Men was immers de mening toegedaan dat vergelijkende reclame de concurrentie kan stimuleren, en dit in het belang van de consument (Preambule Richtlijn 97/55/EG, considerans 2). Vergelijkende reclame die niet misleidt en wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken vergelijkt, creëert marktdoorzichtigheid en geeft inzicht in het aanbod van producten en diensten. Hierbij zijn de interpretaties van de Europese rechters doorslaggevend (Straetmans, 2000). De wet van 5 juni 2007 heeft de W.H.P.C. grondig herschikt. Inzake vergelijkende reclame blijkt dat de oude regeling nagenoeg ongewijzigd is overgenomen. Enkel de beoordeling van het al dan niet misleidend karakter van de reclame is aangepast (Steennot, 2008). Dit alles heeft tot gevolg dat rechtspraak en rechtsleer van vóór 2007 grotendeels bruikbaar blijft. In de praktijk zien we ondanks de principiële toelating dat heel veel gevallen van vergelijkende reclame verboden worden en dit wegens de strenge voorwaarden voor de toelaatbaarheid ervan (Daele, 2003; Francq, 2001). Het uitgangspunt blijft echter dat de bepalingen op die manier uitgelegd moeten worden, dat de reclame zoveel mogelijk uitwerking kan hebben (HvJ 25 oktober 2001). In wat volgt wordt eerst uitgelegd wat vergelijkende reclame volgens de wet is (Afdeling 2). Afdeling 3 doet de voorwaarden waaronder vergelijkende reclame toegestaan is uit de doeken. 1 Deze vroegere situatie komt verder niet meer aan bod. 2

13 In afdeling 4 wordt aangegeven hoe het gesteld is met de vergelijkende reclame door vrije beroepers. Vervolgens behandelt afdeling 5 heel kort de algemene regels in verband met de eerlijke handelsgebruiken onder verkopers die ook in geval van vergelijkende reclame toepasbaar zijn. Ten slotte beschrijft afdeling 6 welke straffen gelden in geval van verboden vergelijkende reclame en hoe bewezen kan worden dat de reclame in kwestie ongeoorloofd is. AFDELING 2: Begrip 1: Reclame Vooreerst wordt heel beknopt uitgelegd wat volgens de wet onder reclame begrepen moet worden. Reclame is elke mededeling die rechtstreeks of onrechtstreeks ten doel heeft de verkoop van producten of diensten te bevorderen, ongeacht de plaats of de aangewende communicatiemiddelen (Artikel 93, 3 W.H.P.C.). Ook irrelevant is het aantal bestemmelingen of hun hoedanigheid (Gassée & Delaruelle, 2003). Elke mededeling die het imago van de adverteerder begunstigt of versterkt, zal dan ook als reclame beschouwd worden (Cass. 12 november 1999). Belangrijk op te merken, is dat voor het deel reclame een ruimere definitie geldt van het begrip producten. Hier zijn producten immers alle lichamelijke roerende zaken, onroerende goederen, rechten en verplichtingen (Artikel 93, 2 W.H.P.C.). 2: Uitdrukkelijk of impliciet noemen van concurrent A: Begrip Vergelijkende reclame wordt omschreven als elke vorm van reclame waarbij een concurrent of de door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd (Artikel 93, 4 W.H.P.C.). Zowel de reclame waarin een concurrent wordt genoemd, als die waarin enkel zijn producten of diensten worden aangehaald zonder de concurrent zelf te vernoemen, wordt geviseerd. De mogelijkheid tot identificatie van de concurrent volstaat (Voorz. Kh. Kortrijk 22 oktober 2001; Steennot & Dejonghe, 2007). Problematisch is dat hier gesproken wordt over goederen en diensten, terwijl in de definitie van reclame gebruik gemaakt wordt van de begrippen producten en diensten. Er wordt soms gesuggereerd dat de begrippen producten en goederen dezelfde lading dekken, zodat verwezen wordt naar de definitie van producten in artikel 93, 2 W.H.P.C. om te interpreteren wat onder goederen begrepen dient te worden (Stuyck, 2003). 3

14 De Memorie van Toelichting geeft aan dat zowel expliciete als impliciete identificatie bedoeld wordt (Wetsontwerp nr. 2050/1 en 2051/1, 6). Expliciete identificatie doet zich voor wanneer men het merk, het uithangbord of de firmanaam aanhaalt of voorstelt. Alle visuele of geluidstekenen, slogans, institutionele signaturen en alle zinspelingen die de consument toelaten de concurrent te herkennen, kunnen beschouwd worden als impliciete identificatie. Het gebruik van de merknaam, het vermelden van de groep verkopers waartoe iemand behoort of van zijn moedervennootschap, het opnemen van de serienummers waaronder de producten op de markt worden gebracht kunnen ervoor zorgen dat de rechter oordeelt dat de concurrent impliciet wordt genoemd (Daele, 2002). Bovendien wordt ook het vergelijken van een productie-, distributie- of verkoopmethode de zogenaamde systeemvergelijkingen geviseerd (Antwerpen 18 september 2000; Ballon, 1999; De Patoul, 2006; Francq & Francq, 2000). Wordt naar een product verwezen, dan is het feit dat er gelet op de omstandigheden en vooral gelet op de structuur van de markt meerdere concurrenten of meerdere door hen aangeboden producten of diensten kunnen worden geïdentificeerd, irrelevant (HvJ 19 april 2007). Er is dus niet vereist dat slechts één concurrent of de goederen of diensten van slechts één concurrent worden geviseerd. Irrelevant is of de reclame zich richt tot de consument of tot andere verkopers. Van belang is de vraag of de gemiddelde bestemmeling de concurrent herkent (Daele, 2005a). Men gaat uit van een referentiepersoon die gemiddeld geïnformeerd is (Wellens, 2005). Het is dus onnodig dat élke geadresseerde de concurrent kan herkennen (De Bauw, 2001). Hoe vager de verwijzing of hoe groter het aantal concurrenten, hoe minder evident het wordt om de concurrent te herkennen (De Bauw, 2001). De verwijzing naar een concurrent of naar zijn producten of diensten moet in de reclame zelf vervat zijn. De geadresseerde uitnodigen om zelf over te gaan tot een vergelijking zonder specifieke concurrenten, producten of diensten aan te duiden is geen vergelijkende reclame (De Bauw, 2001). B: Draagwijdte impliciete identificatie De impliciete identificatie van de concurrent kan zeer ver gaan en wordt in de rechtspraak snel aanvaard (Daele, 2002; Vermandele, 2005). De wetsbepalingen vereisen niet dat de consument die kennisneemt van de reclame, zonder nader onderzoek de concurrent kan herkennen en identificeren (Cass. 29 april 2004; Voorz. Kh. Antwerpen 22 maart 2007). Er wordt dus niet gevraagd dat de consument de concurrent of zijn producten of diensten onmiddellijk en van bij de kennisname herkent, het volstaat dat de identificatie pas na nader onderzoek door de consument gebeurt (Daele, 2005a; Straetmans, 2007). Er mag dan ook rekening gehouden worden met contextuele elementen zoals andere spelers op de markt, vroegere 4

15 reclamecampagnes die de gemiddelde persoon uit de doelgroep kent, naast gegevens uit de reclame zelf (De Patoul, 2006; Longfils, 2003). Problematisch is dat niet duidelijk is wat precies begrepen moet worden onder nader onderzoek (Daele, 2005b). Moet de identificatie mogelijk zijn na een eenvoudig, snel en kosteloos onderzoek of volstaat het dat geïdentificeerd wordt na een grondig, tijdrovend en eventueel betalend onderzoek? Bovendien is het in de praktijk niet erg waarschijnlijk dat de consument werkelijk overgaat tot een nader onderzoek (Daele, 2005b). Wellens beweert dat dat nader onderzoek niet mag verder gaan dan het verwerken van de contextuele informatie waarover de gemiddelde geadresseerde van de reclame behoort te beschikken op het ogenblik van de kennisname van de reclame (Wellens, 2005). Het Hof van Justitie houdt er dan ook een andere mening op na (HvJ 25 oktober 2001). Volgens het Hof dient de identificatie van de concurrent in de reclame zélf vervat te liggen. Het volstaat dus niet dat de concurrent na verder onderzoek kan geïdentificeerd worden, de identificatie moet duidelijk zijn na het horen of zien van de reclameboodschap zelf (Luik 3 februari 2005; Daele, 2005b; De Bauw, 2001). Een gematigder visie bestaat erin te zeggen dat allereerst gekeken moet worden naar de doelgroep van de reclame (Longfils, 2005). Díe consumenten zullen bepalen hoe streng de reclame beoordeeld dient te worden. Wordt van de beoogde doelgroep verwacht dat zij een nader onderzoek uitvoeren of niet? C: Verwijzing naar producten- of dienstencategorie Er bestaat discussie over de vraag of de algemene verwijzing naar een producten- of dienstencategorie een impliciete verwijzing naar de concurrentie uitmaakt (Debaene, 2007; Wellens, 2005). Moet de verwijzing naar de concurrent geïndividualiseerd zijn of hoeft dat niet per se? Sommige vonnissen en arresten leggen de identificatievoorwaarde zeer ruim uit. Een loutere verwijzing naar de producten- of dienstencategorie wordt dan gekwalificeerd als een identificatie van álle bedrijven die het product of de dienst in kwestie aanbieden (HvJ 19 april 2007; Brussel 18 november 1999, aangehaald in: Wellens, 2005; Voorz. Kh. Brussel 23 december 2002; Voorz. Kh. Leuven 28 juni 2005). Anderen vatten de identificatievoorwaarde iets strenger op. Een algemene verwijzing naar de concurrentie volstaat enkel als er slechts een beperkt aantal bedrijven op de markt actief zijn (Voorz. Kh. Brussel 7 juni 2000; Voorz. Kh. Brussel 5 januari 2001; Voorz. Kh. Brussel 12 maart 2001; Voorz. Kh. Brussel 18 mei 2004; Francq & Francq, 2000; Francq, 2001). Slechts een minderheid beschouwt een algemene 5

16 verwijzing naar de concurrentie niet als vergelijkende reclame, zelfs al is het aantal ondernemingen op de markt beperkt (Voorz. Kh. Nijvel 18 juli 2003; Longfils, 2003). Welke van deze interpretaties is nu de juiste? Er kan voor gepleit worden om de eerste versie toe te passen (Wellens, 2005). Richtlijn 97/55/EG stuurt immers aan op een ruim concept van vergelijkende reclame (Preambule Richtlijn 97/55/EG, considerans 6). Bovendien is die uitlegging verzoenbaar met het hoofddoel van de richtlijn, namelijk de consument informeren (Artikel 2 Richtlijn 97/55/EG). Deze interpretatie zou er echter ook toe leiden dat bijna elke reclame als vergelijkende reclame kan worden beschouwd. Een onderneming die reclame maakt door verwijzing naar de generieke term van het aangeboden product, zou dan impliciet verwijzen naar een product dat ook door de concurrent wordt aangeboden, zodat er sprake is van vergelijkende reclame. De wettelijke definitie van vergelijkende reclame spreekt bovendien van het noemen van de concurrent (Artikel 93, 4 W.H.P.C.). Hierdoor wordt gesuggereerd dat de geviseerde concurrent of zijn producten of diensten concreet herkenbaar moeten worden gemaakt (Straetmans, 2000). Daarom moet waarschijnlijk de tweede, iets engere interpretatie gehanteerd worden (Wellens, 2005; De Bauw, 2001). Het is echter ook mogelijk dat een algemene verwijzing naar de concurrentie in markten met een aanzienlijk aantal spelers, bepaalde bedrijven voldoende identificeert. Dit zal het geval zijn wanneer op een markt enkele zeer belangrijke, bekende spelers aanwezig zijn waaraan de gemiddelde bestemmeling quasi- automatisch denkt. Verwijst een supermarkt naar de concurrentie in het algemeen, dan zal de consument hierin een duidelijke verwijzing zien naar de grootste distributieketens, zoals Colruyt, Carrefour en Delhaize (Wellens, 2005). In die situatie is dan ook sprake van vergelijkende reclame. D: Voorbeelden impliciete identificatie Boekhandel De Slegte kocht restpartijen van nieuwe boeken op, die niet meer verkocht raken bij uitgevers. Op de aangeboden boeken werden twee prijzen vermeld: een hogere prijs voorafgegaan door het woord Van en een lagere prijs voorafgegaan door Nu. Bij de kassa hing een bordje dat de hoge prijs de aanbevolen prijs door uitgevers is, de lage prijs is de prijs aangerekend door De Slegte. De prijsaanduiding werd wel degelijk als reclame beschouwd, de prijsaanduiding had immers tot doel de verkoop te bevorderen. De reclame werd bovendien als vergelijkend gekwalificeerd, aangezien haar prijs vergeleken werd met de aanbevolen prijzen door uitgevers. Er werd aangenomen dat deze aanbevolen prijzen ten minste door een aantal handelaars werden toegepast, zodat de door de concurrenten aangeboden producten expliciet en 6

17 de concurrenten zelf impliciet werden genoemd (Brussel 5 september 2001; contra: Daele, 2002a). Dit arrest werd door het Hof van Cassatie bevestigd (Cass. 29 april 2004). Ooit beeldde een krantenuitgever een spiegel af in zijn reclamecampagne met de boodschap Miroir, Jolie Miroir Quel est le plus grand group de Presse Régionale Gratuite du pays?. De rechter vaardigde hiertegen een stakingsbevel uit, wegens verboden vergelijkende reclame. In de volgende campagne werden de namen van de concurrenten weggelaten, de rest bleef ongewijzigd. Ook nu nog werd de reclame als vergelijkende reclame beschouwd. Het doelpubliek kon de concurrent volgens de rechter nog identificeren, mede dankzij de eerst gepubliceerde reclame (Voorz. Kh. Bergen 23 januari 2003, aangehaald in: Daele, 2005a). Een ander voorbeeld is dat van een reclamecampagne van Base, waarin men sprak over een onafhankelijk onderzoek waaruit bleek dat GSM-gebruikers in België elk jaar bijna één miljard euro te veel betalen voor hun telefoongesprekken. Dit zou niet zo zijn voor Base-klanten. De rechtbank oordeelde dat de gemiddelde consument hierin een verwijzing naar de twee belangrijkste concurrenten Mobistar en Proximus kan zien (Brussel 16 mei 2006; Vermandele, 2007). Ook een van een werknemer om klanten in te lichten over het feit dat hij vanaf nu werkzaam zal zijn bij een andere werkgever, werd beschouwd als een vorm van vergelijkende reclame (Voorz. Kh. Leuven 5 december 2006). Een radiospot van reisorganisator Neckermann waarin gesuggereerd werd dat werken zonder tussenpersoon beter is dan met, maakte eveneens vergelijkende reclame uit (Voorz Kh. Gent 23 oktober 2000, aangehaald in: De Bauw, 2001). Een reclamecampagne waarin Sun een vergelijkende test uitvoerde met twee andere niet bij naam genoemde afwasproducten, werd niet als vergelijkende reclame aangemerkt (Voorz. Kh. Nijvel 18 juli 2003). De rechtbank oordeelde dat de consument bij het zien van de reclame niet automatisch aan de concurrent denkt. Een waspoederreclame vergeleek met het bestverkochte merk (Voorz. Kh. Brussel 12 september 2005). Ook hier was volgens de rechtbank geen sprake van vergelijkende reclame. Er was immers niet bewezen dat de consument in staat zou zijn om dat bestverkochte merk te identificeren. E: Vergelijkende tests Reclameboodschappen met verwijzingen naar of weergaven van resultaten van vergelijkende tests uitgevoerd door derden, vallen ook onder de definitie van vergelijkende reclame (Preambule Richtlijn 97/55/EG, considerans 10). De verkoper die dergelijke vergelijkende test 7

18 wil opnemen in reclame, zal er moeten op letten dat de consument niet misleid wordt. Dit kan onder meer door ervoor te zorgen dat de test steunt op de vergelijking van voldoende representatieve en controleerbare kenmerken (Voorz. Kh. Brussel 27 mei 1999; Wellens, 2007). Bovendien moet ook de verwijzing naar de test zelf auteursrechtelijk toegestaan zijn (Ballon, 1999). 3: Concurrenten Het begrip concurrent wordt in de Belgische wet, noch in de Europese regelgeving omschreven. De interpretatie ervan wordt dus aan de rechter overgelaten (Straetmans, 1999). In artikel 93, 4 W.H.P.C. wordt uitdrukkelijk gezegd dat de reclame een concurrent of zijn goederen of diensten moet noemen. Deze beperking valt grotendeels samen met de tweede voorwaarde voor de toelaatbaarheid van vergelijkende reclame (Artikel 94/1, 1, 2 W.H.P.C.; Stuyck, 2003). Een concurrent is dan degene die producten of diensten aanbiedt die in de ogen van de consument in dezelfde behoefte voorzien of voor hetzelfde doel bestemd zijn (Voorz. Kh. Kortrijk 11 december 2000; Voorz. Kh. Kortrijk 19 februari 2001; Longfils, 2003; Steennot & Dejonghe, 2007; Straetmans, 1999 en 2000; Wellens, 2005). Bovendien dient de concurrent een verkoper te zijn in de zin van artikel 1, 6 W.H.P.C. (Voorz. Kh. Kortrijk 28 mei 2001; Daele, 2002; De Patoul, 2006). Men gaat er van uit dat de concurrent moet beschouwd worden vanuit het perspectief van de persoon tot wie de reclame zich richt (Brussel 19 juni 2006; Voorz. Kh. Kortrijk 11 december 2000; Voorz. Kh. Kortrijk 19 februari 2001; Voorz. Kh. Kortrijk 28 mei 2001; Voorz. Kh. Leuven 4 november 2003). 2 Er dient nagegaan worden of de producten of diensten in kwestie substituten zijn in zijn ogen. Die substitueerbaarheid kan heel ruim zijn. Zo worden bier en wijn als substituten beschouwd (Voorz. Kh. Nijvel 26 juli 2002). De reclame waarin een producent van kattenvoer op de voordelen van het nieuwe verpakkingsmateriaal van zijn producten wees, is niet te beschouwen als vergelijkende reclame ten opzichte van de producent van de vroegere verpakking van het kattenvoer (Voorz. Kh. Brussel 26 november 2003, aangehaald in: Daele, 2005a). Er bestaat immers geen substitueerbaarheid tussen kattenvoer en verpakkingsmateriaal, zodat de partijen niet als concurrenten te beschouwen zijn. Ook is het de bestemmeling van de reclame die in staat moet zijn om de impliciet genoemde concurrent uit de reclame te herkennen (Voorz. Kh. Brussel 12 september 2005; Voorz. Kh. Nijvel 28 september 2006). 2 Dit in tegenstelling tot het begrip concurrent in het mededingingsrecht, waar de substitueerbaarheid nagegaan wordt op basis van de hele relevante markt (Daele, 2005a). 8

19 Vergelijking met de gehele bestaande markt en niet met een bepaalde concurrent of groep concurrenten, wordt niet als vergelijkende reclame beschouwd (Voorz Kh. Antwerpen 7 juli 2005). Om na te gaan of twee marktdeelnemers concurrenten zijn, kan eventueel op dezelfde manier tewerk gegaan worden als in het mededingingsrecht (Wellens, 2005; contra: Steennot & Dejonghe, 2007). Men vergelijkt de aard, de prijs en het gebruik van de producten en diensten die beiden aanbieden. Zijn deze onderling substitueerbaar, dan zijn de aanbieders ervan concurrenten van elkaar. Een verschil met de toepassing in het mededingingsrecht, is dat naast het bestaande gebruik ook de eventuele nieuwe aanwendingsmogelijkheden die door de adverteerder worden voorgesteld, in rekening moeten worden gebracht (De Bauw, 2001). Er moet dus niet zozeer uitgegaan worden van de bestaande marktsituatie, waarin de twee betrokkenen nog niet echt als concurrenten te beschouwen zijn of twee producten nog niet als substituten gezien worden. Wel is de perceptie van de bestemmeling van de reclame van belang (Voorz. Kh. Leuven 4 november 2003). Reclame waarin wordt vergeleken met of verwezen naar een andere verkoper die geen concurrent is van de adverteerder, is geen vergelijkende reclame en valt principieel niet onder artikel 94/1 W.H.P.C. Dergelijke reclame is toch verboden en dit door toepassing van artikel 94/2, 7 W.H.P.C. (Straetmans, 1999 en 2000; Stuyck, 2002b). 3 Zulke reclame maakt het immers mogelijk de andere verkoper te identificeren en dit logischerwijze zonder noodzaak, aangezien de twee geen concurrenten zijn van elkaar. Een strikte interpretatie bestaat er in dat de adverteerder zelf een concurrent dient te zijn van degene waarmee wordt vergeleken (De Bauw, 2001). Een adverteerder die zelf geen handel drijft in de betrokken producten of diensten bijvoorbeeld een beroepsvereniging, kan dus niet onder toepassing van de regeling met betrekking tot de vergelijkende reclame vallen. 4 Het artikel maakt geen onderscheid tussen rechtstreekse en onrechtstreekse concurrenten. Verkopers die tot totaal verschillende, niet-concurrerende sectoren behoren kunnen echter niet beschouwd worden als concurrenten, zelfs niet als onrechtstreekse concurrenten (Wetsontwerp nr. 2050/1 en 2051/1, 6; Straetmans, 2000). De substitueerbaarheid mag dus niet te ver gezocht worden. Een reis en een televisie zijn bijvoorbeeld allebei keuzes over vrijetijdsbesteding en dus in zekere zin substituten van elkaar, maar ze liggen toch te ver uiteen om als concurrerende goederen beschouwd te worden. 3 Zie infra: Afdeling 5 van dit hoofdstuk. 4 De andere bepalingen van de W.H.P.C. blijven echter wel van toepassing. 9

20 AFDELING 3: Geoorloofde vergelijkende reclame 1: Geoorloofd wat de vergelijking betreft Artikel 94/1 W.H.P.C. zegt dat vergelijkende reclame wat de vergelijking betreft, enkel toegelaten is onder een aantal voorwaarden. Vergelijkende reclame die voldoet aan de voorwaarden is geoorloofd, maar enkel wat de vergelijking betreft. De reclame blijft immers onderhevig aan de andere bepalingen van de W.H.P.C. en aan andere wetten die reclame regelen (De Bauw, 2001). De niet-vergelijkende elementen kunnen dus toch nog ongeoorloofd zijn (Stuyck, 2003). Er bestaat betwisting over louter verwijzende reclame. Is reclame waarin wel concurrerende producten of diensten worden genoemd, maar waarmee niet echt wordt vergeleken, toegestaan (Gassée & Delaruelle, 2003)? Vooreerst bestaat geen eensgezindheid over de vraag of louter verwijzende reclame een vorm van vergelijkende reclame is. Sommigen menen dat dat niet het geval is, zodat loutere verwijzing in principe toegestaan is (HvJ 8 april 2003; Brussel 15 juni 2004; Daele, 2005c; Straetmans, 1999 en 2000). 5 Anderen beweren daarentegen dat verwijzende reclame wel degelijk vergelijkende reclame uitmaakt. Binnen deze visie bestaan nog twee strekkingen over de invulling ervan. Volgens de eerste tendens is louter verwijzende reclame toegestaan, voor zover deze niet misleidend, afbrekend of verwarringstichtend is en niet op een onrechtmatige manier gebruik maakt van een handelsmerk, -naam of oorsprongbenaming (HvJ 25 oktober 2001; Ballon, 1999; Stuyck, 2002a). De tweede opvatting neemt evenwel aan dat verwijzende reclame niet toegelaten is (Voorz. Kh. Kortrijk 14 april 2003; Voorz. Kh. Brussel 19 december 2006; Daele, 2005a; De Bauw, 2001; Longfils, 2003; Straetmans, ; Stuyck, 2003). Verwijzende reclame is wel een vorm van vergelijkende reclame, maar voldoet niet aan de voorwaarden gesteld voor de geoorloofdheid ervan. Vergelijkende reclame is immers pas geoorloofd als de concurrenten daadwerkelijk vergeleken worden. Het Hof van Justitie meent dat de verwijzing naar een merk van een concurrent ook toegelaten is, wanneer die verwijzing noodzakelijk is om het publiek te informeren over de aard van de producten of de bestemming van de diensten die men aanbiedt, ook al gaat het niet om vergelijking sensu stricto (HvJ 25 oktober 2001; HvJ 23 februari 2006). 5 Deze zienswijze vindt steun in de zinsnede Vergelijkende reclame is, wat de vergelijking betreft, geoorloofd (eigen cursivering). Deze eerste zin van artikel 94/2 W.H.P.C. suggereert dat een daadwerkelijke vergelijking een constitutief bestanddeel uitmaakt van het begrip vergelijkende reclame. 6 Later is Straetmans zich echter bij de eerste visie gaan aansluiten. 10

21 2: Cumulatieve voorwaarden Vergelijkende reclame is enkel toegelaten onder de voorwaarden omschreven in artikel 94/1 W.H.P.C. Deze voorwaarden dienen cumulatief vervuld te zijn (Preambule Richtlijn 97/55/EG, considerans 11). A: Niet misleiden Vergelijkende reclame mag niet misleidend zijn in de zin van de artikelen 94/2, 1 tot 5 en 94/6 tot 94/8 W.H.P.C. (artikel 94/1, 1 W.H.P.C.). Vergelijkende reclame gericht tot verkopers moet getoetst worden aan de artikelen 94/2, 1 tot 5 W.H.P.C., de reclame die mikt op consumenten wordt beoordeeld aan de hand van de artikelen 94/6 tot 94/8 W.H.P.C. Belangrijk hierbij op te merken is dat een reclameboodschap die ingaat tegen één van de bepalingen van artikel 94/8 W.HP.C. de zogenaamde zwarte lijst sowieso in strijd is met de wet (Steennot & Dejonghe, 2007; Steennot, 2008). Er hoeft in dat geval niet meer nagegaan te worden of de misleiding van die aard is, dat hierdoor de aankoopbeslissing beïnvloed kan worden. Het is verboden zowel met ware als met onware beweringen, gegevens of voorstellingen te misleiden met betrekking tot de elementen opgesomd in de aangehaalde artikelen. Het feit dat de inhoud van de mededeling objectief juist is, doet geen afbreuk aan het eventuele misleidende karakter ervan (Brussel 12 september 2006). Enkel belangrijk is de vraag of de reclameboodschap door het doorsnee lid van de doelgroep al dan niet juist begrepen wordt (Voorz. Kh. Kortrijk 28 mei 2001; Voorz. Kh. Leuven 21 juni 2005; Daele, 2003; Gassée & Delaruelle, 2003). Houdt de reclame dus geen onjuiste voorstelling van de feiten in, maar wekt ze wel een verkeerde opvatting op bij de geadresseerde, dan is wel degelijk sprake van misleiding (Brussel 13 oktober 1995; Voorz. Kh. Gent 18 november 2002; Voorz. Kh. Antwerpen 22 maart 2007; Gassée & Delaruelle, 2003). Er moet uitgegaan worden van de globale indruk die gewekt wordt bij de bestemmeling, dit wil zeggen dat alle elementen van de reclame samen in acht genomen dienen te worden. De eventuele misleiding dient daarbij beoordeeld te worden vanuit het standpunt van de referentiepersoon, namelijk een normaal geïnformeerde, omzichtig handelende en oplettende persoon in de aangesproken doelgroep met een gemiddeld onderscheidingsvermogen en bekwaam om kritisch na te denken (Brussel 16 mei 2006; Brussel 12 september 2006; Voorz. Kh. Gent 18 november 2002). Hoe de pers de reclamecampagne begrijpt, is niet van belang (Voorz. Kh. Brussel 7 juni 2000). Er is sprake van misleidende reclame als het koopgedrag kán worden beïnvloed door de onvolledigheid of onjuistheid in de boodschap (Brussel 16 mei 2006; Brussel 19 juni 2006; 11

22 Voorz. Kh. Kortrijk 22 oktober 2001; Voorz. Kh. Leuven 26 maart 2002; Voorz. Kh. Leuven 21 juni 2005). Potentiële beïnvloeding volstaat dus, er hoeft geen daadwerkelijk effect op het gedrag te zijn (Daele, 2003; Gassée & Delaruelle, 2003). Soms wordt deze nuance in de rechtspraak echter over het hoofd gezien (Brussel 12 september 2006; Voorz. Kh. Gent 18 november 2002). Het al dan niet misleidend karakter van de vergelijkende reclame moet beoordeeld worden in functie van het risico dat de bestemmeling loopt om net dóór die reclame een voor hem nadelige beslissing te nemen (Voorz. Kh. Leuven 21 juni 2005; Daele, 2003). Niet vereist is dat er sprake is van kwade trouw bij de adverteerder (Voorz. Kh. Brussel 7 juni 2000; Daele, 2003; Gassée & Delaruelle, 2003). Besluiten dat een vergissing geen misleidende vergelijkende reclame kan uitmaken omdat er geen oogmerk aanwezig is om te misleiden, is dan ook voor kritiek vatbaar (Gassée & Delaruelle, 2003). Echter, ervan uitgaande dat de norm van de eerlijke handelsgebruiken terug te brengen is tot een toepassing van artikel 1382 B.W., kan er misschien voor gepleit worden een vergissing niet als misleiding aan te merken (Gassée & Delaruelle, 2003). Het foutbegrip impliceert immers een toetsing aan het gedrag van de goede huisvader, met andere woorden de normaal voorzichtige persoon in dezelfde omstandigheden geplaatst. Er mag dus wel enige zorgvuldigheid worden verwacht. De lichtste fout hoeft daarentegen niet in aanmerking genomen te worden. Vaak probeert de adverteerder de consument te misleiden door bepaalde essentiële vergelijkingspunten weg te laten. In principe is het niet verboden slechts met betrekking tot één kenmerk te vergelijken, maar de vergeleken kenmerken dienen wel representatief te zijn en mogen de consument niet misleiden (Ballon, 1999; Daele, 2003; De Bauw, 2001). Het feit dat de weggelaten kenmerken via een ander kanaal meegedeeld worden aan de consument, doet niets af aan het misleidend karakter van de reclame (Voorz. Kh. Brussel 7 juni 2000; Daele, 2003). Het is vaak onmogelijk in een reclamecampagne elk criterium dat kwaliteit of prijs bepaalt, weer te geven. In feite zijn al die campagnes dus min of meer misleidend. In de praktijk komt het er echter op neer na te gaan of de vergelijking in concreto rekening houdend met de draagwijdte van de reclame en de persoon tot wie ze gericht is als dusdanig misleidend kan beschouwd worden, dat de vergelijking verboden dient te worden (Voorz. Kh. Brussel 19 maart 2001). Wanneer het merk de consument sterk kan beïnvloeden bij zijn aankoopgedrag, en de vergelijking plaatsgrijpt tussen concurrerende producten van merken die wat betreft bekendheid aanzienlijke verschillen vertonen, kan weglating van het bekendste merk betekenen dat er 12

23 sprake is van misleiding (HvJ 8 april 2003). Vooral ook wanneer men testresultaten verwerkt in de reclameboodschap, kan een probleem ontstaan met betrekking tot eventuele misleiding. Wanneer een onzeker element verwerkt wordt in de reclameboodschap, dan is toch geen sprake van misleiding, op voorwaarde dat duidelijk gemaakt wordt dat die informatie twijfelachtig is. Wordt bijvoorbeeld vermeld dat het om een simulatie gaat, dan volstaat dat om de boodschap zijn misleidend karakter te ontnemen (Voorz. Kh. Brussel 21 mei 2001). B: Voorzien in dezelfde behoeften of bestemd voor hetzelfde doel De vergelijking mag enkel betrekking hebben op producten of diensten die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel bestemd zijn (Artikel 94/1, 1, 2 W.H.P.C.). De producten en diensten moeten dus in voldoende mate substitueerbaar zijn in de ogen van de bestemmeling (Francq, 2001; Straetmans, 1998; Vermandele, 2005). De producten of diensten moeten in functie van hun karakteristieken specifiek bedoeld zijn om dezelfde behoeften te bevredigen (Longfils, 2003). Bovendien mogen ze slechts in beperkte mate inwisselbaar zijn met andere producten of diensten (Longfils, 2003). Ook hier kan dezelfde methode als in het mededingingsrecht toegepast worden om de substitueerbaarheid van producten en diensten na te gaan (De Bauw, 2001). 7 In de dienstensector ligt vergelijking vaak moeilijk (Stuyck, 2002b en 2003). Diensten worden immers sterk gediversifieerd, zodat het gevaar bestaat dat diensten worden vergeleken die niet substitueerbaar zijn (Voorz. Kh. Kortrijk 17 juni 2002). Vooral in de telecomsector wordt dikwijls gebruik gemaakt van vergelijkende reclame (Stuyck, 2003). De verschillende aanbieders van telefoondiensten passen vaak verschillende tariefformules toe, afhankelijk van het tijdstip waarop gebeld wordt en de afstand tussen de bellers. Objectieve vergelijking is hierdoor moeilijk (Voorz. Kh. Antwerpen 21 maart 2002). Bovendien bestaat ook het gevaar dat twee diensten vergeleken worden die niet exact in dezelfde behoeften voorzien (Brussel 17 mei 2005). De abonnementen van de verschillende operatoren bevatten immers niet allemaal dezelfde diensten. De adverteerder is er niet toe gehouden alle tariefstructuren en eventuele voordeelprijzen weer te geven, het volstaat te vergelijken met het standaardtarief van de concurrent (Antwerpen 27 juni 2002). De concurrent dient immers zelf haar voordeelprijzen weer te geven. Er moet wél voor gezorgd worden dat het aangegeven tarief van de concurrent exact is, correct toegepast wordt en steunt op vergelijkingscriteria die juist en verifieerbaar zijn (Brussel 14 februari 2003). In een ander vonnis werd dit echter tegengesproken, doordat 7 Zie Afdeling 2, 3 van dit hoofdstuk: toepassing van het mededingingsrecht om na te gaan of twee marktpartijen concurrenten zijn. 13

24 aangenomen werd dat ook rekening dient gehouden te worden met alle kortingen bij de concurrent (Voorz. Kh. Brussel 27 mei 1999). Vaak wordt vergelijkende reclame gebruikt voor het promoten van generische geneesmiddelen (Brussel 26 maart 2002; Voorz. Kh. Brussel 25 februari 2002; Voorz. Kh. Brussel 24 maart 2004). Het is immers interessant om te weten van welk bekend merk het generische geneesmiddel de goedkopere variant is. Aangezien het generische en het merkgeneesmiddel dezelfde therapeutische werking beogen, gaat het per definitie om vergelijkende reclame. Een voorbeeld uit de rechtspraak van niet-substitueerbare producten is het volgende. Een reclamecampagne maakte de vergelijking gemaakt tussen een gel ( Viacrème ), die zou bijdragen tot het vrouwelijk orgasme, en een geneesmiddel bedoeld om erectiestoornissen bij mannen te verhelpen ( Viagra ). De rechter besloot dat het in casu om verboden vergelijkende reclame ging, beide producten voorzien immers niet in dezelfde behoeften en zijn niet bestemd voor hetzelfde doel (Voorz. Kh. Brussel 27 mei 2002). C: Objectief vergelijken Een volgende voorwaarde is dat de vergelijking op objectieve wijze één of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze producten en diensten, waartoe ook de prijs kan behoren, met elkaar vergelijkt (Artikel 94/1, 1, 3 W.H.P.C.). 1) Objectiviteit Over de voorwaarde van objectiviteit bestaat nogal wat onduidelijkheid. Sommigen oordelen dat deze eis inhoudt dat de vergelijkende reclameboodschap voor zich moet spreken (De Bauw, 2001; Gassée & Delaruelle, 2003). De vergelijking mag wel toegelicht en uitgelegd worden, maar dit mag niet verder gaan dan wat noodzakelijk is. Er mag echter geen wetenschappelijke objectiviteit verlangd worden, enkel het respecteren van een zekere neutraliteit en redelijkheid in de per definitie subjectieve aanprijzing mag verlangd worden (HvJ 19 september 2006; Voorz. Kh. Brussel 27 mei 1999; Voorz. Kh. Kortrijk 11 december 2000; Voorz. Kh. Brussel 21 mei 2001; Voorz. Kh. Gent 18 november 2002; Voorz. Kh. Leuven 4 november 2003; De Patoul, 2006; Francq, 2001; Gassée & Delaruelle, 2003; Longfils, 2005; Stuyck, 2003; Van Bunnen, 2007; Vermandele, 2005). De voorwaarde van objectiviteit wijst ook op de controleerbaarheid van de vergelijking (Wellens, 2007). Enkel objectieve feiten kunnen immers gecontroleerd worden op hun juistheid, bij subjectieve meningen is dat onmogelijk. Objectiviteit wijst dus op proportionaliteit in de subjectiviteit (Stuyck, 2003). Voorbeeld van een subjectieve interpretatie is de vermelding dat de concurrent zijn producten te duur 14

25 verkoopt (Voorz. Kh. Antwerpen 21 maart 2002). Of iets te duur is, is niet objectief, maar hangt af van de subjectieve beoordeling van de koper. Anderen menen dat de objectiviteitsvoorwaarde geen aparte vereiste is (Voorz. Kh. Kortrijk 28 mei 2001; Voorz. Kh. Brussel 10 juli 2001; Ballon, 1999; Straetmans, 2002). Ook puur subjectieve factoren mogen opgenomen worden, deze kunnen voor de consument immers belangrijk zijn bij de aankoop (Ballon, 1999). Reclame wordt als objectief beschouwd als aan alle andere voorwaarden is voldaan en als bovendien alle wettelijke verboden zijn gerespecteerd (Straetmans, 2002). Aan de voorwaarde van objectiviteit wordt dus geen aparte betekenis toegeschreven. Enkel als men deze interpretatie van objectiviteit aanhoudt, kan vergeleken worden naar subjectieve factoren, zoals esthetiek, smaak en geur (Brussel 29 januari 2004). Deze subjectieve factoren kunnen immers onder bepaalde voorwaarden objectief getest worden (Voorz. Kh. Brussel 20 september 2002; Voorz. Kh. Brussel 12 juli 2004; Vermandele, 2005; Wellens, 2007). De voorkeur van gebruikers voor een product kan op die manier objectief gemeten worden (Steennot & Dejonghe, 2007). Tests die de subjectieve preferenties van consumenten meten, kunnen volgens Vermandele echter niet op een objectieve manier in een vergelijkende reclameboodschap verwerkt worden (Vermandele, 2005). Deze puur subjectieve preferentie voor een bepaald merk maakt immers geen kenmerk van het product of de dienst uit. De wettelijke voorwaarde daarentegen, vereist vergelijking van kenmerken van de producten of diensten zelf. 2) Wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken Vooreerst is vereist dat de vergelijking betrekking heeft op wezenlijke kenmerken van de vergeleken producten of diensten. Hier dient men dus het onderscheid te maken tussen essentiële en bijkomstige gegevens. Wezenlijke kenmerken zijn de intrinsieke kenmerken eigen aan het product of de dienst. Louter toevallige kenmerken komen dus niet in aanmerking voor vergelijking (De Bauw, 2001). Eventueel kan artikel 3 Richtlijn 2006/114/EG hiervoor als richtsnoer gebruikt worden. Daarin wordt beschreven aangaande welke kenmerken de consument niet misleid mag worden. 8 Ook de artikelen 94/2, 1 en 2 W.H.P.C. sommen de kenmerken op waaromtrent de koper niet mag worden misleid. Deze kenmerken kunnen ook 8 Met betrekking tot het product of de dienst gaat het over beschikbaarheid, aard, uitvoering, samenstelling, procedé, datum van fabricage of levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, de van het gebruik te verwachten resultaten, uitslagen en essentiële uitkomsten van onderzoek, prijs, prijsberekening, voorwaarden waaronder het product kan worden gekocht en tests of controles. Met betrekking tot de adverteerder, is misleiding omtrent hoedanigheid, kwalificaties en rechten verboden. Het gaat onder meer om zijn identiteit, vermogen, bekwaamheid, industriële, commerciële of intellectuele eigendomsrechten, bekroningen en onderscheidingen. Deze opsomming is echter niet exhaustief. 15

26 richtinggevend zijn om te bepalen welke kenmerken wezenlijk zijn (De Bauw, 2001). Misleiding omtrent de identiteit, de aard, de samenstelling, de oorsprong, de hoeveelheid, de beschikbaarheid, de wijze en de datum van vervaardiging, de kenmerken of de gevolgen voor het leefmilieu van producten en diensten, is verboden. Ook de mate waarin producten beschermd zijn door een octrooi kan als een objectief element beschouwd worden (Voorz. Kh. Kortrijk 22 oktober 2001). De vergeleken kenmerken dienen bovendien relevant te zijn (Voorz. Kh. Brussel 27 maart 2007). Dit betekent dat het moet gaan om kenmerken die redelijkerwijze meespelen in de aankoopbeslissing van de bestemmeling (Ballon, 1999; De Bauw, 2001; Steennot & Dejonghe, 2007). Kenmerken waarmee geen rekening wordt gehouden bij het beslissingsproces, mogen dan ook niet het onderwerp zijn van vergelijking (Voorz. Kh. Kortrijk 11 december 2000). Aangeven dat het product van de adverteerder van een betere kwaliteit is dan dat van de concurrent, is enkel toegelaten als dit ook werkelijk zo is. Is er geen kwaliteitsverschil, dan is deze vergelijking niet objectief, wegens niet relevant (Brussel 27 juni 2006). Vervolgens moeten de kenmerken ook controleerbaar zijn (Voorz. Kh. Gent 18 november 2002; Voorz. Kh. Brugge 2 oktober 2003; Voorz. Kh. Brussel 27 maart 2007). Dit houdt in dat de juistheid van de vergelijking verifieerbaar moet zijn. De vraag blijft echter of de bestemmeling van de reclame zelf in staat moet zijn de controle uit te voeren, dan wel of het volstaat dat de verificatie door een expert mogelijk is. Meestal wordt aangenomen dat de gemiddelde consument zélf in staat moet zijn om de juistheid van de vergelijking te controleren, wanneer dat redelijkerwijze van hem verwacht kan worden (Voorz. Kh. Antwerpen 21 maart 2002). Bij prijsvergelijking zal dit onmiskenbaar het geval zijn (De Bauw, 2001; Vermandele, 2005). Het is zelfs niet nodig dat de prijs van de concurrent uitdrukkelijk vermeld wordt, stellen dat men goedkoper is dan zijn concurrent volstaat (Brussel 5 september 2001; De Bauw, 2001; contra: Voorz. Kh. Brussel 3 december 2001, aangehaald in: De Bauw, 2001). Gaat het daarentegen om een vergelijking van kenmerken die de bestemmeling niet zelf kan verifiëren, dan volstaat het dat deskundigen of gespecialiseerde laboratoria de juistheid ervan kunnen nagaan (De Bauw, 2001). Bedoeld worden onder meer bepaalde technische eigenschappen van het product. Soms wordt gesteld dat de resultaten van de verificatie van de beweringen reeds beschikbaar moeten zijn op het ogenblik dat men kennis neemt van de reclameboodschap (Vermandele, 2005). Onderzoek achteraf volstaat dus niet, de adverteerder moet de test vooraf al hebben laten uitvoeren en moet de resultaten ervan bij de lancering van de boodschap ter beschikking stellen. 16

27 Dat de vergeleken kenmerken representatief moeten zijn, betekent dat het kenmerk in voldoende mate aanwezig dient te zijn in álle vergeleken producten of diensten (De Bauw, 2001). 3) Één of meer kenmerken De vergelijking kan in principe betrekking hebben op één enkel kenmerk. Er hoeft dus geen sprake te zijn van een globale vergelijkende test (Wetsontwerp nr. 2050/1 en 2051/1, 9; Voorz. Kh. Brussel 7 januari 2002; Steennot & Dejonghe, 2007; Straetmans, 1999). Worden er echter slechts een beperkt aantal eigenschappen van het product of de dienst vergeleken, dan bestaat uiteraard het gevaar dat de vergelijking als misleidend beschouwd zal worden (Voorz. Kh. Brussel 27 mei 1999; Voorz. Kh. Brussel 20 september 2002; Steennot & Dejonghe, 2007; Straetmans, 1999). 4) Hyperbolische reclame Bewoordingen zoals de beste, de meest betrouwbare, de eerste of onklopbaar wijzen op hyperbolische reclame. Het is meestal duidelijk dat deze mededeling niet letterlijk genomen moet worden. Dergelijke reclame is dan ook toegelaten (Artikel 94/5, 2, tweede lid W.H.P.C.). De gemiddelde persoon uit de doelgroep weet dat hij geen specifieke verwachtingen hoeft te koesteren (Voorz. Kh. Brussel 7 juni 2000). Hoe meer men overdrijft, hoe kleiner het risico op misleiding en hoe gemakkelijker de reclame toegelaten wordt ( paradox van Houwing ; Straetmans, 2007). Worden de vaststellingen ten onrechte voorgesteld als objectief, zodat de consument misleid wordt, dan is de reclame verboden. Aannemen dat in het algemeen naar de concurrentie verwijzende reclame vergelijkende reclame uitmaakt, zou ervoor zorgen dat elk geval van hyperbolische reclame verboden is (De Bauw, 2001; Straetmans, 2000). 9 Dergelijke reclame is immers meestal subjectief, zodat niet voldaan is aan de objectiviteitsvoorwaarde. Gaat het daarentegen om een concrete boodschap over een specifiek kenmerk van een bepaald product of een bepaalde dienst, dan wordt het voor de bestemmeling minder duidelijk dat de reclame niet letterlijk genomen mag worden. Deze vergelijkende reclame moet voldoen aan de objectiviteitsvoorwaarde om toegestaan te zijn. Worden uitsluitend superlatieve termen gebruikt, dan is volgens Steennot en Dejonghe geen sprake van vergelijkende reclame, aangezien de reclame de concurrent niet identificeert (Steennot & Dejonghe, 2007). Deze boodschap moet dan ook voor zover ze niet misleidend is getolereerd worden. 9 Zie Afdeling 2, 2, C. 17

28 Vergelijkende en hyperbolische reclame sluiten elkaar volgens sommige rechtspractici uit (Voorz. Kh. Brussel 20 september 2002; Voorz. Kh. Brussel 12 juli 2004; Voorz. Kh. Antwerpen 22 maart 2007) Worden ze tegelijkertijd aangewend, dan wordt de consument principieel misleid. Vergelijkende reclame die hyperbolen bevat, is niet toegelaten. Anderen spreken dit echter tegen (Longfils, 2003; Van Bunnen, 2007; Vermandele, 2005). Volgens hen kunnen vergelijkende en hyperbolische reclame wel gecombineerd worden. Sommige uitdrukkingen, zoals de beste of onklopbaar zijn inderdaad per definitie subjectief. Daarentegen is zeggen dat je de goedkoopste bent een objectieve uitspraak, op voorwaarde dat je dan ook werkelijk de goedkoopste bent. D: Niet verwarren met de concurrent De vergelijkende reclame mag er niet toe leiden dat er bij de consument verwarring ontstaat met een concurrent of diens producten of diensten (Artikel 94/1, 4 W.H.P.C.; Voorz. Kh. Brussel 5 april 2000). In tegenstelling tot artikel 94/2, 8 W.H.P.C. waar het enkele risico op verwarring volstaat is hier vereist dat er reeds verwarring is (Stuyck, 2001). E: Niet denigreren of kleineren Vergelijkende reclame mag de goede naam niet schenden, noch zich kleinerend uitlaten over de merken, handelsnamen, andere onderscheidende kenmerken, producten of diensten, activiteiten of omstandigheden van een concurrent (Artikel 94/1, 5 W.H.P.C.; Voorz. Kh. Brussel 5 april 2000; Voorz. Kh. Brussel 4 september 2000; Voorz. Kh. Brussel 12 maart 2001; Voorz. Kh. Brussel 19 maart 2001; Voorz. Kh. Gent 26 maart 2001; Voorz. Kh. Brussel 10 juli 2001; Voorz. Kh. Gent 16 december 2002; Voorz. Kh. Brussel 27 maart 2007). Afbrekende vergelijkingen zijn verboden, zelfs al stemmen ze overeen met de waarheid (Brussel 26 juni 1998; Voorz. Kh. Kortrijk 11 december 2000; Voorz. Kh. Antwerpen 7 juli 2005; Gassée & Delaruelle, 2003). Een adverteerder mag zich niet kleinerend uitlaten over een rivaal, maar zijn uitlatingen kunnen natuurlijk wel negatief uitvallen voor die concurrent (Voorz. Kh. Kortrijk 11 december 2000; Voorz. Kh. Brussel 5 januari 2001; Voorz. Kh. Kortrijk 19 februari 2001; Voorz. Kh. Kortrijk 22 oktober 2001; Voorz. Kh. Kortrijk 17 juni 2002). Reclame mag dus wel degelijk negatieve opmerkingen bevatten, enkel reclame die nodeloos grievend is, is verboden (Gent 9 januari 2006; Gassée & Delaruelle, 2003). Zo is het mogelijk dat een concurrent in een slecht daglicht wordt geplaatst, maar dat de consument hierdoor nuttige informatie bekomt (Straetmans, 2000). Als hierdoor belangrijke schade bij de consumenten vermeden kan worden, dan hoeft de vergelijking niet verboden te worden. Er dient een 18