DE RECHTSBESCHERMING TEGEN DE OVERHEID BIJ OVERHEIDSOPDRACHTEN

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar DE RECHTSBESCHERMING TEGEN DE OVERHEID BIJ OVERHEIDSOPDRACHTEN Masterproef van de opleiding Master in de Rechten Ingediend door Evelien Asselman Studentennr.: Major: Nationaal en Internationaal Recht Promotor: Prof. Dr. S. Lust Commissaris: Prof. Dr. P. Taelman

2 Voorwoord De keuze om over dit onderwerp mijn masterproef te schrijven maakte ik op aanraden van Prof. Dr. S. Lust. De rechtsbescherming in het algemeen is een problematiek die mij enorm aanspreekt. In welke mate is de burger heden ten dage beschermd tegen de overheid? En in welke mate leidt een vordering voor de rechter tot herstel van de door de benadeelde geleden schade? Ook de problematiek van het overheidsopdrachtencontentieux sprak mij aan omwille van de complexiteit en de moeilijke doorzichtigheid van de procedures. Daarenboven komt nog het feit dat inzake overheidsopdrachten de rechtsbescherming zich zowel op het niveau van de Raad van State, als op het niveau van de burgerlijke rechtbanken afspeelt. De combinatie van de rechtsbescherming tegen de overheid en het overheidsopdrachtencontentieux, gaf mij voldoende stof om over na te denken en was vormde voor mij een hele uitdaging. Doorheen het hele proces van onderzoek en schrijven, kon ik steeds rekenen op de hulp en de ondersteuning van mijn promotor Prof. Dr. S. Lust, aan wie dan ook mijn oprechte dank. Verder wens ik ook elke lezer van dit werkstuk te bedanken, opdat hij of zij de tijd neemt om zich te verdiepen in wat volgt. 2

3 Afkortingenlijst Overheidsopdrachtenwet 1993 Overheidsopdrachtenwet 2006 Standstillwet 2006 Wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten. Wet 15 juni 2006 betreffende de overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten. Wet 16 juni 2006 betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en wachttermijn inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten. De in dit werk gehanteerde afkortingen en verwijzingen, zijn deze zoals voorgeschreven door de Interuniversitaire Commissie Verwijzingen en Afkortingen in de uitgave Juridische verwijzingen en afkortingen, editie

4 Inhoudstafel Voorwoord... 2 Afkortingenlijst... 3 Inhoudstafel... 4 Inleiding... 8 Hoofdstuk 1. Wetgeving... 9 Afdeling I. Europese regelgeving... 9 Afdeling II. Belgische regelgeving Hoofdstuk 2. Raad van State Afdeling I. Bevoegdheid Administratieve overheidshandeling a) Bestuurshandelingen (1) Eenzijdige administratieve rechtshandeling (2) Uitvoerbare administratieve rechtshandeling (3) Impliciete weigeringsbeslissing (4) Na uitputting van de georganiseerde beroepen b) Uitgaande van de onderscheiden administratieve overheden (1) Organieke criteria (2) Functionele criteria (3) Evolutie van het begrip administratieve overheid (a) Inzake niet-organieke overheden (b) Inzake organieke overheden (4) De cassatiearresten van 6 september (5) Organen van de wetgevende of van de rechterlijke macht (6) Begrip administratieve overheid inzake overheidsopdrachten c) Niet aanvechtbare administratieve rechtshandelingen (1) Regeringsdaden (2) Materiële handelingen Griefhoudend a) Voorbereidende handeling b) Inlichtingen en mededelingen c) Verwittigingen

5 d) Beslissingen die goedkeuring of machtiging vereisen e) Voorlopige maatregelen f) Bevestigende besluiten g) Maatregelen van inwendige orde, van intern bestuur of van interne organisatie. 37 h) Ordemaatregelen i) Omzendbrieven j) Complexe handeling (1) Begrip (2) Inzake overheidsopdrachten (a) Nederlandstalige kamers van de Raad van State (b) Franstalige kamers van de Raad van State (c) Europese dimensie (d) Algemene Vergadering van de Raad van State (e) Besluit Afdeling II. Belang Afdeling III. Situatie voor de invoering van artikel 21bis Overheidsopdrachtenwet Afdeling IV. Vordering tot schorsing Algemeen Ingeval het schorsingsarrest wordt geveld na de sluiting van het contract a) Voor de invoering van artikel 21bis in de Overheidsopdrachtenwet b) De invoering van artikel 21bis in de Overheidsopdrachtenwet c) Toekomstig recht: Standstillwet Ernstige middelen Moeilijk te herstellen ernstig nadeel a) Persoonlijk karakter b) Moeilijk te herstellen nadeel c) Financieel nadeel d) Invloed van de invoering van artikel 21bis Overheidsopdrachtenwet e) Toekomstig recht: Standstillwet Uiterst dringende noodzakelijkheid a) Algemeen b) Invloed van de invoering van artikel 21bis Overheidsopdrachtenwet c) Toekomstig recht: Standstillwet

6 Afdeling V. Annulatieberoep Algemeen Hoofdstuk 3. Gewone rechtbanken Afdeling I. Bevoegdheid Afdeling II. Toelaatbaarheidsvereisten Bekwaamheid en rechtspersoonlijkheid a) Algemeen Belang a) Algemeen b) Tijdstip van de beoordeling c) Vereisten Hoedanigheid Afdeling III. Inzake overheidsopdrachten Aansprakelijkheid van de overheid a) Algemeen b) Fout (1) Begrip (2) Onwettigheid (a) Wettelijke bepalingen en voorschriften (b) Beginselen van behoorlijk bestuur (3) Arresten van de Raad van State (a) Vernietigingsarrest van de Raad van State (b) Verwerpingsarrest van de Raad van State c) Schade (1) Algemeen (2) Verlies van een kans (3) Aanbestedingen (4) Offerteaanvragen (5) Onderhandelingsprocedures (6) Schadebeperkingsplicht d) Oorzakelijk verband (1) Algemeen (2) Verlies van een kans (3) Aanbestedingen

7 (4) Offerteaanvragen (5) Onregelmatige offerte e) Schadeloosstelling (1) Algemeen (2) Herstel in natura (3) Herstel bij equivalent (a) Algemeen (b) Bijzondere regeling inzake aanbestedingen Vordering van voorlopige maatregelen in kort geding a) Raad van State versus burgerlijke rechter b) Werkelijk en rechtstreeks voorwerp Vordering tot nietigheid van het contract a) Algemeen b) Absolute en relatieve nietigheden c) Toestemming d) Voorwerp e) Oorzaak f) In de praktijk Invloed van artikel 21bis Hoofdstuk 4. Conclusie Hoofdstuk 5. Bibliografie Afdeling I. Wetgeving Internationale regelgeving Europese regelgeving Belgische regelgeving Voorbereidende documenten Afdeling II. Rechtspraak Afdeling III. Rechtsleer Boeken Bijdragen in tijdschriften

8 Inleiding Deze masterproef heeft tot doel een overzicht te geven van de rechtsbescherming van de burger tegen de overheid in het overheidsopdrachtencontentieux. Hiertoe zal vooreerst worden stilgestaan bij de toepasselijke regelgeving inzake overheidsopdrachten. Meer bepaald zal worden nagegaan welke invloed de Europese regelgeving op de Belgische regelgeving heeft gehad. Vervolgens zullen de beroepsmogelijkheden voor de Raad van State worden onderzocht. Dit vereist eerst en vooral een grondig onderzoek van de bevoegdheid van de Raad van State, waarbij voornamelijk de evoluties van het begrip administratieve overheid en het concept complexe administratieve rechtshandeling een belangrijke rol zullen uitmaken. Hierna zal worden dan worden ingegaan op de situatie voor de invoering van artikel 21bis in de Overheidsopdrachtenwet 1993, alvorens de vordering tot schorsing en het annulatieberoep bij de Raad van State te onderzoeken. Systematisch zullen de voorwaarden voor deze twee vordering worden onderzocht, alsook de invloed van de invoering van artikel 21bis Overheidsopdrachtenwet 1993 op deze voorwaarden. Een derde luik zal bestaan in het onderzoek van de beroepsmogelijkheden voor de burgerlijke rechtbanken, meer specifiek zullen de drie mogelijke vorderingen worden besproken. De eerste vordering die hierbij aan bod zal komen is de vordering tot schadeloosstelling. De drie componenten, fout, schade en oorzakelijk verband, zullen worden onderzocht in het licht van de mogelijke gunningsprocedures inzake overheidsopdrachten. Met betrekking tot de vereiste van een fout, zal de invloed van de vernietigings- en verwerpingsarresten van de Raad van State een belangrijke plaats innemen. Voor wat betreft de vereiste van schade, zal de theorie van het verlies van een kans van belang zijn, dit gezien in het licht van de verschillende mogelijke gunningsprocedures. Tenslotte zullen de mogelijke vormen van schadeloosstelling worden besproken. De tweede vordering die zal worden uiteengezet is de vordering van voorlopige maatregelen in kort geding, meer bepaald zal hier de invloed van het kort geding voor de Raad van State op het burgerlijke kort geding worden nagegaan. Tenslotte zal ook de mogelijkheid tot nietigverklaring van het contract voor de burgerlijke rechter worden onderzocht. Om vervolgens door middel van een conclusie een algemene overzicht te geven van de rechtsbescherming tegen de overheid bij overheidsopdrachten. 8

9 Hoofdstuk 1. Wetgeving Afdeling I. Europese regelgeving 1. Sinds 2004 gelden twee nieuwe aanbestedingsrichtlijnen: de richtlijn 2004/18/EG voor leveringen, diensten en werken 1 en de richtlijn 2004/17/EG voor de nutssectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten 2. De rechtsbescherming bij overheidsopdrachten wordt op Europees vlak geregeld in twee richtlijnen. Enerzijds de rechtsbeschermingsrichtlijn 86/665/EEG voor aanbestedingen in de klassieke sectoren 3, en anderzijds de rechtsbeschermingsrichtlijn 92/13/EEG voor aanbestedingen in de nutssectoren 4. Deze rechtsbeschermingsrichtlijnen hebben tot doel de daadwerkelijke toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG te garanderen. Op 11 december 2007 werden voornoemde rechtsbeschermingsrichtlijnen gewijzigd door de richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad 5. Deze wijziging kwam er omdat de in de Rechtsbeschermingsrichtlijnen bestaande mechanismen niet voldoende waren ter verzekering van een effectieve en voldoende rechtsbescherming. 1 Richtl. Eur. Parl. en Raad E.G. nr. 2004/18, 31 maart 2004, betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb.L. 30 april 2004, 134. (hierna verkort Richtlijn 2004/18/EG ) 2 Richtl. Eur. Parl. en Raad E.G. nr. 2004/17, 31 maart 2004, houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, Pb.L. 30 april 2004, 134. (hierna verkort Richtlijn 2004/17/EG ) 3 Richtl. Raad E.G. nr. 86/665, 21 december 1989, houdende de coördinatie van de wettelijke en de bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, Pb.L. 30 december 1989, 395. (hierna verkort Rechtsbeschermingsrichtlijn 86/665/EEG ) 4 Richtl. Raad E.G. nr. 92/13, 25 februari 1992, tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, Pb.L. 23 maart 1992, 76. (hierna verkort Rechtsbeschermingsrichtlijn 92/13/EEG ) 5 Richtl. Eur. Parl. en Raad E.G. nr. 2007/66, 11 december 2007, tot wijziging van de Richtl. Raad E.G. nr. 89/665 en Richtl. Raad E.G. nr. 92/13 met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, Pb.L. 20 december 2007, 335. (hierna verkort Richtlijn 2007/66/EG ) 9

10 Afdeling II. Belgische regelgeving 2. De Europese richtlijnen 2004/17 en 2004/18 werden door de Belgische wetgever omgezet in twee nieuwe wetten, namelijk de wetten van 15 juni en 16 juni Dit nieuw wettelijk kader is echter, op een paar artikelen na, nog niet in werking getreden. Om toch de dwingende bepalingen van de richtlijnen 2004/17 en 2004/18 in te voeren in de Belgische wetgeving, en aldus een veroordeling door het Europees Hof van Justitie te vermijden, werd het KB van 23 november uitgevaardigd. Hierdoor werden de dwingende bepalingen van de voormelde richtlijnen ingevoerd in de overheidsopdrachtenwet van 1993 en in de bijhorende KB s van 8 januari en 10 januari Het KB van 23 november 2007 handelt echter hoofdzakelijk over procedurele voorschriften en voorwaarden met betrekking tot overheidsopdrachten, het bevat dus niet direct nieuwe instrumenten op het vlak van de rechtsbescherming. 3. De Overheidsopdrachtenwet 1993 diende in overeenstemming te worden gebracht met art. 2 van de Europese Rechtsbeschermingsrichtlijnen. Dit gebeurde door de invoering van een artikel 21bis in de Overheidsopdrachtenwet In laatstgenoemd artikel werd onder meer voorzien dat de aanbestedende overheid bij overheidsopdrachten die de Europese drempels bereiken, een wettelijke wachttermijn van minimum 10 dagen dient toe te kennen aan de kandidaten en inschrijvers. Gedurende deze termijn mag niet worden overgegaan tot kennisgeving van de gunningbeslissing aan de begunstigde van de opdracht. Ten gevolge van een wetswijziging werd de wachttermijn in 2008 op 15 dagen gebracht Wet 15 juni 2006 betreffende overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, B.S. 15 februari 2007, Wet 16 juni 2006 betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en wachttermijn inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, BS 15 februari 2007, KB 23 november 2007 tot wijziging van de Wet 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en van sommige koninklijke besluiten tot uitvoering van deze wet, BS 7 december 2007 (ed.1), KB 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken, B.S. 26 januari 1996, KB 10 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten, B.S. 26 januari 1996, Art. 302 Programmawet 9 juli 2004,BS 15 juli 2004 (ed.2), Art. 3 Wet 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen, BS 16 juni 2008,

11 Hoofdstuk 2. Raad van State Afdeling I. Bevoegdheid 1. Administratieve overheidshandeling 4. De bevoegdheid van de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State wordt bepaald in artikel 14, 1 van de R.v.St.-Wet 13 : De afdeling doet uitspraak, bij wijze van arresten, over de beroepen tot nietigverklaring wegens overtreding van hetzij substantiële, hetzij op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, overschrijding of afwending van macht, ingesteld tegen de akten en reglementen: 1 van de onderscheiden administratieve overheden; 2 van de wetgevende vergaderingen of van hun organen, daarbij inbegrepen de ombudsmannen ingesteld bij deze assemblees, van het Rekenhof en van het Arbitragehof, van de Raad van State en de administratieve rechtscolleges evenals van organen van de rechterlijke macht en van de Hoge Raad voor de Justitie met betrekking tot overheidsopdrachten en leden van hun personeel. Artikel 159 van de Grondwet is eveneens van toepassing op de in 2 bedoelde akten en reglementen. a) Bestuurshandelingen 5. Een eerste element bij het bepalen van de bevoegdheid van de Raad van State in het kader van het annulatiecontentieux, is dat het moet gaan om akten en reglementen van de onderscheiden administratieve overheden. Hiermee worden administratieve rechtshandelingen van individuele of reglementaire aard bedoeld. 6. De Raad van State bepaalt zelf dat onder een rechtshandeling in de zin van artikel 14, 1 van de R.v.St.-Wet dient te worden verstaan: een handeling waarbij wordt beoogd rechtsgevolgen te doen ontstaan of te beletten dat zij tot stand komen, m.a.w. waarbij wordt beoogd wijzigingen aan te brengen in een bestaande rechtsregel of rechtstoestand dan wel zodanige wijziging te beletten; dat om ontvankelijk te zijn het beroep een handeling tot voorwerp moet hebben die zelf rechtsgevolgen sorteert en die onmiddellijk en rechtstreeks nadeel berokkent aan de verzoekende partij; Artikel 14, 1 Gecoördineerde wetten op de Raad van State. 14 RvS 17 december 2004, nr , NV Alubis, 11

12 Kenmerkend voor een administratieve rechtshandeling is dus dat het een eenzijdig verbindende rechtshandeling is, die bovendien onmiddellijk uitvoerbaar is en wordt verricht door een administratief orgaan. 15 (1) Eenzijdige administratieve rechtshandeling 7. Het eenzijdig karakter van de bestuurshandeling is van essentieel belang voor het bepalen van de bevoegdheid van de Raad van State. Immers, van zodra er sprake is van een wederkerige rechtshandeling, dient conform artikel 144 en 145 G.W. een beroep te worden gedaan op de burgerlijke rechter en is de Raad van State niet langer bevoegd In dit kader dient gewezen te worden op de theorie van de actes détachables of de afsplitsbare rechtshandelingen. Hier worden de administratieve rechtshandelingen die het contract voorafgaan of erop volgen, onderscheiden van het eigenlijke contract 17. Deze administratieve handelingen maken deel uit van de gehele verrichting die het sluiten, de voortzetting of de beëindiging van het contract uitmaakt, maar tegelijkertijd worden zij geacht ervan afsplitsbaar te zijn 18. Ten gevolge van deze theorie kunnen voornoemde administratieve rechtshandelingen wel aangevochten worden in het raam van een annulatieberoep bij de Raad van State. In het licht van de procedure inzake overheidsopdrachten, dient derhalve een duidelijk onderscheid te worden gemaakt tussen de verschillende handelingen in de procedure. (2) Uitvoerbare administratieve rechtshandeling 9. In het arrest CAIRONI van 15 december 2005 omschrijft de Raad van State het begrip uitvoerbare administratieve rechtshandeling als een handeling waarbij wordt beoogd rechtsgevolgen in het leven te roepen of te beletten dat zij tot stand komen, waarbij met andere woorden wordt beoogd wijzigingen aan te brengen in een bestaande rechtsregel of rechtstoestand of een zodanige wijziging te beletten; dat de bestreden beslissing dus uit zichzelf rechtsgevolgen moet sorteren;. Bijgevolg is het mogelijk om bestuurshandelingen 15 J. DUJARDIN en J. VANDE LANOTTE, Basisbegrippen Publiekrecht, Brugge, Die Keure, 2004, C. DE KONINCK, Overheidsopdrachtenrecht (klassieke sectoren). Boek 1: Algemene inleiding, Gunning van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2001, D. VAN HEUVEN en F. VAN VOLSEM, Commentaar bij artikel 14, al. 1 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 januari 1998, S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000,

13 die uitvoerbare kracht hebben, aan te vechten door middel van vernietigingsberoep of een beroep tot schorsing bij de Raad van State De uitvoerbaarheid van een administratieve rechtshandeling dient te worden onderscheiden van de verbindende kracht van een administratieve rechtshandeling. Een administratieve rechtshandeling kan worden bestreden van zodra ze genomen en uitvoerbaar is, het is niet vereist dat zij reeds bindende kracht heeft 20. Dit betekent dus dat het feit dat de rechtseffecten van een administratieve handeling tijdelijk zijn opgeschort, niet wil zeggen dat de handeling zonder rechtsgevolgen is 21 en niet aanvechtbaar is. (3) Impliciete weigeringsbeslissing 11. Uitgaande van art. 14, 1 R.v.St. Wet, is het uitgangspunt voor het instellen van een annulatieberoep het bestaan van een administratieve rechtshandeling die uitgaat van een Belgische administratieve overheid. Logischerwijze zou men kunnen concluderen dat bij ontstentenis van een dergelijke beslissing dan ook geen annulatieberoep bij de Raad van State mogelijk is. Tot voor de invoering van de Wet van 3 juni , was de vraag of het langdurig stilzwijgen van de overheid kon worden beschouwd als een impliciete weigeringsbeslissing, een louter jurisprudentiële aangelegenheid. De R.v.St. Wet bevatte immers geen enkele wettelijke basis op grond waarvan de Raad van State zich ook zou kunnen uitspreken over impliciete weigeringsbeslissingen. Algemeen kunnen uit de rechtspraak van de Raad van State enkele criteria worden afgeleid, die de Raad hanteerde om te bepalen of het langdurig stilzwijgen van de overheid al dan niet kon worden geïnterpreteerd als een impliciete weigeringsbeslissing. Vooreerst moest de overheid verplicht zijn om te beschikken 23, ten tweede diende het te gaan om een bij die overheid correct ingediende aanvraag 24. Bovendien moest het stilzwijgen van de overheid zowel langdurig 25 als omstandig zijn RvS 27 februari 1992, nr , RACE RvS 8 oktober 1993, nr , RACE RvS 27 februari 1992, nr , RACE Wet 3 juni 1971 tot wijziging van de wetten betreffende de Raad van State, BS 19 juni 1971, RvS 1 april 1952, nr , Schaepen; RvS 4 januari 1954, nr , Bael; RvS 4 juni 1968, nr , Cassiman; RvS 8 oktober 1970, nr , Dupont. 24 RvS 23 januari, nr , Danguy; RvS 24 februari 1967, nr , Albart. 25 RvS 23 januari, nr , Danguy; RvS 24 februari 1967, nr , Albart. 26 RvS 24 februari 1967, nr , Albart; I., OPDEBEEK, Rechtsbescherming tegen het stilzitten van het bestuur, Brugge, Die Keure, 1992,

14 12. Met de Wet van 3 juni 1971 werd aan deze jurisprudentiële constructie een wettelijke basis gegeven. Dit gebeurde door de invoering van het huidige art. 14, 3 en art. 32 R.v.St. Wet. 13. Art. 14, 3 R.v.St. Wet bepaalt het volgende: Wanneer een administratieve overheid verplicht is te beschikken en er bij het verstrijken van een termijn van vier maanden te rekenen vanaf de haar daartoe door een belanghebbende betekende aanmaning geen beslissing is getroffen, wordt het stilzwijgen van de overheid geacht een afwijzende beslissing te zijn waartegen beroep kan worden ingesteld. Deze bepaling doet geen afbreuk aan de bijzondere bepalingen die een andere termijn vaststellen of aan het stilzwijgen van de administratieve overheid andere gevolgen verbinden. De in dit artikel voorziene mogelijkheid tot aanmaning, biedt de bestuurde de mogelijkheid om de betrokken administratieve overheid te dwingen een beslissing te nemen. Het is immers zo dat de betrokken administratieve overheid hierdoor verplicht wordt om een uitdrukkelijke beslissing te nemen, hiertegen kan de bestuurde naderhand eventueel een annulatieberoep bij de Raad van State indienen. Ingeval de overheid vier maanden na de aanmaning nog steeds nalaat een uitdrukkelijke beslissing te nemen, wordt de overheid geacht een afwijzende beslissing te hebben genomen waartegen een annulatieberoep bij de Raad van State openstaat 27. Belangrijk hierbij is dat, net zoals voor de inwerkingtreding van de Wet van 3 juni 1971, op de overheid een verplichting moet rusten om een beslissing te nemen, alvorens het stilzitten van die overheid met een annulatieberoep kan worden bestreden. 28 Is dit niet het geval, dan kan een stilzwijgen van de overheid niet bestreden worden via art. 14 R.v.St. Wet. 14. De vraag kan gesteld worden of de zonet beschreven regeling inzake impliciete weigeringsbeslissingen ook kan toegepast worden in het kader van een vordering tot schorsing bij de Raad van State. 27 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2006, RvS 8 juni 1988, nr , Bosmans; RvS 8 juni 1988, nr , Dewalque; RvS 8 juni 1988, nr , Demesmaecker; RvS Bailly 6 september 1989, nr ; R.v.St. 20 november 1992, nr ,Van Aubel; RvS 15 juli 1999, nr , Vande Casteele; RvS 18 november 1999, nr , Versteegen. 14

15 In het verleden was dit niet steeds even duidelijk daar de vroegere versie van artikel 17, 1 R.v.St. Wet, dit is de grondslag voor de schorsingsbevoegdheid van de Raad van State, enkel verwees naar artikel 14, 1 ste lid R.v.St. Wet (thans art. 14, 1 R.v.St. Wet) en niet naar artikel 14, 2 de lid R.v.St. Wet (thans art. 14, 3 R.v.St. Wet) dat de impliciete weigeringsbeslissing vermeldde. Zuiver tekstueel beschouwd zou men dus kunnen stellen dat de Raad van State niet bevoegd is om fictieve weigeringsbeslissingen te schorsen In verschillende arresten oordeelde de Raad van State dat de fictieve weigeringsbeslissing die voorzien is in artikel 14, 2 de lid R.v.St. Wet, niets meer inhoudt dan een technische omschrijving van de "stilzwijgende beslissing" die als zodanig reeds, krachtens het eerste lid van artikel 14, onder de annulatiebevoegdheid viel 30. Met andere woorden, het 2 de lid is geen uitbreiding van de annulatiebevoegdheid zoals voorzien in het 1 ste lid, maar enkel een verduidelijking van het annulatieberoep voor een bepaalde soort beslissing door het geven van een technische omschrijving. 16. Echter, in het arrest SERVAIS van 13 januari 2004 oordeelde de Raad van State dat: Considérant qu à s en tenir aux termes mêmes de l article 17, 1er, des lois sur le Conseil d Etat, précitées, une demande de suspension ne peut viser qu un acte ou un règlement d une autorité administrative susceptible d annulation en vertu de l article 14, 1er des mêmes lois, à l exclusion d une décision implicite de rejet, acquise dans les conditions prévues par l article 14, 3; 31. Maar, in het geval van een letterlijke lezing van artikel 17, 1 R.v.St. Wet kan dit volgens de Raad van State problemen geven op het vlak van het gelijkheidsbeginsel zoals voorzien in artikel 10 en 11 van de Grondwet. Dit omdat er volgens de Raad van State geen reden is om een onderscheid te maken naargelang de vordering tot schorsing een expliciete of een impliciete weigeringsbeslissing tot voorwerp heeft, en nog minder, naargelang een impliciete beslissing wel of niet werd verkregen onder de voorwaarden bepaald in artikel 14, 3 R.v.St. Wet 32. Derhalve stelde de Raad van State hierover ambtshalve een prejudiciële vraag aan het Arbitragehof. 29 S. L., noot onder RvS 13 januari 2004, NJW 2004, afl.87, RvS 29 maart 1995, nr , Ovart, APT 1995, 166; RvS 17 november 1995, nr , De Smedt, RW , RvS 13 januari 2004, nr , Servais, NJW 2004, afl. 87, RvS 13 januari 2004, nr , Servais, NJW 2004, afl. 87,

16 17. In een antwoord hierop velde het Arbitragehof op 24 november 2004 haar arrest 33. Hierin oordeelde het Hof dat er een schending is van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet in de interpretatie volgens dewelke artikel 17, 1 R.v.St. Wet uitsluit dat de schorsing wordt bevolen van een impliciet afwijzende beslissing, zoals voorzien in artikel 14, 3 R.v.St. Wet. Met andere woorden, de interpretatie die de Raad van State geeft in het arrest SERVAIS is strijdig met artikel 10 en 11 van de Grondwet. Volgens het Arbitragehof is de oplossing gelegen in een andere interpretatie van artikel 14, 3 R.v.St. Wet. Dit artikel kan, aldus het Arbitragehof, zo worden beschouwd dat het zich ertoe beperkt de voorwaarden te bepalen voor het beroep dat is gericht tegen het stilzwijgen van een administratie die verplicht is te beschikken, zodat de impliciete verwerping die uit het stilzwijgen van de administratie wordt afgeleid, krachtens die bepaling een administratieve handeling vormt in de zin van artikel 14, 1, die vatbaar is voor schorsing krachtens artikel 17, Er kan dus besloten worden dat het Arbitragehof zich aansluit bij de eerder vermelde rechtspraak van de Raad van State waarbij deze laatste zich wel bevoegd acht voor het schorsen van impliciete weigeringsbeslissingen. 18. Bij wet van 15 september , wijzigde de wetgever artikel 17, 1 R.v.St. Wet in overeenstemming met de door het Arbitragehof gegeven interpretatie. De huidige tekst van art. 17, 1, 1 ste lid R.v.St. Wet luidt nu als volgt: Wanneer een akte of een reglement van een administratieve overheid vatbaar is voor vernietiging krachtens artikel 14, 1 en 3, kan de Raad van State als enige de schorsing van de tenuitvoerlegging ervan bevelen. De uitdrukkelijke verwijzing naar art. 14, 3 R.v.St. Wet, heeft m.a.w. tot gevolg dat ook impliciete weigeringsbeslissing het voorwerp kunnen uitmaken van een vordering tot schorsing. 19. De Wet van 1971 voerde, naast de eerder vermelde jurisprudentiële constructie van de impliciete weigeringsbeslissing, ook art. 32 R.v.St. Wet in, m.n.: 33 Arbitragehof 24 november 2004, nr.191/2004, BS 11 januari 2005, Arbitragehof 24 november 2004, nr.191/2004, 35 Artikel 6, 1, a Wet 15 september 2006 tot hervorming van de Raad van State en tot oprichting van een Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, BS 6 oktober 2006,

17 Voor het instellen van een beroep tot nietigverklaring van een impliciet afwijzende beslissing gaat de verjaringstermijn in daags na het verstrijken van de in artikel 14, 3, bepaalde periode van vier maanden. Indien de administratieve overheid na het verstrijken van de vier maanden een uitdrukkelijke beslissing neemt, staat daartegen in ieder geval beroep tot nietigverklaring open binnen de gewone in de procedureregeling bepaalde termijn. Dit artikel regelt de beroepstermijn die moet worden nageleefd in geval van een impliciete weigeringsbeslissing. Deze termijn is een vervaltermijn van 60 dagen 36. Concreet houdt dit in dat wanneer de rechtzoekende deze termijn laat verstrijken, hij het recht verliest om de impliciete weigeringsbeslissing alsnog aan te vechten. (4) Na uitputting van de georganiseerde beroepen 20. Het is vaste rechtspraak van de Raad van State dat een annulatieberoep tegen een beslissing slechts ontvankelijk is, wanneer voorafgaandelijk de tegen de beslissing openstaande georganiseerde administratieve beroepen werden uitgeput Een georganiseerd administratief beroep is een beroep waarbij de overheid tot wie het is gericht verplicht is te antwoorden, dit op basis van een duidelijke wettelijke bepaling die de beroepsvorm organiseert en voor de burger een georganiseerde mogelijkheid instelt om tegen een beslissing van het actief bestuur in beroep te gaan Het louter voorzien van de mogelijkheid tot het instellen van een administratief beroep is reeds voldoende om de uitputting ervan te vereisen alvorens een ontvankelijk annulatieberoep bij de Raad van State kan worden ingesteld. Het is met andere woorden niet vereist dat de wet die dit georganiseerd administratief beroep voorziet, het verplicht stelt 39. Van zodra een georganiseerd administratief beroep wettelijk is voorzien en dus mogelijk is, moet dit worden uitgeput om een ontvankelijk annulatieberoep bij de Raad van State te kunnen instellen. Daarnaast dient te worden opgemerkt de verplichting enkel geldt in zoverre het gaat om een administratief beroep dat wordt ingesteld bij een beslissingsorgaan, en dus geen louter 36 Art. 6 Besluit van de Regent van 23 augustus 1948 tot regeling van de rechtspleging voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, BS 23 augustus 1948, RvS 12 september 2005, nr , RvS 26 mei 2005, nr , 38 J. DUJARDIN en J. VANDE LANOTTE, Inleiding tot het Publiekrecht, Deel I Basisbegrippen Publiekrecht, Brugge, Die Keure, 2004, RvS 18 mei 1993, nr , Gemeente Voeren, TBP 1994 (verkort),

18 consultatief orgaan 40. Bovendien is vereist dat het gaat over een werkelijk beroep en niet over een loutere facultatieve mogelijkheid om bezwaar in te dienen De rechtspraak van de Raad van State bevat een aantal gevallen waarin de Raad uitzondering maakt op de regel van het ontvankelijk uitputten van georganiseerde administratieve beroepen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een georganiseerd beroep niet effectief is georganiseerd 42 of wanneer het beroepsorgaan verzuimt om een zich over het beroep uit te spreken 43. In dergelijke gevallen werd door de Raad van State aanvaard dat tegen de in eerste aanleg genomen beslissing een ontvankelijk annulatieberoep kon worden ingesteld In het geval dat het beroepsorgaan, waarbij een georganiseerd beroep werd ingesteld, het beroep onontvankelijk verklaart, dan kan de onontvankelijkheidsbeslissing bij de Raad van State met een annulatieberoep worden aangevochten 45. Indien de betrokkene deze laatste beslissing niet aanvecht, betekent dit ook dat hij tegen de oorspronkelijk aangevochten beslissing geen annulatieberoep voor de Raad van State meer kan instellen. Indien de betrokkene daarentegen besluit om toch een annulatieberoep in te stellen tegen de onontvankelijkheidsbeslissing en de Raad van State vervolgens besluit om deze niet te vernietigen, dan is ook hier de oorspronkelijk aangevochten beslissing niet meer vatbaar voor een annulatieberoep bij de Raad van State De vereiste van het voorafgaandelijk uitputten van de openstaande georganiseerde administratieve beroepen, is een vereiste ten aanzien van de beslissing en niet ten aanzien van 40 J. FALYS, La recevabilité des recours en annulation des actes administratifs, Brussel, Bruylant, 1975, J. FALYS, La recevabilité des recours en annulation des actes administratifs, Brussel, Bruylant, 1975, 100; J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, RvS 8 juli 1982, nr RvS 2 oktober 1992, nr , T.Gem. 1993, J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996,

19 de verzoeker. Indien een derde betrokkene reeds het georganiseerd beroep tegen de beslissing heeft uitgeput, geldt dit ook voor de verzoeker en is dus aan de vereiste voldaan 47. b) Uitgaande van de onderscheiden administratieve overheden 26. Een tweede element bij de afbakening van de bevoegdheid van de Raad van State, is dat de bestreden beslissing moet uitgaan van de onderscheiden administratieve overheden. Vooreerst dient hierbij te worden opgemerkt dat, conform de rechtspraak van de Raad van State, de bevoegdheid van de Raad van State beperkt is tot handelingen van Belgische administratieve overheden 48. In de Gecoördineerde wetten op de Raad van State wordt echter niet verder gespecificeerd welke instellingen precies onder het begrip administratieve overheid vallen. Bij gebrek aan enige rechtsgrond, is het derhalve noodzakelijk om een beroep te doen op de rechtsleer en de rechtspraak voor het definiëren van het begrip administratieve overheid. 27. De door procureur-generaal HAYOIT DE TERMICOURT gegeven definitie is door de rechtsleer vrij algemeen aanvaard en stelt dat het karakter van administratieve overheden bezitten de niet onder de rechterlijke of onder de wetgevende macht ressorterende instellingen of lichamen die door een openbare macht zijn opgericht om in een openbare dienst of in een dienst van openbaar nut te voorzien, waarvan die macht de organisatie regelt en de werkwijze of de statuten bepaalt en kan wijzigen, en waaraan de bevoegdheid is opgedragen om beslissingen vast te stellen die uitwerking hebben t.a.v. derden 49. Volgens MAES zijn administratieve overheden de organen van de organieke en functionele openbare diensten, die tot de uitvoerende macht behoren, een door wettelijke regelen beheerste uitvoerende functie bezitten en daarbij bindende beslissingen kunnen nemen 50. Uitgaande van deze definities, kunnen zowel organieke als functionele criteria worden onderscheiden. 47 J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000, HAYOIT DE TERMICOURT, concl. bij Cass., 27 november, 1957, Arr.Cass., 1958, R. MAES, Het begrip administratieve overheid in artikel 9 van de wet van 23 december 1946 houdende instelling van een Raad van State, Brussel, Bruylant, 1967,

20 (1) Organieke criteria 28. De organieke criteria hebben betrekking op de aard van de instelling die de betrokken handeling heeft gesteld 51. Hierbij dient de vraag te worden gesteld of het betrokken orgaan integraal deel uitmaakt van de uitvoerende macht, dan wel onder de uitvoerende macht ressorteert en hierbij onderworpen is aan het toezicht van de uitvoerende macht 52. Uitgaande van deze organieke criteria, zijn de organen van de wetgevende en de organen van de rechterlijke macht logischerwijze geen administratieve overheden. (2) Functionele criteria 29. De functionele of materiële criteria zijn die criteria die verband houden met de aard of de inhoud van de opdracht of de bevoegdheid van het betrokken orgaan 53 Volgens LUST zijn het vervullen van een opdracht van algemeen belang, het verzekeren van de openbare dient of de bevoegdheid om eenzijdige en bindende gezagshandelingen te stellen, aanwijzingen dat een orgaan een administratieve overheid is, dit in zoverre het eenzijdige en bindende gezagshandelingen stelt 54. Enerzijds is het aan de hand van deze functionele criteria mogelijk om organen die organiek niet tot de uitvoerende macht in de ruime zin behoren, toch als administratieve overheden te beschouwen. Terwijl anderzijds de functionele criteria ook kunnen worden gebruikt om het werkingsveld van het organiek criterium te verengen, met andere woorden om handelingen van organen van de uitvoerende macht te dekwalificeren, zodat de Raad van State onbevoegd wordt 55. (3) Evolutie van het begrip administratieve overheid (a) Inzake niet-organieke overheden 30. Tot voor de arresten van het Hof van Cassatie van 6 september 2002, kan de rechtspraak inzake het begrip administratieve overheid als heel verschillend worden getypeerd, en dit in het bijzonder in het contentieux betreffende de vrije onderwijsinstellingen. 51 S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000, P. LEWALLE, Contentieux Administratif, Brussel, De Boeck & Larcier, 2002, S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000, S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000, S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000,

21 31. In 1979 velde de Raad van State een principearrest in een zaak met betrekking tot het Limburgs Universitair Centrum 56. Hierin werd gesteld dat het Limburgs Universitair Centrum, in de mate waarin het wettige diploma s aflevert die bepaalde rechtsgevolgen met zich meebrengen, het orgaan een administratieve overheid is. De Raad van State hanteerde hier dus het functioneel criterium, door een rechtspersoon die een taak van algemeen belang behartigt en de bevoegdheid heeft om door middel van eenzijdige beslissingen derden te binden, te beschouwen als een administratieve overheid 57. In navolging van dit arrest kan gewezen worden op het arrest van 16 oktober 1981 betreffende de Vrije Universiteit Brussel 58. Ook hier stelde de Raad van State dat de Vrije Universiteit Brussel een administratieve overheid was, aangezien ze in het kader van de haar toegewezen wettelijke bevoegdheden, academische diploma s afleverde. Dit standpunt werd verder verduidelijkt in een arrest van 24 juni 1986 met betrekking tot wetenschappelijke diploma s uitgereikt door de Katholieke Universiteit Leuven 59. De Raad van State oordeelde dat door particulieren opgerichte universiteiten optreden als administratieve overheid wanneer zij, op basis van een door de wetgever verleende machtiging diploma s, inclusief wetenschappelijke diploma s, uitreiken, waarvan het bezit van een dergelijk diploma de overheid in het algemeen belang de bevoegdheid verbindt om bepaalde beroepen uit te oefenen. Op grond van een gelijkaardige redenering, verklaarde de Raad van State zich onbevoegd om een diploma van licentiaat in de moraal- en religieuze wetenschappen uitgereikt door de Université Catholique Louvain te vernietigen, omdat dit diploma géén toegang verleent tot een openbaar ambt of een bij wet geregeld beroep Algemeen kan in de rechtspraak van de Raad van State worden vastgesteld dat beslissingen van vrije niet-universitaire of vrije secundaire onderwijsinstellingen, door de Raad van State niet als een handeling van een administratieve overheid worden beschouwd. Zo werd de aflevering van een oriëntatieattest ter bekrachtiging van de gunstige afloop van de lessen van het vierde jaar van het secundair onderwijs, niet beschouwd als een diploma dat 56 P. LEWALLE, Contentieux Administratif, Brussel, Larcier, 2008, 684; RvS 27 juli 1979, nr , Scheuermann/Limburgs Universitair Centrum. 57 J. DE STAERCKE, Wat is een administratieve overheid? De cassatiearresten van 6 september 2002 (noot onder Cass. 6 september 2002), TBP 2003, afl. 1, RvS 16 oktober 1981, nr , Franssens/Vrije Universiteit Brussel. 59 RvS 24 juni 1986, nr , De Cree/Katholieke Universiteit Leuven, TBP 1987, RvS 4 mei 1988, nr , TBP 1989, 252 (weergave). 21

22 toegang verleend tot een beroep waarvan de uitvoering gereglementeerd is, noch als de toegang tot een openbaar ambt beschouwd De verhouding tussen de vrije onderwijsinstellingen en hun personeel, wordt door de Raad van State doorgaans beschouwd als een contractuele relatie die zich uit in een arbeidsovereenkomst waardoor de Raad van State dus niet bevoegd is 62. Voor geschillen die in dit verband ontstaan door handelingen van de vrije onderwijsinstellingen ten aanzien van hun personeel, zijn de gewone hoven en rechtbanken bevoegd om hiervan kennis te nemen. Echter, indien de Raad van Bestuur van een vrije universiteit eenzijdig het statuut van haar personeel vaststelt, handelt zij volgens de Raad van State als een administratieve overheid In het arrest JOYE van 4 juni 1997 vorderden de verzoekers de vernietiging van de beslissing van de Raad van Beheer van de vzw Hogeschool Sint-Lukas waarin werd gesteld dat zij niet over de vereiste artistieke faam beschikten voor concordantie tot docent en waarin zij werden aangesteld als assistent 64. De Raad van State verklaarde zich bevoegd om kennis te nemen van het beroep daar het op de verzoekers toepasselijke juridische regime van statutaire aard was, ondanks het feit dat zij waren aangeworven middels arbeidsovereenkomsten. Dit arrest werd door het Hof van Cassatie verbroken bij arrest van 18 december Het Hof oordeelde namelijk dat, wanneer een dienstbetrekking ontstaat ten gevolge van een arbeidsovereenkomst gesloten tussen een door de Vlaamse Gemeenschap gesubsidieerde vrije hogeschool, privaatrechtelijke instelling, en een onderwijzend personeelslid, in beginsel de arbeidsgerechten en niet de Raad van State, afdeling administratie, bevoegd zijn om kennis te nemen van de geschillen in verband met die arbeidsovereenkomst 66. In navolging van deze Cassatierechtspraak, oordeelde de Raad van State in het arrest Sue van 29 juni 1999, dat de rechtsverhouding tussen vrije universiteiten en hun personeel van contractuele aard is en de Raad van State derhalve onbevoegd is om hiervan kennis te nemen RvS 21 september 1992, nr , TORB , 133; Zie ook RvS 28 augustus 1992, nr , TORB , 132; RvS 30 maart 1994, nr RvS 30 juni 1995, nr , RvS 5 juli 1993, nr , Soc.Kron. 1994, RvS 24 maart 1989, nr , RW , RvS 4 juni 1997, nr , Joye, TORB , Cass. 18 december 1997, AR C N, Hogeschool Sint-Lucas vzw/gees, RW , Cass. 18 december 1997, AR C N, Hogeschool Sint-Lucas vzw/gees, RW , RvS 29 juni 1999, nr , Sue/Vrije Universiteit Brussel, 22

23 35. Zoals hierboven beschreven, greep de Raad van State in het verleden terug naar het functioneel criterium voor de beoordeling van het begrip administratieve overheid in zaken met betrekking tot vrije onderwijsinstellingen. De mogelijkheid voor die instelling tot het nemen van handelingen die eenzijdig verbindend waren ten aanzien van derden was veelal bepalend. 36. Echter, in het arrest DESCHUTTER van 13 februari , hanteert de Raad van State voor haar beoordeling enkel het organiek criterium om te bepalen of de betrokken instelling al dan niet kan worden gekwalificeerd als een administratieve overheid 69. De Raad van State stelt in dit arrest letterlijk dat de bestreden beslissing genomen is door de examencommissie van een vrije onderwijsinstelling; dat die instelling opgericht is door privé-personen; dat privépersonen de werkwijze ervan regelen en in voorkomend geval kunnen beslissen ze af te schaffen; dat een soortgelijke instelling, die met de overheid geen organiek verband heeft, niet kan worden beschouwd als een administratieve overheid in de zin van artikel 14, 1, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973; dat de Raad van State derhalve niet bevoegd is om kennis te nemen van het beroep 70. Met dit arrest verklaarde de Raad van State zich dus onbevoegd om kennis te nemen van een beslissing genomen door een vrije onderwijsinstelling, louter op grond van het ontbreken van een organiek verband met de overheid. Deze rechtspraak is uiteraard voor discussie vatbaar en na de bespreking van de organieke overheden, zal op hierop dieper worden ingegaan aan de hand van twee arresten van het Hof van Cassatie. (b) Inzake organieke overheden 37. De vraag of een overheidsorgaan al dan niet kan gekwalificeerd worden als een administratieve overheid in de zin van artikel 14 R.v.St.-Wet is, net als de rechtspraak inzake niet-organieke overheden, het voorwerp geweest van een evolutie. 38. In een arrest van 14 februari 1997, bevestigde het Hof van Cassatie haar eerdere rechtspraak dat instellingen opgericht of erkend door de federale overheid, de overheid van de gemeenschappen en gewesten, de provincies of gemeenten, die belast zijn met een openbare dienst en niet behoren tot de rechterlijke of wetgevende macht, in beginsel 68 RvS 13 februari 2001, nr , Deschutter/Institut Saint-Luc, 69 F. D., (noot onder Arbitragehof 9 april 2003), TBP 2004, afl.5, RvS 13 februari 2001, nr , Deschutter/Institut Saint-Luc. 23

24 administratieve overheden zijn, in zoverre hun werking door de overheid wordt bepaald en gecontroleerd en zij beslissingen kunnen nemen die derden binden 71. Vervolgens vernietigde het Hof het arrest van de Raad van State 72 op grond van het feit de nv in kwestie geen beslissingen kan nemen die derden kunnen binden en hierdoor haar privaatrechtelijk karakter niet verliest. Dit ondanks het feit dat de nv was opgericht door een administratieve overheid, onderworpen was aan een verregaande controle van de overheid en een taak van algemeen was toevertrouwd. Het Hof van Cassatie stelde hiermee dat de bevoegdheid om eenzijdig bindende beslissingen te nemen, essentieel is om een instelling met een privaatrechtelijk karakter te kunnen beschouwen als een administratieve overheid Op 10 september 1999 vernietigde het Hof van Cassatie 74 voor de tweede maal een soortgelijk arrest van de Raad van State 75. Het Hof van Cassatie bevestigde in dit arrest: Overwegende dat het arrest, nu het niet vaststelt dat eiseres als gemengde vennootschap, waarvan het privaatrechtelijk karakter volgens dat arrest niet uitgesloten is, voor de vervulling van haar opdracht van algemeen belang waartoe de bestreden akte behoorde, beschikte over de bevoegdheid om beslissingen te nemen die derden binden, de beslissing dat zij een administratieve overheid is en dat de Raad van State bevoegd was om over het beroep uitspraak te doen, niet naar recht verantwoordt Deze rechtspraak veroorzaakte twee strekkingen in de rechtsleer. Een eerste strekking was van mening dat de bevoegdheid om gezagshandelingen te stellen, met andere woorden de bevoegdheid om door middel van eenzijdige bindende beslissingen derden te binden, een algemene draagwijdte had en derhalve een vereiste voor alle administratieve overheden was 77. Een aantal auteurs waren echter de mening toegedaan dat deze arresten beperkend moesten worden gelezen. Zo stelden VANDENDRIESSCHE en BAETEN dat de vereiste om derden 71 Cass. 14 februari 1997, AR C N, Gimvindus nv/bataille, Arr.Cass. 1997, 221, concl. G. DUBRULLE. 72 RvS 30 april 1996, nr , 73 S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000, Cass. 10 september 1999, AR C F, 75 RvS 11 februari 1998, nr , 76 Cass. 10 september 1999, AR C F, AJT , M. BOES, Administratief recht, Leuven, Acco, , 29-30; F. DELOBBE, La notion d autorité administrative, P&B 1997, ; C. BERX, Geen administratieve overheid zonder eenzijdige bindende beslissingsmacht, R.Cass. 1998,