Nieuwigheden in de wetgeving inzake overheidsopdrachten. Wouter Moonen

Transcriptie

1 Nieuwigheden in de wetgeving inzake overheidsopdrachten Wouter Moonen

2 Inleiding In het Publicatieblad van de Europese Unie van 28 maart 2014 werden drie nieuwe overheidsopdrachtenrichtlijnen gepubliceerd: - richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten; - richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten in de klassieke sectoren; - richtlijn 2014/25/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten in de speciale of nutssectoren (water, energie, vervoer en postdiensten); In het Belgisch Staatsblad van 14 juli 2016 werd de Wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten gepubliceerd.

3 Omzetting richtlijn 2014/24/EU Bij gebreke aan de nodige uitvoeringsbesluiten is het duidelijk dat de nieuwe overheidsopdrachtenwet in 2016 niet in werking is kunnen treden op 18 april 2016, uiterste datum waarop de overheidsopdrachtenrichtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU in nationaal recht dienden te zijn omgezet. Dezelfde situatie geldt voor de te verwachten ontijdige omzetting van de concessierichtlijn 2014/23/EU. Gevolg: directe werking van de richtlijn

4 Directe werking richtlijn Er zijn twee vormen van rechtstreekse werking : De verticale rechtstreekse werking komt aan bod in de betrekkingen tussen particulieren en het land. Zij houdt in dat particulieren zich ten overstaan van het land op een Europese rechtsregel kunnen beroepen. De horizontale rechtstreekse werking komt aan bod in de betrekkingen tussen particulieren onderling. Zij houdt in dat particulieren zich ten overstaan van elkaar op een Europese rechtsregel kunnen beroepen. Naargelang van de betrokken rechtshandeling heeft het Hof van Justitie hetzij een volledige rechtstreekse werking (d.w.z. een horizontale en verticale rechtstreekse werking), hetzij een gedeeltelijke rechtstreekse werking (die is beperkt tot een verticale rechtstreekse werking) aanvaard. Richtlijnen kunnen slechts een verticale rechtstreekse werking hebben

5 Directe werking van de overheidsopdrachtenrichtlijnen Ingevolge het ontbreken van nationale omzettingsbepalingen bij het verstrijken van de uiterste omzettingsdatum van 18 april 2016, hebben de overheidsopdrachtenrichtlijnen directe werking. M.a.w. de deelnemers aan een plaatsingsprocedure die na deze datum wordt gelanceerd, kunnen zich op deze richtlijnen beroepen. Op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie kunnen particulieren zich voor de nationale rechter beroepen op de bepalingen van een richtlijn die inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn, karakteristieken die de bepalingen van richtlijnen kenmerken. De aanbestedende instanties zijn ertoe gehouden om, bij ontbreken van nationale wettelijke en bestuursrechtelijke omzettingsbepalingen, de bepalingen van de richtlijnen toe te passen en bepalingen van het nationaal recht die daarmee niet verenigbaar zijn, buiten toepassing te laten

6 Richtlijn Overheidsopdrachten Klassieke Sectoren 2014/24/EU - Een overzicht van de belangrijkste nieuwigheden 1. Afschaffing van het onderscheid tussen zgn. A- en B-Diensten 2. Aanbestedingsdrempels 3. Uitsluiting van welbepaalde diensten van het toepassingsgebied van de richtlijn 4. Codificatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de in house aanbesteding 5. Codificatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de mogelijkheid tot samenwerking tussen aanbestedende diensten 6. Verplicht gebruik van elektronische communicatiemiddelen 7. De mededingingsprocedure met onderhandeling 8. Uitbreiding van de toepassingsmogelijkheden van de concurrentiedialoog 9. Innovatiepartnerschap 10.Vermelden van keurmerken 11.Nieuwigheden op het vlak van het toegangsrecht 12.Verlangde minimumjaaromzet mag maximaal twee keer de geraamde waarde van de opdracht bedragen 13.Ervaring van het personeel aangewend als gunningscriterium 14.Gunningscriteria 15.Codificatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de mogelijkheid wijzigingen aan te brengen aan een overheidsopdracht tijdens de uitvoering ervan 16.Voortijdige beëindiging van overheidsopdrachten

7 1. Afschaffing van het onderscheid tussen zgn. A- en B- diensten Richtlijn 2004/18/EG maakte een onderscheid tussen : - prioritaire diensten (A-diensten), De prioritaire diensten, opgesomd in bijlage II A van die richtlijn waren bij het bereiken van de Europese drempel voor diensten volledig onderworpen aan de overheidsopdrachtenrichtlijn. - niet-prioritaire diensten (B-diensten) De niet-prioritaire diensten, opgesomd in bijlage II B van de richtlijn, werden tot nader order geacht geen grensoverschrijdend belang te hebben en waren slechts onderworpen aan de in de richtlijn opgenomen voorschriften inzake technische specificaties en de verplichting tot bekendmaking van de geplaatste opdracht vanaf het ogenblik dat de waarde van deze opdracht de Europese drempel voor diensten had bereikt. Dit onderscheid vervalt onder het regime van de nieuwe overheidsopdrachtenrichtlijn, waardoor een aantal van de vroegere B- diensten nu ten volle onderworpen zijn aan alle op diensten betrekking hebbende aanbestedingsvoorschriften neergelegd in richtlijn 2014/24/EU. Zowel de A- als de B-diensten vallen heden integraal onder de bestaande Belgische wet- en regelgeving overheidsopdrachten.

8 2. Aanbestedingsdrempels Richtlijn 2014/24/EU, artikel 4. De Europese aanbestedingsdrempels voor werken, leveringen en diensten zijn ongewijzigd gebleven Een nieuwe drempel van is ingevoerd voor welbepaalde sociale en andere specifieke diensten opgesomd in bijlage XIV van richtlijn 2014/24/EU: Postdiensten, juridische diensten, beveiligingsdiensten, uitkeringsdiensten, gezondheidszorg, maatschappelijke en aanverwante diensten, administratieve diensten Gunstregime waarbij enkel een vooraankondiging of een aankondiging van de te plaatsen opdracht en een aankondiging van de geplaatste opdracht zijn verplicht.

9 3.Uitsluiting van welbepaalde diensten van het toepassingsgebied van de richtlijn Voor een volledig overzicht van diensten die buiten het toepassingsgebied van de nieuwe overheidsopdrachtenrichtlijn 2014/24/EU vallen, zie artikel 10 Specifieke uitsluitingen voor opdrachten voor diensten. het aangaan van leningen, al dan niet in samenhang met de uitgifte, de aankoop, de verkoop of de overdracht van effecten of andere financiële instrumenten; bepaalde diensten door non-profitorganisaties op het gebied van civiele bescherming en rampenpreventie; openbaar personenvervoer per trein of metro; diensten voor politieke verkiezingscampagnes; juridische diensten : vertegenwoordiging in rechte van een cliënt door een advocaat in een arbitrage- of bemiddelingsprocedure of in een procedure voor een rechter of overheidsinstantie; juridisch advies dat wordt gegeven ter voorbereiding van dergelijke procedures of indien er concrete aanwijzingen zijn en er een grote kans bestaat dat over de kwestie waarop het advies betrekking heeft, een dergelijke procedure zal worden gevoerd.

10 4. Codificatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie over de in house -aanbesteding De rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de zgn. in house -exceptie, wordt geïntegreerd in artikel 12, leden 1 en 3 tot 5 van richtlijn 2014/24/EU. Een overheidsopdracht die door een aanbestedende dienst aan een andere privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon wordt gegund, valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn indien cumulatief aan de drie volgende voorwaarden is voldaan : 1)De aanbestedende dienst oefent op die rechtspersoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten Een aanbestedende dienst wordt geacht op een rechtspersoon toezicht zoals op zijn eigen diensten uit te oefenen, indien hij zowel op strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent. Dit toezicht kan ook worden uitgeoefend door een andere rechtspersoon, die zelf op dezelfde wijze door de aanbestedende dienst wordt gecontroleerd. Deze voorwaarde zal ook vervuld zijn wanneer een aanbestedende dienst dit toezicht samen met andere aanbestedende diensten uitoefent op die rechtspersoon voor zover : de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten; deze aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon, en de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten.

11 2)Meer dan 80 % van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon wordt uitgeoefend in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of door andere, door diezelfde aanbestedende dienst gecontroleerde rechtspersonen Het percentage van de activiteiten wordt bepaald aan de hand van de gemiddelde totale omzet, of een geschikte alternatieve op activiteit gebaseerde maatstaf zoals de kosten die door de betrokken rechtspersoon of de aanbestedende dienst zijn gemaakt met betrekking tot diensten, leveringen en werken over de laatste drie jaren voorafgaand aan de gunning van de opdracht. 3)Er is geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van vormen van participatie van privékapitaal die geen controlerende of blokkerende macht uitmaken en welke participatie verplicht wordt voorgeschreven door de nationale regelgeving van een lidstaat

12 5. Codificatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de mogelijkheid tot samenwerking tussen aanbestedende diensten Richtlijn 2014/24/EU codificeert in zijn artikel 12, derde lid, de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de mogelijkheid voor aanbestedende diensten om samen te werken zonder dat daartoe het Europese overheidsopdrachtenrecht in acht moet worden genomen Een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund, zal volgens voormeld artikel buiten het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenrichtlijn vallen wanneer aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan: 1)De opdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen. 2)De invulling van die samenwerking berust uitsluitend op overwegingen die verband houden met het openbaar belang, en 3)De deelnemende aanbestedende diensten nemen op de vrije markt niet meer dan 20 % van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening. De participatie van privaat kapitaal in één of meer aanbestedende diensten vormt geen belemmering voor het beroep op de uitzondering wegens horizontale samenwerking, voor zover aan alle voorwaarden inzake horizontale samenwerking is voldaan.

13 6. Verplicht gebruik van elektronische communicatiemiddelen De lidstaten moeten er uiterlijk tegen 18 oktober 2018 voor zorgen dat alle communicatie en informatie-uitwisseling op grond van richtlijn 2014/24/EU plaatsvindt middels elektronische communicatiemiddelen. De lidstaten hebben voor de omzetting van deze verplichting dus wat meer tijd dan voor de andere bepalingen van de richtlijn die uiterlijk tegen 18 april 2016 in nationaal recht moeten zijn omgezet.

14 7. De mededingingsprocedure met onderhandeling Richtlijn 2014/24/EU, artikel 29. De gronden om een beroep te doen op de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking, in richtlijn 2014/24/EU de mededingingsprocedure met onderhandeling genaamd, worden sterk uitgebreid. In essentie zal deze gunningsprocedure nu kunnen worden aangewend voor alle aankopen van werken, leveringen en diensten die niet off the shelf beschikbaar zijn.

15 Flexibele onderhandelingsprocedure De 42e considerans van richtlijn 2014/24/EU : De aanbestedende diensten hebben grote behoefte aan extra flexibiliteit die ruimte biedt om een aanbestedingsprocedure te kiezen die voorziet in onderhandelingen. Een groter gebruik van deze procedures zal mogelijkerwijs ook de grensoverschrijdende handel stimuleren, aangezien uit de evaluatie is gebleken dat opdrachten die worden gegund via de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking een bijzonder hoog succespercentage hebben bij grensoverschrijdende aanbestedingen. De lidstaten moeten kunnen voorzien in het gebruik van de mededingingsprocedure met onderhandeling of de concurrentiegerichte dialoog, in verschillende situaties waarin de openbare of niet-openbare procedure zonder onderhandelingen waarschijnlijk niet tot bevredigende aanbestedingsresultaten leiden.

16 Voorwaarden : de mededingingsprocedure met onderhandeling De gevallen waar een beroep kan worden gedaan op deze procedure zijn de volgende : 1)werken, leveringen of diensten die aan één of meer van de volgende criteria voldoen: Er kan niet worden voorzien in de behoeften van de aanbestedende dienst zonder aanpassing van gemakkelijk beschikbare oplossingen. Het betreft ontwerp- of innovatieve oplossingen. De opdracht kan niet worden gegund zonder voorafgaande onderhandelingen, wegens specifieke omstandigheden die verband houden met de aard, de complexiteit of de juridische en financiële voorwaarden of wegens de daaraan verbonden risico s. De technische specificaties kunnen door de aanbestedende dienst niet nauwkeurig genoeg worden vastgesteld. 2)werken, leveringen of diensten waarvoor in het kader van een openbare of beperkte procedure alleen onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen worden ingediend.

17 De mededingingsprocedure met onderhandeling MEER FORMALISME De belangrijkste procedureregels en -stappen kunnen als volgt worden samengevat: De aanbestedende diensten moeten in de opdrachtdocumenten het voorwerp van de opdracht duidelijk bepalen door het vastleggen van de vereiste kenmerken van de werken, leveringen of diensten en de gunningscriteria die zullen worden aangewend. De minimumeisen waaraan de inschrijvingen moeten voldoen, moeten duidelijk zijn vastgesteld. De aan de marktdeelnemers verschafte informatie moet voldoende nauwkeurig zijn om hen in staat te stellen de aard en de omvang van de opdracht te bepalen en met kennis van zaken over hun deelname aan de procedure te beslissen. De termijn voor ontvangst van de verzoeken tot deelname bedraagt ten minste dertig dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de opdracht. De termijn voor ontvangst van de eerste inschrijving bedraagt ten minste dertig dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging. Alleen de ondernemers die door de aanbestedende dienst worden uitgenodigd, kunnen een eerste inschrijving indienen. Die vormt de basis voor verdere onderhandelingen. De aanbestedende dienst kan het aantal geschikte gegadigden die tot deelneming aan de procedure worden uitgenodigd, beperken. Door de aanbestedende dienst wordt met de inschrijvers over hun eerste en over elke daaropvolgende inschrijving, met uitzondering van de definitieve inschrijving, onderhandeld, om de inhoud ervan te verbeteren, tenzij anders is bepaald. Over de minimumeisen, de gunningscriteria en de weging van deze gunningscriteria kan niet worden onderhandeld.

18 De mededingingsprocedure met onderhandeling Tijdens de onderhandelingen dient de aanbestedende dienst de gelijke behandeling van alle inschrijvers te waarborgen en mag hij geen informatie ter beschikking stellen (of onthouden!) waardoor bepaalde inschrijvers kunnen worden bevoordeeld. De aanbestedende dienst mag de vertrouwelijke inlichtingen die een aan de onderhandelingen deelnemende gegadigde of inschrijver heeft verstrekt, niet zonder diens toestemming aan de andere deelnemers bekendmaken. Alle inschrijvers wier inschrijving niet is afgewezen, worden schriftelijk in kennis gesteld van eventuele wijzigingen in de technische specificaties of andere aanbestedingsstukken dan die waarbij de minimumeisen worden vastgesteld. Na deze wijzigingen bieden de aanbestedende diensten de inschrijvers voldoende tijd om hun inschrijvingen naar aanleiding van deze wijzigingen, indien nodig, aan te passen en opnieuw in te dienen. De mededingingsprocedure met onderhandeling kan in opeenvolgende fasen verlopen, zodat het aantal inschrijvingen waarover moet worden onderhandeld, wordt beperkt door toepassing van de gunningscriteria uit de aankondiging van de opdracht, de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling of een ander aanbestedingsstuk. Wel moet de aanbestedende dienst in de voormelde documenten aangeven of hij van deze mogelijkheid gebruik zal maken. Met het oog op de transparantie en de traceerbaarheid van het onderhandelingsproces, moeten alle fasen naar behoren worden gedocumenteerd. Voorts moeten alle inschrijvingen gedurende de gehele procedure schriftelijk worden. Indien de aanbestedende dienst voornemens is de onderhandelingen af te sluiten, stelt hij de resterende inschrijvers daarvan in kennis en stelt hij een gemeenschappelijke termijn vast voor de indiening van nieuwe of aangepaste inschrijvingen. De aanbestedende dienst controleert of de definitieve inschrijvingen voldoen aan de opgegeven minimumeisen, beoordeelt de definitieve inschrijvingen aan de hand van de gunningscriteria en gunt daarna de opdracht

19 8. Uitbreiding van de toepassingsmogelijkheden van de concurrentiedialoog Onder het regime van richtlijn 2014/24/EU is de mogelijkheid om de concurrentiedialoog aan te wenden niet langer beperkt tot bijzondere complexe opdrachten, maar kan deze gunningswijze nu worden aangewend in al de gevallen waar de onderhandelingsprocedure met bekendmaking (nu mededingingsprocedure met onderhandeling ) mag worden gebruikt. De verwachting is dat de concurrentiedialoog waarvan de te volgen procedure niet uitblinkt door eenvoud en gebruiksgemak niet nog minder zal worden aangewend nu men evengoed voor dezelfde gevallen gebruik kan maken van de minder complexe mededingingsprocedure met onderhandeling.

20 9. Innovatiepartnerschap Artikel 31 van richtlijn 2014/24/EU introduceert een nieuwe gunningsprocedure: het innovatiepartnerschap. Het innovatiepartnerschap is gericht op de ontwikkeling van innovatieve producten, diensten of werken en de daaropvolgende aankoop van de daaruit voortvloeiende resultaten, mits die voldoen aan de prestatieniveaus die tussen de aanbestedende diensten en de deelnemers zijn afgesproken en onder de opgelegde maximumkosten blijven. De ratio legis van deze nieuwe procedure wordt uiteengezet in de 49e considerans van de richtlijn: Als in de behoefte aan de ontwikkeling van een innovatief product of dienst of innovatieve werken en de latere aankoop van de daaruit voortgekomen leveringen, diensten of werken niet kan worden voorzien met behulp van oplossingen die reeds beschikbaar zijn op de markt, moeten de aanbestedende diensten toegang hebben tot een specifieke aanbestedingsprocedure voor opdrachten die binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen. Deze specifieke procedure moet aanbestedende diensten in staat stellen een innovatiepartnerschap op lange termijn aan te gaan voor de ontwikkeling en vervolgens de aankoop van nieuwe, innovatieve producten, diensten of werken, zonder dat een afzonderlijke aanbestedingsprocedure voor de aankoop nodig is, mits deze innovatieve producten of diensten of innovatieve werken geleverd kunnen worden op een afgesproken kwaliteits- en kostenniveau. Voor het procedureverloop gebaseerd op de procedureregels van toepassing op de mededingingsprocedure met onderhandeling wordt verwezen naar de tekst van artikel 31 van de richtlijn.

21 9. Innovatiepartnerschap Bijzondere kenmerken: De aanbestedende dienst kan beslissen het innovatiepartnerschap met één partner te sluiten, dan wel met verschillende partners die afzonderlijke onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten voor hun rekening nemen. De intellectuele eigendomsrechten op de innovatieve ontwikkelingen moeten worden geregeld in de opdrachtdocumenten. Het innovatiepartnerschap wordt gestructureerd in opeenvolgende fasen die de reeks stappen in het onderzoeks- en innovatieproces volgen, hetgeen de fabricage van goederen, de verlening van diensten of de voltooiing van werken kan omvatten. In het innovatiepartnerschap worden tussentijdse, door de partners te bereiken doelen bepaald, en wordt voorzien in betaling van de vergoeding in passende termijnen. De aanbestedende dienst kan op basis van deze doelen na elke fase besluiten het innovatiepartnerschap te beëindigen of, bij een innovatiepartnerschap met verschillende partners, het aantal partners te verminderen door individuele opdrachten in te trekken, mits de aanbestedende dienst in de opdrachtdocumenten heeft aangegeven dat hij van die mogelijkheden gebruik kan maken, alsmede de voorwaarden daarvoor. De geraamde waarde van de werken, leveringen of diensten mag niet buiten verhouding staan tot de investering voor de ontwikkeling ervan.

22 10. Vermelden van keurmerken Artikel 43 van richtlijn 2014/24/EU laat toe dat aanbestedende diensten die het voornemen hebben werken, leveringen of diensten met specifieke milieu-, sociale of andere kenmerken aan te kopen, in de technische specificaties, de gunningscriteria of de contractvoorwaarden betreffende de uitvoering van de opdracht, een specifiek keurmerk kunnen eisen bijvoorbeeld voorzien van het Max Havelaar-label of een specifiek ecolabel, zoals het EKO-keurmerk als bewijs dat de werken, leveringen of diensten overeenstemmen met de vereiste voorschriften. Wel moet bij verwijzing naar specifieke keurmerken cumulatief aan de volgende voorwaarden zijn voldaan: - De keurmerkeisen hebben alleen betrekking op criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht en zijn geschikt voor de omschrijving van de kenmerken van de werken, leveringen of diensten die het voorwerp van de opdracht vormen. - De keurmerkeisen zijn gebaseerd op objectief controleerbare en niet-discriminerende criteria. - Het keurmerk is vastgesteld in een open en transparante procedure. - Het keurmerk is voor alle betrokken partijen toegankelijk. - De keurmerkeisen worden vastgesteld door een derde partij waarover de ondernemer die het keurmerk aanvraagt, geen beslissende invloed uitoefent. - De aanbestedende diensten moeten alle keurmerken aanvaarden die bevestigen dat de werken, leveringen of diensten aan gelijkaardige keurmerkeisen voldoen. - Indien een ondernemer niet de mogelijkheid heeft gehad het door de aanbestedende dienst aangegeven specifieke keurmerk of een gelijkwaardig keurmerk binnen de gestelde termijnen te verwerven, moet de aanbestedende dienst andere geschikte bewijsmiddelen, zoals een technisch dossier van de fabrikant, aanvaarden voor zover de betrokken ondernemer aantoont dat de door hem te leveren werken, leveringen of diensten voldoen aan het door de aanbestedende dienst aangegeven specifieke keurmerk of aan de specifieke eisen.

23 11. Nieuwigheden op het vlak van het toegangsrecht Nieuwe verplichte uitsluitingsgronden Richtlijn 2014/24/EU voorziet in drie bijkomende verplichte uitsluitingsgronden waarbij de aanbestedende diensten een ondernemer moeten uitsluiten van deelname aan een aanbestedingsprocedure. Het gaat om ondernemers die definitief i.e. middels een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest veroordeeld zijn voor: terroristische misdrijven of strafbare feiten in verband met terroristische activiteiten; financiering van terrorisme; kinderarbeid en andere vormen van mensenhandel. Verder is de uitsluiting van een ondernemer die niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen tot betaling van belastingen of sociale premies een uitsluiting die onder het regime van richtlijn 2004/18/EG een facultatieve uitsluitingsgrond uitmaakte nu een verplichte uitsluitingsgrond geworden, voor zover dat niet voldaan hebben is vastgesteld door een onherroepelijke rechterlijke of administratieve beslissing.

24 11. Nieuwigheden op het vlak van het toegangsrecht Nieuwe facultatieve uitsluitingsgronden a)wegens miskenning van verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht Artikel 18, tweede lid richtlijn 2014/24/EU bepaalt dat de lidstaten de passende maatregelen moeten nemen om te waarborgen dat de ondernemers bij de uitvoering van de overheidsopdrachten voldoen aan de toepasselijke nationale, Unierechtelijke en boven-europese verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht. Artikel 57, vierde lid, eerste alinea, sub a van de richtlijn geeft de aanbestedende diensten de mogelijkheid deelnemers uit te sluiten die voormelde verplichtingen hebben geschonden. b)uitsluiting wegens een belangenconflict Wanneer een belangenconflict niet effectief kan worden verholpen met andere minder ingrijpende maatregelen, kunnen de aanbestedende diensten overgaan tot uitsluiting van de deelnemer aan de overheidsopdracht die zich in een dergelijke situatie bevindt. Het begrip belangenconflicten omvat ten minste iedere situatie waarin personeelsleden van de aanbestedende dienst of van een namens de aanbestedende dienst optredende aanbieder van aanbestedingsdiensten, die betrokken zijn bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure of invloed kunnen hebben op het resultaat van deze procedure, direct of indirect, financiële, economische of andere persoonlijke belangen hebben die geacht kunnen worden hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de aanbestedingsprocedure in het gedrang te brengen.

25 Uitsluiting wegens gebrekkige uitvoering van een vroegere overheidsopdracht Artikel 57, vierde lid, eerste alinea, sub g bepaalt dat wanneer de ondernemer blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens een eerdere overheidsopdracht en dat geleid heeft tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties, de aanbestedende diensten een dergelijke ondernemer van de deelname aan een gunningsprocedure kunnen uitsluiten. Maximumduur van de uitsluiting De lidstaten moeten in de nationale regelgeving de maximumduur van deze uitsluiting vaststellen. Wanneer de duur van de uitsluiting niet is vastgesteld bij een in kracht van gewijsde gegane uitspraak, mag die niet langer zijn dan vijf jaar vanaf de datum van de veroordeling bij onherroepelijk vonnis of arrest in de verplichte uitsluitingsgevallen en drie jaar na de datum van de betrokken gebeurtenis in de gevallen waar de uitsluiting facultatief is.

26 12. Technische bekwaamheid financiële gezondheid In het kader van de kwalitatieve selectie kunnen de aanbestedende diensten eisen stellen om ervoor te zorgen dat deelnemende ondernemers over de nodige economische en financiële draagkracht beschikken om het contract uit te voeren. Daartoe kunnen de aanbestedende diensten o.a. eisen dat de inschrijvers voor een overheidsopdracht een bepaalde minimumjaaromzet hebben, met inbegrip van een minimumomzet op het gebied waarop de opdracht betrekking heeft. Met het oog op het bevorderen van de deelname van KMO S aan overheidsopdrachten voert artikel 58, derde lid, tweede alinea, richtlijn 2014/24/EU met betrekking tot de minimumjaaromzet die van de ondernemers kan worden verlangd een bovengrens in: die mag maximaal twee keer de geraamde waarde van de opdracht bedragen. Wanneer een opdracht in percelen is onderverdeeld, geldt het voormelde voor elk afzonderlijk perceel Wanneer welbepaalde omstandigheden dat vereisen, kan de aanbestedende dienst afwijken van voormelde maximumgrens, bijvoorbeeld omwille van de bijzondere risico s die kleven aan de aard van de uit te voeren werken, leveringen of diensten of als de tijdige en juiste uitvoering van de opdracht van cruciaal belang is, bijvoorbeeld omdat ze een noodzakelijke voorwaarde is voor de uitvoering van andere opdrachten. Wel moeten de hogere omzeteisen verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht en zal de aanbestedende dienst deze afwijking ook moeten motiveren in de aanbestedingsstukken of in het proces-verbaal van de gegunde opdracht.

27 13. Ervaring van het personeel aangewend als gunningscriterium In afwijking van de rechtspraak van het Hof van Justitie die het onderscheid tussen selectie- en gunningscriteria zoals neergelegd in de vorige overheidsopdrachtenrichtlijn steeds streng heeft gehandhaafd, laat overheidsopdrachtenrichtlijn 2014/24/EU toe dat aanbestedende diensten in welbepaalde gevallen een kwalitatief selectiecriterium kunnen aanwenden als gunningscriterium. Artikel 67, tweede lid, eerste alinea, sub b bepaalt dat aanbestedende diensten de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van het personeel voor de uitvoering van de opdracht kunnen aanwenden als een gunningscriterium, wanneer de kwaliteit van dat personeel een aanzienlijke invloed kan hebben op het niveau van de uitvoering van de opdracht. Het aanwenden van het gunningscriterium van de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van het personeel dat de opdracht zal uitvoeren, zal inzonderheid toepasbaar zijn bij het plaatsen van intellectuele diensten zoals consultancydiensten of architectuurdiensten.

28 14. Gunningscriteria Waar richtlijn 2004/18/EG de aanbestedende diensten de keuze bood tussen het gunnen van de opdracht op basis van de economisch meest voordelige inschrijving dan wel op grond van het enige criterium van de laagste prijs, veroorzaakt de nieuwe richtlijn terminologische verwarring door te bepalen dat de gunning van de opdracht steeds zal moeten plaatsvinden op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. De economisch meest voordelige inschrijving wordt nu als overkoepelend concept gebruikt.

29 15.Codificatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie m.b.t wijzigingen aan een overheidsopdracht tijdens de uitvoering ervan Het baanbrekend arrest Pressetext Nachrichtenagentur van het Hof van Justitie van 19 juni 2008 (zaak C-454/06) is gecodificeerd door artikel 72 van richtlijn 2014/24/EU, zij het met het aanbrengen van een aantal nuances. Het arrest Pressetext verklaarde voor recht dat de principes van gelijkheid, mededinging en transparantie niet alleen in acht moeten worden genomen in de precontractuele fase, met name de gunningsfase, maar ook nadat de overheidsopdracht is gesloten en zich in de uitvoeringsfase bevindt. Wijzigingen van de bepalingen van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht tijdens de geldigheidsduur ervan maken voor het Hof van Justitie een nieuwe plaatsing van een opdracht uit wanneer zij kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst.

30 15. Codificatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie m.b.t wijzigingen aan een overheidsopdracht tijdens de uitvoering ervan Overheidsopdrachten kunnen zonder een nieuwe gunningsprocedure tijdens hun looptijd worden gewijzigd in de volgende gevallen: a)ongeacht de geldelijke waarde van de wijziging, wanneer de mogelijkheid tot wijziging in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken middels duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige clausules is voorzien. b)door de oorspronkelijke opdrachtnemer te verrichten aanvullende werken, leveringen of diensten die noodzakelijk zijn geworden en die niet in de oorspronkelijke opdracht waren opgenomen, indien (1) een verandering van opdrachtnemer niet mogelijk is om economische of technische redenen en (2) tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden voor de aanbestedende dienst. De aanvullende opdrachten mogen niet hoger zijn dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. De wijziging(en) moet(en) worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie. c)wanneer de wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien, deze wijziging geen verandering meebrengt in de algemene aard van de opdracht en de aanvullende opdrachten niet hoger zijn dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. Indien er verscheidene opeenvolgende wijzigingen worden doorgevoerd, geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging. Ook deze wijziging(en) moet(en) worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie;

31 15. Codificatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie m.b.t wijzigingen aan een overheidsopdracht tijdens de uitvoering ervan d)de vervanging onder welbepaalde specifieke voorwaarden van de opdrachtnemer door een andere aannemer, leverancier of dienstverlener; e)indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn. Wijzigingen zijn wezenlijk wanneer de opdracht hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht. Een wijziging wordt geacht wezenlijk te zijn wanneer aan een of meer van de volgende voorwaarden is voldaan: - De wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de aanvankelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de aanvankelijk geselecteerde gegadigden en de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt dan wel bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken. - De wijziging verandert het economische evenwicht van de opdracht ten gunste van de opdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht. - De wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht. - Een nieuwe aannemer komt in de plaats van de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund in andere dan de onder d), genoemde gevallen;

32 15. Codificatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie m.b.t wijzigingen aan een overheidsopdracht tijdens de uitvoering ervan f)indien het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat: (1)lager is dan de Europese aanbestedingsdrempel én (2)minder bedraagt dan 10 % van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor leveringen en diensten en minder dan 15 % van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor werken. De wijziging mag de algemene aard van de opdracht niet veranderen. Wanneer een aantal opeenvolgende wijzigingen plaatsvinden, wordt de waarde beoordeeld op basis van de netto-cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen.

33 16. Voortijdige beëindiging van overheidsopdrachten Artikel 73 van richtlijn 2014/24/EU legt de lidstaten op in hun nationale wet- en regelgeving de nodige bepalingen op te nemen zodat aanbestedende diensten de mogelijkheid hebben om minstens in de volgende omstandigheden en onder de voorwaarden bepaald door het toepasselijke nationale recht, een overheidsopdracht te beëindigen tijdens de looptijd ervan, wanneer: a)de opdracht ingrijpend is gewijzigd waardoor een nieuwe aanbestedingsprocedure zou vereist geweest zijn op grond van artikel 72 van de richtlijn ; b)de aannemer, op het moment van de gunning van de opdracht, in een van de verplichte uitsluitingssituaties verkeerde als bedoeld in artikel 57, lid 1, richtlijn en derhalve uitgesloten had moeten worden van de aanbestedingsprocedure ; c)de opdracht niet aan de aannemer had mogen worden gegund wegens een ernstige inbreuk op de verplichtingen uit hoofde van de Verdragen en de overheidsopdrachtenrichtlijn, vastgesteld door een veroordelend arrest van het Hof van Justitie.

34 Conclusie Geen revolutie; Eerder codificatie rechtspraak van het Hof van Justitie; De mededingingsprocedure met onderhandelingen wordt de centrale gunningsprocedure in de toekomst; Wat ontbreekt? Codificatie rechtspraak inzake transparantie van de gunningscriteria, subcriteria en beoordelingselementen