BESLUIT. Nummer 274/34. Betreft zaak: Nawijn vs SRGN. I Inleiding

Transcriptie

1 BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag tot het nemen van een besluit op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet. Nummer 274/34 Betreft zaak: Nawijn vs SRGN I Inleiding 1. Op 31 maart 1998 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag om toepassing van artikel 56 juncto artikel 24 Mededingingswet (hierna: Mw) van de heer R.W. Nawijn met betrekking tot de door hem gestelde misbruik van een economische machtspositie door de Stichting Registratie Gezelschapsdieren Nederland (hierna: SRGN) bestaande uit de weigering door hem aangebrachte elektronische identificatie in bedrijfsmatig gehouden of verhandelde honden gelijk te stellen met het identificatiemerk van de SRGN. II Betrokken partijen A. Klager 2. De heer Nawijn, zaakdoende te IJsselstein, is dierenarts en houdt zich, onder de naam Holland Dier Identiteit, beroepsmatig bezig met het identificeren van gezelschapsdieren en de centrale in- en verkoop van transponders ofwel microchips voor dierenasielen in Nederland. B. Beklaagde 3. De SRGN, gevestigd te Apeldoorn, heeft onder meer tot doel het individueel herkenbaar maken van gezelschapsdieren in Nederland, het afgeven van dierenpaspoorten, de registratie van de afgifte van deze paspoorten en van de daarop betrekking hebbende gegevens. De SRGN heeft de status van een zelfstandig bestuursorgaan. III Verloop van de procedure 4. Bij brief d.d. 28 maart 1998 heeft de heer Nawijn een aanvraag om toepassing van artikel 56 Mw, daarin begrepen een verzoek om vaststelling van overtreding van artikel 24 Mw, ingediend. Vervolgens heeft hij bij brieven d.d. 20 april en 17 juli 1998 aanvullende informatie verschaft. 5. Op verzoek van de NMa hebben het Ministerie van Landbouw,

2 Natuurbeheer en Visserij (hierna: Ministerie LNV) en de SRGN bij brieven d.d. 31 maart en 28 april 1999 respectievelijk 12 mei 1999 gegevens verstrekt. Later in de procedure hebben het Ministerie LNV en de SRGN desgevraagd nadere gegevens verstrekt 6. Op 30 maart 2000 heeft een overleg tussen de heer Nawijn en de zaakbehandelaars van de NMa plaatsgehad. Vervolgens is bij brief d.d. 1 mei 2000 aan de heer Nawijn de stand van het onderzoek uiteengezet en is hij uitgenodigd zijn zienswijze naar voren te brengen. Volgend op zijn zienswijze heeft tussen hem en de NMa nog nmaal een correspondentiewisseling plaatsgevonden. IV Feitelijke achtergrond 7. Ingevolge artikel 4 van het op de Wet op de Dierenbescherming gebaseerde Honden- en Kattenbesluit 1981[1] (hierna: HKB 81) dient een bedrijfsmatig gehouden of verhandelde hond van een door middel van tatoeage aangebracht identificatiemerk te worden voorzien. De handelaar van de hond dient tevens op grond van dit artikel te beschikken over een dierenpaspoort. In het dierenpaspoort moet het op de hond aangebrachte identificatiemerk vermeld zijn/worden. 8. Bij beschikking van de Staatssecretaris van Cultuur, Recreatie en Maatschappelijk Werk van 29 december 1981 is de SRGN conform artikel 4 HKB 81 aangewezen als de instelling die het dierenpaspoort afgeeft. Verder volgt uit deze Aanwijzingsbeschikking dat de SRGN belast is met het aanbrengen van het identificatiemerk op de hond. 9. Artikel 4 van de Aanwijzingsbeschikking luidt (citaat): Identificatiemerken, aangebracht door middel van tatoeage door anderen dan de stichting, welke al dan niet afwijken van het in artikel 3 bedoelde identificatiemerk, kunnen door de stichting worden gelijkgesteld aan het identificatiemerk, bedoeld in artikel 3. (met de stichting wordt de SRGN bedoeld) 10. Artikel 3 van de Aanwijzingsbeschikking geeft aan dat het identificatiemerk bestaat uit een door de stichting te bepalen kenteken, jaarletter en code van de tatoeerder, alsmede een volgnummer en dat dit in rechter respectievelijk linker oorschelp danwel in de lies van de hond dient te worden aangebracht. 11. Per 1 januari 1998 heeft het Ministerie LNV een gedoogbeleid ingevoerd dat van kracht is totdat het nieuwe Honden- en Kattenbesluit 1999 (hierna: HKB 99) in werking treedt[2]. Het doel van het HKB99 is, evenals van het HKB81, de handel in en opvang van honden (en katten) te reguleren. Het stelt daarbij voorschriften ten behoeve van het welzijn en de gezondheid van de dieren en ter controle op de naleving van het besluit[3]. Ingevolge artikel 20 dienen de dieren te worden gedentificeerd. 12. Nieuw in het HKB 99 ten opzichte van het HKB 81 is dat als identificatiemethode gebruik mag worden gemaakt van een transponder. De identificatienummers en de transponders worden ter waarborging van de uniciteit van de in omloop zijnde identificatienummers door de Minister van

3 Landbouw, Natuurbeheer en Visserij op aanvraag verstrekt. Afgeschaft is de afgifte van overheidswege van het Nederlands dierenpaspoort. Ten behoeve van de controle op de inentingen zal het inentingsbewijs, met daarop het identificatienummer (van hond of kat), kunnen dienen. Het Ministerie LNV gedoogt tot de tijd van inwerkingtreding dat bij de identificatie van bedrijfsmatig gehouden honden naast tatoeage ook transponders ofwel chips worden gebruikt en dat de SRGN dierenpaspoorten afgeeft voor aldus gedentificeerde honden. 13. De SRGN had uitsluitend de identificatiemerken en de identificeerders van de Raad van Beheer op Kynologisch Gebied in Nederland (hierna: RvB) erkend. In het kader van het gedoogbeleid stelde de SRGN bij bestuursbesluit d.d. 16 december 1997 de ISO-transponders, die waren voorzien van de organisatiecode van de RvB, gelijk aan de door de SRGN gebruikte ISOtransponders. Zowel de SRGN als de RvB maken in de praktijk gebruik van transponders. 14. De Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Diergeneeskunde (hierna: KNMvD) en de Vereniging van Beroepsmatige Kennelhouders (hierna: VvBK) verzochten begin 1998 om gelijkstelling van de te gebruiken elektronische identificatie met het identificatiemerk van de SRGN. De SRGN weigerde over te gaan tot erkenning. Zij achtte zich onbevoegd omdat op grond van artikel 4 HKB 81 en artikel 4 van de Aanwijzingsbeschikking uitsluitend tatoeages, en niet transponders, als identificatiemerk door de SRGN kunnen worden gelijkgesteld met haar eigen identificatiemerk. Tegen dit besluit is noch door de KNMvD, noch door de VvBK bezwaar aangetekend. 15. Bij brief d.d. 15 mei 1998, kenmerk J , heeft het Ministerie LNV aan de SRGN zijn standpunt ten aanzien van de bevoegdheid van de SRGN om identificatiemerken die niet door identificeerders van de SRGN worden aangebracht, gelijk te stellen met de wel door de SRGN aan te brengen identificatiemerken, uiteengezet. Het Ministerie schrijft onder meer (citaat): Voor zolang het gedoogbeleid geldt, staat de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij het toe dat de SRGN een dierenpaspoort verstrekt indien de hond is gedentificeerd door middel van een transponder, die is aangebracht door een identificeerder van de SRGN of de Raad van Beheer. Het gedoogbeleid sluit op dat punt geheel aan bij de instanties die thans ook bevoegd zijn de tatoeages aan te brengen. Indien de SRGN de kring van identificeerders, voorzover het identificatie met transponders betreft, wil uitbreiden met andere organisaties dan de Raad van Beheer, dient daarvoor het huidige gedoogbeleid te worden aangepast. Daarvoor is een beslissing van de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij noodzakelijk. 16. In antwoord op vragen van de NMa schrijft het Ministerie LNV haar brief d.d. 3 april 2000, kenmerk TRCJZ/2000/3611, NMa-kenmerk 274/25, onder andere nog het volgende (citaat): De SRGN heeft derhalve, ingevolge het gedoogbeleid, geen bevoegdheid van de minister gekregen elektronische identificatiemerken gelijk te stellen aan haar eigen elektronische identificatiemerken. Alle besluiten met betrekking tot het gedoogbeleid is een exclusieve bevoegdheid van de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. Met inachtneming van het bovenstaande heeft de SRGN in de bestuursvergadering d.d. 16 december 1997 uitsluitend feitelijke uitvoering gegeven aan het door de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij in overeenstemming met het Openbaar Ministerie vastgestelde gedoogbeleid.

4 17. De heer Nawijn heeft eind 1997/begin 1998 meerdere malen om gelijkstelling verzocht van de door hem verrichte elektronische identificatie met de identificaties verricht door de SRGN. Laatstgenoemde heeft gelijkstelling telkens geweigerd, zonder dat de heer Nawijn een procedure in bezwaar heeft vervolgd. Opgemerkt zij dat de heer Nawijn bevoegd is om honden van identificatiemerk te voorzien door het aanbrengen van een transponder.[4] V Argumenten van verzoeker 18. Nu het gaat om een verrichting die in andere situaties ook door anderen kan worden gedaan, is, volgens de heer Nawijn, sprake van economisch handelen. 19. De heer Nawijn meent dat hij belemmerd wordt in de uitoefening van zijn werkzaamheden doordat de SRGN misbruik maakt van de door het Ministerie LNV gecreerde monopoliepositie. De heer Nawijn wijst er verder op dat het de Nederlandse overheid niet is toegestaan mededingingsbeperkingen te creren, te stimuleren, in stand te houden danwel te ondersteunen. De heer Nawijn maakt gemotiveerd bezwaar tegen het gedoogbeleid van de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. VI Argumenten van beklaagde 20. De SRGN voert aan dat zij geen onderneming is. Zij is een stichting die uitsluitend overheidstaken uitvoert en volkomen beheerst wordt door de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, aldus de SRGN. 21. Verder voert de SRGN aan op grond van artikel 4 van de Aanwijzingsbeschikking uitsluitend bevoegd te zijn tatoeages te mogen gelijkstellen. De bevoegdheid inzake besluiten met betrekking tot het gedoogbeleid is een exclusieve bevoegdheid van de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, voegt de SRGN nog toe. 22. Ten slotte voert de SRGN aan dat het van belang is dat de uniciteit van de identificatiemerken is gewaarborgd opdat de betrokken dieren zijn te onderscheiden en te traceren. Slechts de RvB kan, volgens de SRGN, - door het systeem van elektronisch identificeren, dat zij hanteert, en door het grote aantal aangesloten hondenhandelaren - die uniciteit garanderen. De SRGN merkt op dat tot nu toe nog niet is gebleken dat individuele personen (bijvoorbeeld dierenartsen) dezelfde uniciteitsgaranties kunnen bieden. VII Beoordeling 23. Identificatie en de verstrekking van dierenpaspoorten zijn op grond van het HKB 81 exclusief opgedragen aan de speciaal voor deze doeleinden opgerichte SRGN. De SRGN heeft de status van zelfstandig bestuursorgaan gekregen. Het is, voor de beantwoording van de vraag of de SRGN een

5 onderneming is, echter niet van belang of de staat rechtstreeks via een tot het openbaar bestuur behorend orgaan handelt of via een lichaam handelt waaraan hij bijzondere rechten heeft verleend, aldus het Hof van Justititie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG).[5] 24. Het aanbrengen van identificatiemerken op danwel in al dan niet bedrijfsmatig gehouden en verhandelde honden (en katten) door middel van tatoeage of een microchip, is een economische activiteit. Deze activiteit wordt immers ook door verzoeker en andere partijen op commercile basis aangeboden. Bovendien wordt mogelijk het identificeren met de inwerkingtreding van het HKB99 aan iedere beroepsmatige identificeerder vrijgegeven en is het ook niet noodzakelijk de identificatie uitsluitend door of vanwege de overheid te laten uitvoeren[6]. Mede gelet op het doel van het HKB81 en 99 en de aard van de daarin opgenomen voorschriften, valt het identificeren niet als de uitoefening van een typische overheidstaak te kwalificeren. De SRGN is wat dit betreft dan ook te beschouwen als een onderneming in de zin van artikel 24 Mw juncto artikel 1 sub f Mw. 25. Een onderneming welke een wettelijk monopolie bezit, kan worden geacht een economische machtspositie in te nemen.[7] De SRGN is uit hoofde van eerdergenoemde regelgeving door de staat exclusief belast met de identificatie van bedrijfsmatig gehouden of verhandelde honden, en bezit daarmee, ook al heeft zij de identificatiemerken van de RvB met de hare gelijkgesteld, een wettelijk monopolie. Of de SRGN daadwerkelijk een economische machtspositie inneemt en wat precies de relevante markt is, kan, gelet op de verdere beoordeling, in het midden blijven. 26. Uit de rechtspraak van het HvJEG valt af te leiden, dat het verbod van artikel 82 EG (ex artikel 86) niet van toepassing is in situaties waarin ondernemingen als gevolg van (nationale) wettelijke regelingen niet in vrijheid hun gedrag kunnen bepalen, dan wel wanneer de wettelijke regelingen ondernemingen de mogelijkheid ontneemt elkaar noemenswaardig te beconcurreren. In het arrest in de zaak Commissie en Frankrijk tegen Ladbroke Racing Ltd.[8], stelt het Hof, onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie (citaat): De artikelen 85 en 86 van het Verdag hebben namelijk enkel betrekking op de mededingingsverstorende gedragingen waartoe ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten []. Indien een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag door deze ondernemingen uitsluit, zijn de artikelen 85 en 86 niet van toepassing. In een dergelijke situatie vindt de beperking van de mededinging niet, zoals in deze bepalingen besloten ligt, haar oorsprong in autonome gedragingen van de ondernemingen []. Daarentegen kunnen de artikelen 85 en 86 van het Verdrag van toepassing zijn, indien blijkt dat de nationale wettelijke regeling de mogelijkheid van een mededinging openlaat die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst []. 27. Gebleken is dat de erkennings- c.q. gelijkstellingsbevoegdheid van de SRGN met betrekking tot bedrijfsmatig gehouden of verhandelde honden beperkt is tot identificatie door middel van tatoeage. Zij heeft met de invoering van het gedoogbeleid geen bevoegdheid van de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij gekregen tot gelijkstelling van de identificatie door middel van transponders ofwel chips. De weigering van de SRGN over te gaan tot erkenning van de door de heer Nawijn uitgevoerde en uit te voeren

6 elektronische identificatie vloeit niet voort uit autonoom gedrag van de SRGN, doch wordt haar van overheidswege voorgeschreven. Derhalve is artikel 24 Mw niet van toepassing op de hier ter beoordeling staande gedraging van de SRGN. 28. Het bezwaar dat de heer Nawijn maakt tegen het gedoogbeleid en tegen het feit dat de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij met de invoering van het gedoogbeleid niet de ruimte heeft geschapen of schept voor anderen dan de SRGN en de RvB voor de elektronische identificatie van bedrijfsmatig gehouden of verhandelde honden, valt buiten het bereik van de Mededingingswet. VIII Conclusie 29. Gezien het bovenstaande overtreedt de SRGN, door de erkenning van de door de heer Nawijn uitgevoerde elektronische identificatie van bedrijfsmatig gehouden of verhandelde honden te weigeren, artikel 24 van de Mededingingswet niet. Besluit 30. Gelet op het voorgaande is de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit van oordeel dat de klacht van de heer Nawijn moet worden afgewezen. Datum: 31 oktober 2000 w.g. A.W. Kist Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag [1] Staatsblad 1981, 412; Besluit van 9 maart 1981, houdende nadere regelen als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de dierenbescherming. [2] Staatsblad 1999, 36; Besluit van 11 januari 1999, houdende regelen inzake bedrijfsmatige verkoop, aflevering en inbewaringneming van honden en katten (Honden en Kattenbesluit 1999). Het Ministerie LNV verwacht dat het

7 Besluit eind 2000/begin 2001 in werking kan treden. [3] Zie Nota van Toelichting bij het besluit; Staatsblad 1999, 36, p. 12 en 13. Zie ook Nota van Toelichting bij het HKB81; Staatsblad 1981, 412, p. 8. [4] Zie artikel 1, vierde lid, Wet op de Uitoefening van de Diergeneeskunde juncto artikel 1 sub h en i van het Besluit tot uitvoering van artikel 1, vierde lid, WUD. Eenieder die beroepsmatig dieren identificeert door middel van tatoeage of micro-electronica is daartoe bevoegd. [5] Zie HvJEG, 18 maart 1997, Diego Cali, C-343/95, Jur. 1997, I-1547, ro. 17. [6] Zie HvJEG, 23 april 1991, Hfner en Elser, C-41/90, Jur. 1991, I-1979, ro. 22. [7] Zie bijvoorbeeld HvJEG, 23 april 1991, Hfner en Elser, C-41/90, Jur. 1991, I-1979, ro. 28 en HvJEG, 21 september 1999, Brentjens Handelsonderneming BV en Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen, C- 115/97-C-117/97, Jur. 1999, I-0000, ro. 91. [8] HvJEG, 11 november 1997, C-359/95 P en C-379/95 P, Commisie en Frankrijk tegen Ladbroke Racing, Jur. 1997, I-6265, ro. 33 en 34. Zie ook het besluit d.d. 10 maart 2000 van de d-g NMa in zaak 181/Zorgkantoren, punt 90 ev. Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.