Crowdfunding: juridische vraagstukken bij een nieuwe vorm van financiering

Transcriptie

1 Crowdfunding: juridische vraagstukken bij een nieuwe vorm van financiering Scriptie Master Recht en Onderneming Christopher Noordam Datum: 27 januari 2014 Studentnummer: Begeleider: Prof. mr. A.F.M. Dorresteijn Tweede lezer: Prof. mr. E.H. Hondius

2 Inhoudsopgave 1 Inleiding Vormen van crowdfunding Basisstructuur crowdfunding Donatie en sponsoring Lening Investering Crowdfinance Het bedrijf van de crowdfunder Mismanagement en fraude Verbintenis- en vennootschapsrechtelijke aspecten Verbintenissen en vertegenwoordiging Voorwaardelijke overeenkomst Vennootschapsrechtelijke structurering bij de investeringsvorm Certificering van aandelen Investeringscoöperatie Obligaties met winstrechten Elektronisch en op afstand contracteren en consumentenbescherming Elektronisch contracteren Informatieplichten Overige toepasselijke bepalingen Handhaving Contracteren op afstand Overeenkomsten op afstand tot koop of het verrichten van diensten Informatieplichten Overige toepasselijke bepalingen Handhaving Overeenkomsten op afstand tot het verrichten van financiële diensten Informatieplichten Overige toepasselijke bepalingen Handhaving Oneerlijke en misleidende handelspraktijken Algemeen verbod, artikel 6:193b BW Misleidende handelspraktijken, artikel 6:193c-193g BW Handhaving Financieel toezicht Leningen Aantrekken van opvorderbare gelden

3 Reikwijdte artikel 3:5 Wft Optreden als tussenpersoon, artikel 4:3 Wft Uitzonderingen, vrijstellingen en ontheffingen artikel 3:5 Wft en 4:3 Wft Aanbieden van krediet Reikwijdte artikel 2:60 Wft Bemiddelen Reikwijdte artikel 2:80 Wft Uitzonderingen, vrijstellingen en ontheffingen artikel 2:60 Wft en 2:80 Wft Conclusie ten aanzien van financieel toezicht bij de leningsvorm Investeringen Beleggingsonderneming Reikwijdte artikel 2:96 Wft Uitzonderingen, vrijstellingen en ontheffingen artikel 2:96 Wft Beleggingsinstelling Reikwijdte artikel 2:65 Wft Uitzonderingen, vrijstellingen en ontheffingen artikel 2:65 Wft Aanbieden van beleggingsobjecten Ontheffingen en vrijstellingen artikel 2:55 Wft Bemiddelen bij het aanbieden van beleggingsobjecten Prospectusplicht bij uitgifte van effecten Reikwijdte artikel 5:2 Wft Uitzonderingen en vrijstellingen artikel 5:2 Wft Conclusie ten aanzien financieel toezicht op investeringen Conclusie Literatuurlijst Bijlage 1: Koopovereenkomst CrowdAboutNow

4 1 Inleiding Crowdfunding is een nieuwe en alternatieve vorm van financieren, aldus wordt het fenomeen door de AFM en DNB geïnterpreteerd. 1 Het maakt het mogelijk voor particulieren en bedrijven om geld bij elkaar te brengen voor een grote verscheidenheid aan doelen. Hiervoor wordt in de meeste gevallen gebruik gemaakt van een online platform waar vraag en aanbod bij elkaar gebracht worden. Het kan in vele vormen gebeuren, maar er zijn er vier die het meest gangbaar zijn: 2 - Donatie: geld wordt geschonken aan een goed doel - Sponsoring: ondersteuning van een project van een bedrijf of particulier voor een (geringe) tegenprestatie. - Lenen: uitlenen van geld aan een bedrijf of particulier - Investeren: investering in bedrijven Bij crowdfunding spelen drie partijen een rol: degene die financieringsbehoefte heeft (de geldnemer) en zich wendt tot de exploitant van een platform voor crowdfunding (de crowdfunder) die optreedt als intermediair om meerdere investeerders (geldgevers) aan te trekken. 3 Het fungeert als een alternatief voor meer traditionele manieren van financieren zoals bankleningen en uitgifte van aandelen en obligaties. Hoewel bij crowdfunding wel gebruik kan worden gemaakt van deze financiële instrumenten is de werving van geldgevers anders uitgewerkt. Kenmerkend voor crowdfunding is de inzet van een online platform en social media. Daarnaast is er vaak sprake van grote betrokkenheid van geldgevers. De meeste crowdfunding projecten leggen de nadruk op het innovatieve karakter van het product of onderneming en kennen duidelijke doelstellingen voor het succes van het crowdfunding project. 4 Echter, crowdfunding is niet zonder (juridische) haken en ogen. Zoals DNB en de AFM aangeven bestaat er het risico van misleiding en kan misbruik gemaakt worden van investeerders. Vooral consumenten dienen beschermd te worden tegen deze risico s. Hoewel het bij donatie- en sponsoringsvormen vaak om kleine bedragen gaat, kan het bij lenings- en investeringsvormen al snel om grote bedragen gaan. Afhankelijk van de vorm van de crowdfunding kan de crowdfunder fungeren als een financiële onderneming, en kan dus onderhavig zijn aan toezichtwetgeving. 5 Crowdfunding is up and coming, 6 en er is in Nederland geen specifieke wetgeving hiervoor. In de Verenigde Staten heeft men wel een nieuwe wet geïmplementeerd, de Jumpstart Our Businesses Act, 7 die het makkelijker maakt voor start-ups om crowdfunding te benutten. In Nederland zijn dergelijke initiatieven nog niet van de grond gekomen, maar, zoals zal blijken uit deze scriptie, binnen de huidige Nederlandse wetgeving is er wel voldoende ruimte voor het ontplooien van 1 DNB en AFM, DNB en AFM oriënteren zich op Crowdfunding, /dnb jsp. 2 DNB en AFM, DNB en AFM geven interpretatie over crowdfunding, - 3 DNB en AFM hanteren deze begrippen in hun interpretatie- en adviesdocument over crowdfunding. DNB en AFM, DNB en AFM geven interpretatie over crowdfunding, - 4 Steinberg 2012, p DNB en AFM, DNB en AFM oriënteren zich op Crowdfunding, /dnb jsp. 6 Rapport Crowdfinance 2013, p Jumpstarting Our Businesses Act (JOBS Act), enacted 5 April 2011, 112hr3606enr.pdf. Deze federale wet past de Securities Act of 1933 aan door verscheidene vrijstellingen te introduceren voor crowdfunding door middel van uitgifte van effecten. De belangrijkste is de vrijstelling voor een uitgifte met een waarde van minder dan $ 5 miljoen via een crowdfundingsplatform. Wel wordt een registratieplicht geïntroduceerd voor crowdfunders, en worden eisen gesteld aan diens bedrijfsvoering. Omdat de JOBS Act specifiek toegesneden is op het stelsel financieel toezicht in de Verenigde Staten, is het belang ervan voor de Nederlandse situatie niet groot. Daarnaast bestaat er in Nederland al een generieke uitzondering op de prospectusplicht bij een uitgifte van effecten met een waarde van minder dan 2,5 miljoen, zie paragraaf De meeste crowdfundingprojecten blijven onder dat bedrag. 4

5 crowdfundingsinitiatieven. Het lijkt dan ook niet nodig om wetswijzigingen zoals die in de Verenigde Staten door te voeren om crowdfunding te bevorderen. Desalniettemin is het niet altijd geheel duidelijk of en in hoeverre de Nederlandse wetgeving van toepassing is op crowdfunding. De interpretaties van DNB en de AFM schijnen enig licht op het onderwerp, maar zijn beknopt en bespreken lang niet alle facetten. De onderzoeksvraag van deze scriptie is dan ook: welke juridische vraagstukken komen voor bij het opzetten en uitvoeren van crowdfunding? De vraagstukken zullen hoofdzakelijk worden bekeken vanuit het perspectief van de crowdfunder, aangezien deze de verbindende factor is tussen geldgever en geldnemer, en degene die aan de meeste wettelijke verplichtingen zal moeten voldoen. Hierbij zal worden ingegaan op de verschillende vormen van crowdfunding en de specifieke vraagstukken die zich daarbij opwerpen. Na een afbakening van de verschillende vormen waarin crowdfunding plaatsvindt in hoofdstuk 2, zal in hoofdstuk 3 worden gekeken naar de juridische relatie tussen de geldgever, geldnemer en crowdfunder. De laatste fungeert als tussenpersoon met als doel het tot stand brengen van een overeenkomst tussen de eerste twee. Daarnaast is er sprake van voorwaardelijke overeenkomst: crowdfunding vindt meestal slechts doorgang als een minimumbedrag aan financiering wordt opgehaald. Bij de investeringsvorm speelt eveneens de vraag op welke manier de investering het beste kan plaatsvinden. Veelal zal het om een uitgifte van aandelen gaan. De initiatiefnemer moet dan wel bedacht zijn op de mogelijke consequenties van een dergelijke uitgifte: vaak zal hij geconfronteerd worden met een groot aantal nieuwe aandeelhouders. Hoe de nieuwe aandeelhouders worden ingepast in een nieuw op te zetten of bestaande onderneming zal eveneens in hoofdstuk 3 vanuit een vennootschapsrechtelijk oogpunt worden behandeld. Omdat bij crowdfunding gebruik wordt gemaakt van een online platform komt de overeenkomst tussen geldgever en geldnemer op afstand tot stand. In hoofdstuk 4 zal worden ingegaan op de vereisten waaraan de crowdfunder en de geldgever in dit kader moeten voldoen. Bij de communicatie naar potentiële geldgevers mag er geen sprake zijn van oneerlijke handelspraktijken. In de informatie over de investering en de daaraan verbonden risico s dient volledig en eerlijk te zijn. Ook dit zal worden besproken in hoofdstuk 4. In hoofdstuk 5 zal uiteen worden gezet of en in hoeverre crowdfunding onderhavig is aan financieel toezicht. Bij de lenings- en investeringsvormen kan er onder andere sprake zijn van krediet en het aanbieden van effecten. Zowel de crowdfunder als de geldgever en geldnemer komen hierbij mogelijk binnen het bereik van financiële toezichtswetgeving. In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de verschillende verboden en vergunningsplichten, alsmede de uitzonderingen en vrijstellingen waar in het kader van crowdfunding gebruik van kan worden gemaakt. Ten slotte zal in hoofdstuk 6 ter afsluiting van deze scriptie een conclusie worden gepresenteerd. 5

6 2 Vormen van crowdfunding In dit hoofdstuk worden de verschillende vormen en kenmerken van crowdfunding uitgelicht. Hiermee wordt een kader gecreëerd waarbinnen, in volgende hoofdstukken, de juridische vraagstukken worden besproken. 2.1 Basisstructuur crowdfunding Laten we beginnen met de meest voor de hand liggende vraag: wat is crowdfunding? Simpel gezegd is crowdfunding het aantrekken van geld van het grote publiek ten behoeve van (start)kapitaal voor nieuwe ondernemingen of projecten. Hierdoor wordt er een nieuwe kapitaalstroom aangeboord zonder dat daarvoor meer traditionele vormen van financiering zoals een banklening, venture capitalists 8 of angel investors 9 voor nodig zijn. 10 Crowdfunding kan in verschillende vormen geschieden. Toch bestaat er een basisstructuur. Zo vindt het altijd plaats op projectbasis, en dient het niet voor bekostiging van doorlopende activiteiten van een onderneming. Crowdfunder 1%Club beschrijft een project als een unieke opgave, begrensd in tijd en middelen en afgesloten met een projectresultaat. 11 Er dient dus een welomschreven doel te worden geformuleerd waar financiering voor wordt gezocht. Desalniettemin kan een project als doel hebben het opstarten van een nieuwe onderneming of ontplooien van nieuwe activiteiten binnen een bestaande onderneming, zoals bijvoorbeeld voorkomt bij CrowdAboutNow. 12 Elk project heeft zijn eigen voorwaarden voor succesvolle crowdfunding, de belangrijkste daarvan is het doelbedrag: het totaalbedrag aan financiering dat ten minste moet worden aangetrokken om de crowdfunding succesvol af te ronden. Dit bedrag moet binnen een afgebakend tijdvak, de inschrijvings- of crowdfundingperiode, worden opgehaald. Vele projectpagina s laten een timer zien die aftelt tot het einde van deze periode. De consequentie van het niet halen van deze target binnen de tijd is meestal dat het project geen doorgang zal vinden en de geldgevers hun geld terugkrijgen indien het reeds is overgemaakt. Deze alles-of-niets aanpak lijkt hard, maar er zijn goede redenen voor. Kickstarter, een van de meest bekende crowdfunders, heeft gekozen voor deze norm vanwege de volgende redenen: - Het risico is beperkter voor iedereen: als een geldnemer een bepaald bedrag nodig heeft voor een project, dan is het moeilijk om met slechts een deel van dat geld het project succesvol uit te voeren en volwaardig tegemoet te komen aan de verwachtingen van geldgevers. - Het motiveert: als geldgevers willen dat het project gaat worden uitgevoerd zullen ze via mond-op-mond reclame er voor zorgen dat het streefbedrag gehaald wordt. Geldgevers worden dus een soort evangelisten van het project. 8 Een venture capitalist investeert in startups en kleine bedrijven die willen groeien maar zelf weinig tot geen mogelijkheden hebben om kapitaal aan te trekken. Hoewel het rendement op zo n investering groot kan zijn, neemt de venture capitalist daarmee wel een groot risico, aangezien de toekomst van de startup of kleine onderneming onzeker is. Het kan zowel een bedrijf of een individu zijn. Venture Capitalist Definition Investopedia 9 Een angel investor investeert op dezelfde manier als een venture capitalist in startups en kleine ondernemingen, maar is in de regel meer betrokken bij het bedrijf of de ondernemer. Vaak gaat het om vrienden en familie van de ondernemer. Een angel investor zal, anders dan een venture capitalist, minder geïnteresseerd zijn in rendement op de investering en meer in de vitaliteit van de startup of kleine onderneming. Angel Investor Definition Investopedia, 10 Steinberg 2012, p Algemene voorwaarden 1%Club, 12 CrowdAboutNow Informatie, 6

7 - Het werkt: van alle projecten waar ten minste 20% van het streefbedrag werd aangetrokken slaagde uiteindelijk 82% en van alle projecten waar ten minste 60% werd aangetrokken slaagde uiteindelijk zelfs 98%. 13 In enkele gevallen kan het zo zijn dat ondanks dat het doelbedrag niet wordt gehaald het opgehaalde geld toch aan de geldnemer wordt uitgekeerd. Een voorbeeld hiervan is flexible funding via crowdfunder Indiegogo. 14 Echter, dit is eerder een uitzondering dan de norm. Zelfs crowdfunders gericht op goede doelen, waarbij men zou verwachten dat elk bedrag dat is opgehaald mooi is meegenomen, hanteren vaak het alles-of-niets model, zie figuur In sommige gevallen worden meerdere streefbedragen aan een project gekoppeld. Elk streefbedrag dat hoger is dan de laagste wordt een stretch-goal genoemd. Zodra deze bedragen worden bereikt wordt het project uitgebreid met aanvullende opties. Het behalen van een stretch-goal kan bijvoorbeeld resulteren in meer kleurenopties of functies voor een product, meer opvoeringen van een voorstelling, etc. 16 Figuur 1: alles-of-niets model Ongeacht de vorm, geldt dat de crowdfunder een platform aanbiedt waarop een geldnemer zijn project kan promoten om zo geldgevers aan te trekken. Geldgevers kunnen zich op het platform voor het project intekenen voor een bedrag naar keuze. Soms geldt er een minimumbedrag. De crowdfunder vervult een intermediaire rol, met als doel het tot stand brengen van een overeenkomst tussen geldgever en geldnemer. In juridische termen gaat het hier om vertegenwoordiging. Na de uiteenzetting van de verschillende vormen komt de rol van de crowdfunder als tussenpersoon aan bod in het volgende hoofdstuk. Ondanks de basisstructuur heeft elke vorm zijn eigen kenmerken en juridische vraagstukken. Alvorens deze vraagstukken beantwoord kunnen worden, is afbakening van de verschillende vormen nodig. De vier te onderscheiden vormen zijn donatie, sponsoring, lening en investering. Deze vormen zullen in de volgende paragrafen worden besproken. 13 Kickstarter Basics» Frequently Asked Questions, 14 How Pricing Works Indiegogo, 15 Lendahand, 16 Creator questions» Frequently Asked Questions, 7

8 2.1.1 Donatie en sponsoring De donatie- en sponsoringsvormen van crowdfunding zijn het eenvoudigst. Het verschil tussen donatie en sponsoring is de eindprestatie: bij donatie gaat het om liefdadigheid en wordt in principe geen tegenprestatie van de geldnemer ten opzichte van de geldgever verlangd, terwijl dat bij sponsoring juist wel zo is, zie figuur 2. Figuur 2: donatie- en sponsoringsvormen Bij donatie geeft de geldgever het geld voor een goed doel. Het verschil met een normale donatie aan een goed doel is dat crowdfunding impliceert dat het geld naar een bepaald project gaat. Zo geeft men bijvoorbeeld niet aan een stichting zodat diens algemene werkzaamheden worden gefinancierd, maar doneert men specifiek voor het bouwen van een leslokaal in Kenia, 17 de productie van een theatervoorstelling 18 of de operatie van een ziek huisdier. 19 De geldgever krijgt hier zelf niets voor terug, behalve misschien het gevoel dat men iets goeds heeft gedaan voor de maatschappij. Ook de geldnemer mag in principe niet profiteren van de financiering en zal het opgehaalde geld geheel in het project moeten investeren. Bij sponsoring verlangt de geldgever een tegenprestatie. De geldnemer zal bijvoorbeeld het resultaat van het project, een product of dienst, moeten leveren aan de geldgever. Een simpel voorbeeld is een project waarbij de geldnemer voornemens is een bepaald product op de markt te brengen en geld nodig heeft voor de initiële ontwikkelings- en productiekosten. De geldnemer verkoopt eigenlijk slechts een goed idee voor een product, dat geproduceerd zal worden indien voldoende financiering wordt opgehaald. Als een geldgever het product interessant vindt, kan hij het project sponsoren met als tegenprestatie dat het product uiteindelijk aan hem wordt geleverd. Het is ook mogelijk dat niet het product zelf, maar korting op het product of aanverwante zaken zoals stickers, persoonlijke dankboodschappen, opname in een wall of fame, of een recht tot aanschaffing van een limited edition exemplaar als tegenprestatie wordt gesteld. 20 Er is een grote verscheidenheid aan producten die via crowdfunding aangeboden worden, zoals bijvoorbeeld flexibele draadloze toetsenborden, 21 bekerhouders voor in het vliegtuig, 22 superfelle fietsverlichting 23 of een spiegel waarin je reflectie flatteuzer lijkt School in a Slum Kenya, 18 Voordekunst Hejmen, 19 Operatie Voor Jenna, 20 Een voorbeeld hiervan is iwakeu, 21 mytype Pocketable Bluetooth Keyboard for Phones, 22 Inflight Cup Holder by Hallare Design, 23 Lightrider Bike Light. Are you bright enough?, 24 The Skinny Mirror The Mirror That Compliments You, 8

9 Gemengde vormen zijn ook mogelijk. Veel projecten bieden de mogelijkheid om verschillende bedragen te investeren. Al naar gelang de hoogte van het bedrag ontvangt de geldgever een beloning. Lage bedragen worden vaak beloond met een dankwoord van de geldnemer, hogere bedragen resulteren vaak in het eindproduct van het project. Het is ook gewoonlijk dat hele hoge bedragen gepaard gaan met extra beloningen, zoals je eigen naam op het product en soms zelfs een reis of diner op kosten van de geldnemer. Een goed voorbeeld is de bovengenoemde theatervoorstelling: een donatie van 10,- wordt beloond met een digitaal dankwoord, terwijl voor een donatie van 2.500,- de geldgever een privé-voorstelling krijgt op locatie naar keuze. 25 De activiteiten van de crowdfunder zijn bij beide vormen relatief simpel: hij int het geld van de geldgevers en zodra het project zijn doel heeft behaald wordt het uitgekeerd aan de geldnemer. De geldnemer draagt zorg voor het vervullen van de tegenprestatie Lening Bij de leningsvorm van crowdfunding vindt financiering plaats in de vorm van meerdere leningen van geldgevers aan de geldnemer. De geldgever ontvangt via de crowdfunder of direct van de geldnemer maandelijkse aflossingen en rente. Het gaat de geldgever om een return on investment, zie figuur 3. Figuur 3: leningsvorm Dit is een andere motivatie dan bij donatie en sponsoring, waar de geldgever handelt uit liefdadigheid of een specifiek product of dienst wenst aan te schaffen. Leningen kunnen zowel aan rechtspersonen als natuurlijke personen worden verstrekt. Het gaat hier specifiek om een leenovereenkomst tussen geldgever en geldnemer, zonder tussenkomst van een bank. Verhandelbare schuldbewijzen zoals obligaties vallen niet onder de definitie. Dergelijke instrumenten vallen onder de investeringsvorm. De leningsvorm kent twee sub-vormen: één waarbij de crowdfunder na het sluiten van de overeenkomst er tussenuit valt en de verdere uitvoering geheel aan geldgever en geldnemer is (peerto-peer lending), en één waarbij de crowdfunder als intermediair blijft optreden. In het kader van deze scriptie, waarbij de crowdfunder centraal staat, wordt uitgegaan van de laatste vorm. De crowdfunder neemt hierbij meer taken op zich. In aanvulling op de eerder genoemde functie als tussenpersoon bij het tot stand brengen van de financieringsovereenkomst is de crowdfunder vaak ook begaan met de verdere afhandeling. De aflossing en rente vloeit via de crowdfunder terug naar de geldgever. Deze zal dus eerst het bedrag moeten innen bij de geldnemer, om het daarna door te sluizen naar de geldgever. Het is mogelijk dat de geldnemer op enig moment niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de lening kan voldoen. In dat geval zal de crowdfunder incassowerkzaamheden moeten verrichten of een incassobureau moeten inschakelen om dat namens de geldgevers te doen. 25 Voordekunst Hejmen, 9

10 2.1.3 Investering Investering is de laatste en meest ingewikkelde vorm. Het staat alleen open voor geldnemers die rechtspersonen zijn, aangezien geïnvesteerd wordt door middel van financiële instrumenten. De geldnemer geeft aandelen, obligaties of andere rechten op rendement zoals omzet- of winstdeling in ruil voor de investering van de geldgever. De geldgever ontvangt rendement over zijn investering zoals de rente op een obligatie of dividend uit een aandeel, zie figuur 4. Geldgevers kunnen zowel natuurlijke personen als rechtspersonen zijn. Figuur 4: Investeringsvorm De activiteiten van de crowdfunder bij investering zijn divers. Net als bij de lening-vorm zal de crowdfunder bij uitgifte van obligaties zorg dragen voor de uitkeer van rente. Indien het om aandelen gaat wordt het complexer, en zal de geldnemer in samenwerking met de crowdfunder een nieuwe ondernemingsstructuur moeten oprichten of bestaande ondernemingsstructuur moeten aanpassen zodat de geldgevers, de nieuwe aandeelhouders, op een voor alle partijen gunstige manier worden ingepast in de bestaande of nieuw op te richten onderneming. Aandelen kunnen direct worden verstrekt aan de geldgever, of indirect via een tussenliggende rechtspersoon. Een voorbeeld van zo n constructie is te vinden in de juridische structuur die door Symbid wordt opgezet na een succesvolle funding: de geldgevers verkrijgen naar rato van hun investering lidmaatschappen van een Investeerders Coöperatie U.A., 26 welke op zijn beurt aandeelhouder wordt in de geldnemer. 27 Dividend wordt uitgekeerd aan de Investeerders Coöperatie UA en verdeeld onder de geldgevers. De geldgevers hebben op hun beurt (slechts) indirecte invloed op de bedrijfsvoering van de geldnemer. De mogelijke structureren worden besproken in paragraaf Crowdfinance In de literatuur wordt soms onderscheid gemaakt tussen crowdfunding en crowdfinance. De laatste is een subcategorie van crowdfunding en beperkt zich tot crowdfunding ten behoeve van bedrijfsfinanciering. In het rapport van Douw&Koren in opdracht van het Ministerie van Economische zaken wordt crowdfinance als volgt gedefinieerd: Een openbare (en online gepresenteerde) financieringsvraag van een onderneming, waar consumenten vanaf een relatief laag bedrag in kunnen investeren. 28 Het rapport benoemt vijf verschillende vormen van crowdfinance, al naar gelang wat de geldnemer aan de geldgever biedt in ruil voor diens investering: lening; aandelen, winstdeling, omzetdeling; en rewards (voorverkoop/niet-financiële, doch op geld waardeerbare tegenprestaties). Deze vormen komen respectievelijk overeen met lening, investering en sponsoring zoals benoemd in de vorige paragrafen. Volgens Douw&Koren bestaan er medio 2013 negen crowdfinance platforms, waarvan 26 Coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid, artikel 2:56 BW. 27 Fiscaal-juridische structuur Symbid, 28 Rapport Crowdfinance 2013, p

11 drie niet-operationeel. Tabel 1 geeft een overzicht van de platforms en de vormen van crowdfinance die ze aanbieden. Tabel 1: Crowdfinancers 29 Lening Aandelen Winstdeling Omzetdeling Rewards CrowdAboutNow X X X Fundyd* Geldvoorelkaar X X Oneplanetcrowd X X X Seeds* X X Share2Start X X X Sprowd* X X Symbid X X WeKomenErWel X X 2.3 Het bedrijf van de crowdfunder De crowdfunder zelf opereert bedrijfsmatig. Het biedt een vast format voor geldnemers om hun project en financieringsvraag te presenteren, een standaardcontract tussen de geldgever en geldnemer, en in de meeste gevallen (met uitzondering van bijvoorbeeld WeKomenErWel) 30 worden de transacties ook door de crowdfunder afgehandeld en beheerd, zowel voordat het project volledig gefund is als naderhand bij het innen van rente en afbetalingen. 31 Hoewel verschillende crowdfunders verschillende tarieven aanhouden, is het gebruikelijk dat er op bepaalde momenten of over bepaalde transacties een fee wordt geheven door de crowdfunder. Een crowdfunder kan bijvoorbeeld bij plaatsing van een project een vast bedrag in rekening brengen bij de geldnemer, 32 een fee heffen over de totaalsom van de lening of investering voor rekening van de geldnemer, 33 een fee heffen over het totaalbedrag bij het aanschaffen van een product voor rekening van de geldgever, 34 of een fee heffen over elke transactie voor rekening van de geldgever 35 of de geldnemer Mismanagement en fraude Crowdfunding is net als elke investering niet zonder risico. Succesvolle funding is geen garantie voor een succesvol project, zoals onlangs bleek bij het Kickstarter project voor het bordspel The Doom That Came To Atlantic City!. Het totaal opgehaalde bedrag van $ ,-, veel meer dan het 29 Rapport Crowdfinance 2013, p Voor Investeerders WeKomenErWel, De crowdfunders aangemerkt met * zijn op het moment van schrijven niet operationeel. 31 Rapport Crowdfinance 2013, p Geldvoorelkaar.nl rekent particuliere geldnemers 100 en zakelijke geldnemers 200 voor het plaatsen van een project. Tarieven Geldvoorelkaar.nl, Voordekunst veelgestelde vragen, 33 Tarieven Geldvoorelkaar.nl, Kickstarter Basics» Frequently Asked Questions, 34 Symbid, 35 CrowdAboutNow Informatie, 36 Transactiekosten 1%CLUB, 11

12 originele doelbedrag van $ ,-, werd door de geldnemer al snel uitgegeven aan de ontwikkeling van het beoogde bordspel, maar bleek ontoereikend te zijn om daadwerkelijk tot productie over te gaan. De geldgevers zijn hun investering vooralsnog kwijt, ten minste totdat de geldnemer voldoende fondsen heeft geworven om ze terug te betalen. 37 Mismanagement is niet de enige risicofactor: ook fraude is een probleem, zoals het geval was bij Kickstarter project Kobe Red Beef Jerky. De geldnemer handelde onder een valse naam en gebruikte nep-accounts om potentiële geldgevers op te lichten. De fraude kwam aan het licht door onderzoek in het kader van een documentaire over Kickstarter, en het project werd net voor het einde van de crowdfunding ronde stopgezet door de crowdfunder. 38 Ook twee andere projecten op Kickstarter kwamen recent in het nieuws door het mogelijke gebruik van nep-geldgevers om zo het succes van het project groter te laten lijken dan dat het is. In beide gevallen zou een derde, een producent van de Ouya spelconsole, het opgehaalde bedrag verdubbelen, wat een reden zou kunnen zijn om dit bedrag kunstmatig te verhogen. 39 Dergelijke praktijken beperken zich niet tot de Verenigde Staten. Dichter bij huis is op 4 augustus 2009 Boober Nederland B.V., één van de eerste crowdfunders die crowdfunding in de leningsvorm mogelijk maakte, failliet verklaard. De voornaamste oorzaken voor het faillissement waren een tegenvallend aantal leningen en een groot aantal wanbetalers. Boober was verantwoordelijk voor de afhandeling van de leningen, ook indien geldnemers het nalieten om aflossingen en rente te betalen. Hierdoor was Boober genoodzaakt vele incassoprocedures te starten namens geldgevers. Ook hier zijn de geldgevers die via het platform leningen hebben verstrekt aan onbetrouwbare geldnemers vooralsnog hun geld kwijt. 40 De implicaties van het faillissement van Boober en de aanloop daar naartoe voor het financieel toezicht worden verder besproken in paragraaf Om de risico s van crowdfunding transparant te maken en waar mogelijk te beperken worden er verschillende eisen gesteld in het kader van consumentenbescherming en financieel toezicht. Deze zullen respectievelijk worden besproken in hoofdstuk 4 en The Doom That Came To Atlantic City! Kickstarter, 38 Kickstarted A Documentary, 39 The first Ouya-backed games on Kickstarter might be scams, 40 Eerste faillissementsverslag ex artikel 73a Faillissementswet in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Boober Nederland B.V., 12

13 3 Verbintenis- en vennootschapsrechtelijke aspecten Bij crowdfunding is er sprake van een driehoeksverhouding tussen de geldgever, geldnemer en de crowdfunder. De crowdfunder heeft een intermediaire rol met als doel het tot stand brengen van een overeenkomst tussen geldgever en geldnemer. Daarbij treedt hij op als vertegenwoordiger van de geldnemer. De verschillende verbintenisrechtelijke relaties worden hieronder besproken. Crowdfunding heeft als doel het financieren van toekomstige projecten. Of het project daadwerkelijk van de grond komt is mede afhankelijk van succesvolle crowdfunding. De overeenkomst tussen geldgever en geldnemer heeft dan ook een voorwaardelijk karakter. De implicaties hiervan zullen eveneens in dit hoofdstuk besproken worden. Als laatste speelt bij de investeringsvorm de vraag op welke manier geldgevers het beste ingepast kunnen worden in een nieuw op te zetten of bestaande onderneming. Heeft die de rechtsvorm van een kapitaalvennootschap dan is van belang hoeveel zeggenschap de nieuwe aandeelhouders verkrijgen, op welke manier zij de vruchten van hun investering kunnen plukken en wat de kosten voor de geldnemer zijn bij het opzetten en onderhouden van de nieuwe vennootschapsrechtelijke structuur. Deze kwesties zullen aan het eind van dit hoofdstuk aan bod komen. 3.1 Verbintenissen en vertegenwoordiging De crowdfunder vertegenwoordigt de geldnemer bij zijn zoektocht naar financiering. De geldnemer verleent hiertoe aan de crowdfunder een volmacht om in naam van hem en voor zijn rekening overeenkomsten aan te gaan met geldgevers, artikel 3:60 lid 1 en 3:66 lid 1 BW. Er is sprake van onmiddellijke vertegenwoordiging: door de structuur van crowdfunding, waarbij de geldgever via de crowdfunder in een bepaald project investeert, is het duidelijk voor alle partijen dat de crowdfunder de vertegenwoordiger is en de geldnemer de vertegenwoordigde. 41 De inhoud van de volmacht wordt bepaald aan de hand van de manier waarop de geldnemer financiering wenst aan te trekken. Het is in beginsel aan hem om te kiezen in welke vorm crowdfunding zal plaatsvinden, en welke instrumenten daarbij worden aangewend. Niet elke crowdfunder staat open voor elk soort project of geldnemer, en vaak biedt de crowdfunder slechts één of een beperkt aantal vormen van crowdfunding aan. De geldnemer dient hierop bedacht te zijn bij de keuze met welke crowdfunder hij in zee gaat. De crowdfunder heeft wel vaak een adviserende rol, en biedt zijn kennis en ervaring ten aanzien van crowdfunding aan de geldnemer aan. De volmacht eindigt ongeacht of de crowdfundingronde succesvol is geweest zodra de deadline daarvoor bereikt is. Vanaf dat moment zal de crowdfunder geen nieuwe geldgevers voor de geldnemer aantrekken, en wordt zijn rol als vertegenwoordiger beëindigd. Er is dus sprake van een volmacht verleend voor een bepaalde tijd. 42 De crowdfunder brengt als vertegenwoordiger een overeenkomst tot stand tussen geldgever en geldnemer en valt er uiteindelijk zelf tussenuit. Desalniettemin verdwijnt de crowdfunder niet helemaal uit het plaatje. Door gebruik te maken van het crowdfundingsplatform gaan zowel de geldgever als de geldnemer een gebruiksovereenkomst aan met de crowdfunder, zie figuur 5. Deze dient als basis voor de werkzaamheden verricht door de crowdfunder tijdens en na afloop van de crowdfundingronde, alsmede voor de kosten (fees, zie paragraaf 2.3) die de crowdfunder daarvoor in rekening brengt. De levering van goederen en diensten als uiteindelijke tegenprestatie geschiedt direct van geldnemer aan geldgever, zonder tussenkomst van de crowdfunder. Bij de lenings- en investeringsvormen zal de crowdfunder in de regel een rol blijven spelen door de baten (rente, dividend, etc.) te incasseren bij de geldnemer en vervolgens uit te keren aan de geldgevers. 41 Asser/Van der Grinten & Kortmann 2004 (2-I), nr Asser/Van der Grinten & Kortmann 2004 (2-I), nr

14 Figuur 5: vertegenwoordiging 3.2 Voorwaardelijke overeenkomst De uitvoering van de overeenkomst tussen geldgever en geldnemer is afhankelijk van de uitkomst van de crowdfunding: slechts als het doelbedrag van de crowdfunding gehaald wordt komt aan de overeenkomst werking toe. Zo niet, dan zal het project in de regel geen doorgang vinden en de geldgever zijn geld terug krijgen. Er is dus sprake van een voorwaardelijke overeenkomst in de zin van artikel 6:21 BW. 43 De uitvoering van het crowdfundingsproject start pas na succesvolle funding. Pas dan zal de geldnemer beschikking krijgen over het door de geldgevers geïnvesteerde bedrag en is de geldnemer gehouden de tegenprestatie aan de geldgever te leveren. Derhalve ligt het voor de hand dat er sprake is van een opschortende voorwaarde, artikel 6:22 BW: de overeenkomst tussen geldgever en geldnemer heeft pas werking na het plaatsvinden van een bepaalde gebeurtenis, in dit geval het behalen van het doelbedrag binnen de crowdfundingperiode. Evengoed zal vaak van de geldgever worden verlangd dat hij het geld bij voorbaat, dus voor het behalen van het doelbedrag, overmaakt naar de crowdfunder zodat deze het onder zijn beheer krijgt. Dit is ter verzekering van de totale investering: het voorkomt loze investeringsbeloftes van geldgevers en verzekert de geldnemer ervan dat het geld daadwerkelijk beschikbaar is als de crowdfundingperiode succesvol wordt afgerond. Hierbij is sprake van een ontbindende voorwaarde, artikel 6:22 BW: de geldgever is bij voorbaat gehouden het geld ter beschikking van de crowdfunder te stellen, maar deze verplichting vervalt indien het doelbedrag niet wordt gehaald. 44 Ter illustratie een voorbeeld: bij CrowdAboutNow komt de overeenkomst tussen geldgever en geldnemer tot stand op het moment dat de geldgever besluit te investeren, dus reeds voor het behalen van het doelbedrag. In de overeenkomst, welke via digitale weg automatisch wordt opgesteld en gesloten, is de volgende opschortende voorwaarde opgenomen: De levering van de Obligaties conform deze overeenkomst vindt hierbij plaats onder de opschortende voorwaarde dat de Onderneming op [datum] obligaties heeft uitgegeven en verkocht voor een minimumbedrag gelijk aan het Doelbedrag zoals omschreven in artikel 3. Tegelijkertijd dient de geldgever het geld binnen vijf dagen over te maken naar de rekening van de Stichting Beheer Derdengelden CrowdAboutNow. Indien de opschortende voorwaarde niet is vervuld zal het bedrag terug worden overgemaakt naar de rekening van de geldgever. Hoewel dit niet expliciet gesteld wordt, is hierbij sprake van een ontbindende voorwaarde: de verplichting vervalt indien het doelbedrag niet wordt gehaald. 45 Een 43 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr Zie bijlage 1: Koopovereenkomst CrowdAboutNow, artikel 6. 14

15 voorwaarde hoeft niet uitdrukkelijk te zijn gesteld: het kan ook uit omstandigheden of de strekking van de verbintenis worden afgeleid. 46 Zowel de opschortende als de ontbindende voorwaarden liggen in het voorgaande voorbeeld besloten in de overeenkomst tussen geldgever en geldnemer. Dit is niet altijd het geval: de voorwaarden kunnen ook liggen besloten in de overeenkomst tussen de geldgever en de crowdfunder. Bij Geldvoorelkaar.nl komt de overeenkomst tussen geldgever en geldnemer pas na succesvolle funding tot stand. Tot die tijd geldt slechts de gebruiksovereenkomst met de crowdfunder en de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Volgens deze overeenkomst is de geldnemer verplicht, als en zodra het doel wordt behaald, de schriftelijke overeenkomst aan de geldgever toe te zenden en de geldgever verplicht om het geld over te maken naar de geldnemer. De opschortende voorwaarde, hoewel niet expliciet zo genoemd, ligt dus besloten in deze gebruiksovereenkomst. Overigens verplicht Geldvoorelkaar.nl de geldgever niet om het geld bij voorbaat over te maken, en is er derhalve geen sprake van een ontbindende voorwaarde zoals bij CrowdAboutNow. 47 In het kader van crowdfunding gaat het telkens om dezelfde voorwaarde: het doelbedrag moet binnen de crowdfundingperiode zijn gehaald. Het is dus een positieve voorwaarde die vervuld moet zijn binnen een bepaalde tijd. 48 Het vervullen van een voorwaarde, ongeacht of deze ontbindend of opschortend is, heeft in Nederland ex nunc werking: het heeft geen terugwerkende kracht, artikel 3:38 lid 2 BW. 49 Desalniettemin is het belang of de voorwaarde ontbindend of opschortend is: afhankelijk daarvan zal het vervullen van de voorwaarde een ander effect sorteren. Indien een opschortende voorwaarde niet wordt vervuld, blijft de overeenkomst in stand, er wordt alleen geen werking aan toegekend. Derhalve kan een geldgever niet gehouden worden alsnog te investeren in het project van de geldnemer indien het doelbedrag niet is gehaald. Eventuele betalingen die zijn verricht door de geldgever aan de geldnemer, dus niet aan de crowdfunder, voor het vervullen van de voorwaarde kunnen ingevolge artikel 6:25 BW als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd. 50 In de meeste gevallen zal echter geen sprake zijn van een dergelijke directe betaling aan de geldnemer, aangezien van de geldgever wordt verlangd onder ontbindende voorwaarde het geld onder het beheer van de crowdfunder te brengen. Het gevolg van het vervullen van deze ontbindende voorwaarde is dat de verplichting van de geldgever vervalt, artikel 6:22 BW. Door het ontbreken van terugwerkende kracht zou de eigendom van een geleverd goed in principe niet uit zichzelf terug over gaan naar degene die het goed heeft overgedragen. Artikel 3:84 lid 4 BW bepaalt evenwel dat goederenrechtelijk gezien, indien een goed geleverd wordt ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis, slechts een recht wordt verkregen dat onderhavig is aan dezelfde voorwaarde. In beginsel gaat bij het vervullen van een ontbindende voorwaarde de eigendom van de investering weer terug over naar de geldgever, want de crowdfunder had het slechts verkregen onder deze ontbindende voorwaarde. In beginsel, want dit is niet het geval wanneer er sprake is van het tenietgaan van de zaak, natrekking of zaaksvorming. 51 In aanvulling hierop ontstaat na het vervullen van een ontbindende voorwaarde een ongedaanmakingsverplichting, artikel 6:24 lid 1 BW, tenzij uit de inhoud of de strekking van de rechtshandeling anders voortvloeit. 52 Dit is een belangrijke bepaling, aangezien de crowdfunder vaak een fee zal inhouden op het door de geldgever beoogd te investeren bedrag ondanks dat de crowdfunding niet succesvol is geweest. In de gebruiksovereenkomst tussen geldgever en 46 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr Algemene voorwaarden Geldvoorelkaar.nl, 48 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr. 177 & Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr

16 crowdfunder zal liggen besloten dat een dergelijke fee zal worden geheven. 53 In de praktijk wordt ook wel de optie geboden het bedrag dat reeds bij de crowdfunder is te investeren in een ander project, waarbij de fee niet zal worden geheven. 54 In de relatie tussen de geldnemer en de crowdfunder zal sprake zijn van opschortende voorwaarden ten aanzien van het door de geldgevers bij de crowdfunder ondergebrachte investering en de fees die in rekening worden gebracht. Door het project op het platform van de crowdfunder te plaatsen wordt al direct werking gegeven aan de gebruiksovereenkomst tussen de geldnemer en de crowdfunder. Op basis hiervan zal de crowdfunder al een fee in rekening brengen bij de geldnemer. Als het doelbedrag is gehaald zal de crowdfunder op basis van dezelfde overeenkomst gehouden zijn de bij hem in beheer zijnde gelden van geldgevers over te dragen aan de geldnemer, en zal de crowdfunder in de regel een extra fee in rekening brengen bij de geldnemer voor het succesvol afronden van de crowdfundingronde. Bij crowdfunding wordt in elk geval gebruik gemaakt van opschortende voorwaarden. Als van de geldgever wordt verlangd dat hij bij voorbaat het geld overmaakt zal dat onder ontbindende voorwaarde gebeuren. Desalniettemin dienen partijen zich er bewust van te zijn dat indien het doelbedrag niet bereikt wordt toch kosten in rekening kunnen worden gebracht door de crowdfunder. 3.3 Vennootschapsrechtelijke structurering bij de investeringsvorm Zoals kort besproken in paragraaf kan crowdfunding plaatsvinden door middel van uitgifte van aandelen, obligaties of andere rechten op rendement zoals omzet- of winstdeling. Bij de NV en BV is het kapitaal van de vennootschap verdeeld in aandelen, artikel 2:79 lid 1/178 lid 1 BW. Door nieuwe aandelen uit te geven kan de geldnemer-vennootschap meer kapitaal aantrekken en daarmee nieuwe projecten financieren. Een emissie kan openbaar of onderhands zijn. Bij een onderhandse emissie worden de aandelen aangeboden aan één of meer vooraf bepaalde personen. Er wordt dus een beperkte kring van nieuwe aandeelhouders gezocht, welke meestal op voorhand bekend zijn bij de vennootschap. Dit komt overeen met het besloten karakter van een BV, welke slechts aandelen op naam kent, artikel 2:175 lid 1 BW. 55 Bij crowdfunding is het juist het doel om van vele onbekende partijen financiering aan te trekken en het kenmerkt zich derhalve door een openbaar karakter. Aangezien crowdfunding voornamelijk gebruikt wordt voor startups en het MKB zal de geldnemer in de regel een BV zijn. Het besloten karakter van de geldnemer-bv moet dus worden verenigd met het openbare karakter van crowdfunding. In dit hoofdstuk zal worden aangenomen dat de geldnemervennootschap een BV is. Geldgevers verwerven door het kopen van een aandeel niet alleen een recht op winst, artikel 2:216 BW, en het recht om te delen in het liquidatiesaldo, artikel 2:23b lid 1 BW, maar als aandeelhouder kunnen zij in beginsel ook invloed uitoefenen op de bedrijfsvoering van de geldnemer. Elk aandeel geeft de houder daarvan in beginsel één stem op de algemene vergadering van de geldnemer, artikel 2:228 BW. 56 De geldnemer, vaak tevens aandeelhouder en bestuurder, wordt geconfronteerd met een groot aantal nieuwe aandeelhouders waardoor zijn eigen zeggenschap verwatert. De geldgever zal dit in de regel willen beperken. In hoeverre de invloed wordt beperkt is aan de geldnemer. Het kan voor de geldnemer aantrekkelijk zijn om de invloed van geldgevers geheel te beperken en de geldgevers slechts te laten delen in de winst. Echter, de vraag is of dat een aantrekkelijk aanbod is voor geldgevers. Indien zij het niet eens zijn met de bedrijfsvoering van de geldnemer kunnen zij geen invloed hierop uitoefenen en rest hen niets anders dan hun investering van de hand te doen. Bij crowdfunding investeren geldgevers in een 53 oneplanetcrowd Crowdfunding voor Duurzame Producten Algemene Voorwaarden, artikel Algemene Voorwaarden voordekunst.nl, artikel Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2013 (2-IIa), nr Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2013 (2-IIa), nr

17 idee omdat ze de waarde daarvan inzien; ze zijn meer dan normaal begaan met het project en zullen vaak ook naast een financiële investering bereid zijn om intellectueel eraan bij te dragen. De geldnemer zou zijn project aantrekkelijker kunnen maken door geldgevers toch enige inspraakmogelijkheden te bieden. De verschillende mogelijkheden hiertoe worden ook hieronder besproken. In de praktijk zijn verschillende vennootschapsrechtelijke constructies mogelijk om deze twee problemen op te lossen. Hierbij wordt gebruik gemaakt van een tussenliggende rechtspersoon waarbij certificaten van de aandelen worden uitgegeven, of waarbij geldgevers lid worden van een investeringscoöperatie. Elke vorm heeft zowel voordelen als nadelen. Deze zullen in de volgende paragrafen besproken worden. Hierbij zal worden aangenomen dat de geldnemer-vennootschap een BV is. Theoretisch gezien is het gebruik van stemrechtloze aandelen in een BV een mogelijkheid om bij uitgifte van nieuwe aandelen de zeggenschap van bestaande aandeelhouders niet te verwateren, artikel 2:228 lid 5 BW. Hierbij verkrijgen de geldgevers wel recht op deling in de winst of reserves en ontvangen op die manier rendement op hun investering. Het voornaamste nadeel hiervan is dat de geldgever-aandeelhouders nog steeds vergadergerechtigd zijn, artikel 2:227 lid 2 BW. BW. 57 Indien men buiten vergadering besluiten wil nemen behoeft dit de schriftelijke toestemming van alle vergadergerechtigden, dus ook van de houders van stemrechtloze aandelen, artikel 2:238 lid 1 BW. Een kleine vennootschap of startup kent vaak slechts een beperkt aantal aandeelhouders, welke meestal tevens bestuurders zijn. Om zonder de vereiste administratieve procedures 58 van een vergadering snel besluiten te kunnen nemen is dan ook voordelig. Met een groot aantal nieuwe aandeelhouders, ook al hebben deze geen stemrecht, wordt snelle besluitvorming aanzienlijk moeilijker en duurder. De uitgifte van stemrechtloze aandelen is derhalve geen goede optie voor crowdfunding. Naast uitgifte van aandelen bestaat ook de mogelijkheid tot uitgifte van effecten welke rechten op rendement verschaffen aan geldgevers, maar zelf geen aandeel zijn, bijvoorbeeld een obligatie met winstrechten of winstbewijzen. Hierbij kan, voor wat betreft crowdfunding, hetzelfde resultaat worden bereikt, maar zonder aanpassing van de vennootschapsrechtelijke structuur. De mogelijkheden en de daaraan verbonden voor- en nadelen zullen eveneens hieronder besproken worden. In Nederland zijn er op het moment van schrijven geen crowdfunders die crowdfunding via winstbewijzen aanbieden, zie paragraaf 2.2. Deze scriptie beperkt zich om die reden tot het bespreken van obligaties met winstrechten Certificering van aandelen Bij de certificering van aandelen worden een of meer aandelen uitgegeven aan een tussenliggende rechtspersoon welke op zijn beurt certificaten van aandelen uitgeeft aan derden; bij crowdfunding de geldgevers. Certificering wordt niet geregeld in de wet, hoewel Boek 2 en 3 BW verwijzingen naar certificaten in aandelen kennen. De wettelijke grondslag van certificering is een overeenkomst tussen de certificaathouder en de uitgever van de certificaten waarin de voorwaarden van certificering worden vastgelegd. 59 Het certificeren van aandelen hoeft niet bij statuten voorzien te zijn. Wel dient er dus een nieuwe rechtspersoon opgericht te worden. Vaak gebeurt dit via een stichting Administratiekantoor (STAK). De STAK geeft certificaten voor de aandelen uit ten titel van beheer voor de certificaathouders. Het juridische en economische eigendom van de aandelen wordt hierdoor gescheiden: de STAK is juridisch eigenaar van de aandelen, maar de houders van certificaten ontvangen de financiële/economische baten daarvan. De rechtsverhouding tussen de 57 Ze hebben onder andere ook het recht om een verzoek in te dienen bij de vennootschap voor het bijeenroepen van een algemene vergadering, artikel 2:220 lid 1 BW, en hebben het recht om onderwerpen op de agenda te plaatsen voor behandeling tijdens de vergadering, artikel 2:224a lid 1 BW. 58 Oproeping, plaats van de vergadering, volmachtverlening, etc. artikel 2: a BW. 59 Van den Ingh 1991, p

18 certificaathouder en de STAK is een contractuele relatie, die normaliter wordt vervat in de administratievoorwaarden. 60 Een certificaat wordt door de STAK aan een geldgever geleverd door middel van cessie met een daartoe bestemde akte en mededeling hiervan aan de geldgevers door de STAK, artikel 3:94 lid 1 BW. Levering kan ook zonder mededeling door middel van een authentieke of geregistreerde akte, artikel 3:94 lid 3 BW. Levering van certificaten is dus een stuk eenvoudiger vergeleken met levering van aandelen. Desalniettemin zal voor elke geldgever-certificaathouder een aparte akte moeten worden opgesteld. Een onoverkomelijk nadeel hierbij is dat de certificaten slechts op naam kunnen worden uitgegeven aangezien de aandelen waaraan zij verbonden zijn ook op naam zijn, artikel 2:202 BW. De STAK zal een certificaathoudersregister moeten bijhouden. Dit kost tijd en geld, zeker bij een grote groep van certificaathouders zoals potentieel bij crowdfunding wordt gecreëerd. Als de certificaten eenmaal geleverd zijn verkrijgen de certificaathouders ingevolge artikel 3:259 lid 1 BW een vordering tot uitkering van het toezegde door de uitgever van de certificaten, meestal de winstrechten. Daarnaast verwerven zij, aangezien het hier gaat om aandelen die op naam gesteld zijn, een wettelijk gezamenlijk pandrecht op de aandelen, artikel 3:259 lid 2 BW. Dit is logisch, want een certificaat wordt niet uitgegeven voor een bepaald, door de certificaathouder aan te wijzen aandeel, en één certificaat hoeft niet per definitie tegenover één aandeel te staan: men kan meerdere deelcertificaten uitgeven voor één aandeel. Bij faillissement van de STAK, hoewel dit niet snel zal voorkomen gezien de eenduidige functie daarvan, vallen de certificaathouders dus terug op het gezamenlijk pandrecht. 61 Een certificaathouder kan ook vergadergerechtigd zijn indien dat bij de statuten is bepaald, artikel 2:227 lid 2 BW. Indien de statuten hieromtrent niets bepalen zijn certificaathouders dus slechts gerechtigd tot hetgeen door de STAK aan hen is toegekend. Dit is een voordeel voor de geldnemer ten opzichte van het uitgeven van stemrechtloze aandelen: certificaathouders hoeven niet opgeroepen te worden voor een algemene vergadering, ze kunnen geen vergadering bij elkaar roepen noch onderwerpen op de agenda plaatsen en ze hoeven besluitvorming buiten algemene vergadering niet goed te keuren. Certificaathouders hebben in beginsel ook geen invloed op de STAK, tenzij in de administratievoorwaarden anders is bepaald. Krachtens de wet zijn de certificaathouders betrokken bij de vennootschap, en is de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW van toepassing. Ondanks dat certificaathouders geen invloed kunnen uitoefenen op de vennootschap indien zij geen vergaderrechten hebben, dient de vennootschap wel rekening te houden met certificaathouders, zeker indien deze een minderheidspositie heeft. Daarnaast behouden certificaathouders het recht van enquête indien aan de vereisten van artikel 2:346 sub b BW voldaan is. Indien een of meer houders van certificaten van aandelen in de geldnemervennootschap alleen of gezamenlijk ten minste een tiende deel van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, of als zij rechthebbend zijn op een bedrag van certificaten van aandelen tot een nominale waarde van ,-, zijn de certificaathouders gerechtigd om een enquêteverzoek in te dienen bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam en daarmee een onderzoek te starten naar het beleid van de vennootschap. De geldnemer dient hierop bedacht te zijn, en doet er goed aan om certificaathouders op enige wijze te betrekken bij het beleid van de vennootschap. 62 Een ander nadeel is dat certificering vereist dat er ten minste één aandeel uitgegeven wordt aan de STAK. De STAK krijgt dus een stem in de algemene vergadering van de geldnemer, en de 60 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2013 (2-IIa), nr. 319; Salah 2013, p Van den Ingh 1991, p Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr. 663; Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) 21 juni 2001, JOR 2001/184 (EMO). 18

19 stemrechten van de bestaande aandeelhouders worden daarmee verwaterd. Een oplossing zou kunnen zijn om de aandeelhouders van de vennootschap eveneens bestuurders van de STAK te maken. Daardoor bepalen zij het stemgedrag van de STAK, en wordt de verwatering van de stemrechten (deels) opgevangen. Hierbij moet wel steeds consensus worden bereikt over het stemgedrag van de STAK: aangenomen dat de STAK één aandeel houdt in de vennootschap kan deze slechts één stem uitbrengen. Het bestuur bepaalt het stemgedrag, maar als er onenigheid heerst bij het bestuur wordt het moeilijk om te bepalen welke stem de STAK zal uitbrengen. Dit is op te lossen door het certificeren van stemrechtloze aandelen waarbij noch de certificaathouders noch de STAK enig stemrecht toekomt, en de STAK slechts vergaderrechten heeft. 63 Certificering van stemrechtloze aandelen is een oplossing als de geldnemer de invloed van geldgevers zoveel mogelijk wil uitsluiten. Zoals reeds in de inleiding van deze paragraaf is besproken is het maar de vraag of de geldnemer hier goed aan doet. Enige inspraakmogelijkheden maken deelname aan crowdfunding voor geldgevers wellicht aantrekkelijker. De in de volgende paragraaf besproken constructie biedt meer mogelijkheden daartoe Investeringscoöperatie Het is ook mogelijk een coöperatieve vereniging, kortweg coöperatie, als tussenliggende rechtspersoon op te richten. De coöperatie wordt aandeelhoudster van de geldnemer, de geldgevers worden op hun beurt leden van de coöperatie. In termen van crowdfunding vertegenwoordigt de coöperatie de geldgevers door deel te nemen in het bedrijf van de geldnemer. De coöperatie wordt bij notariële akte opgericht en moet in de statuten vermelden wat het doel is. Dit doel moet omvatten dat de coöperatie in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden zal voorzien krachtens overeenkomsten met hen in het bedrijf dat de vereniging te dien einde te hunnen behoeve uitoefent of doet uitoefenen, artikel 2:53 lid 1 BW. Als het de doelstelling is van een coöperatie om namens haar leden in één of meer vennootschappen aandeelhouder te zijn wordt er gesproken van een investeringscoöperatie of beleggingscoöperatie. De stoffelijke behoefte van de leden van een investeringscoöperatie is het behalen van financieel rendement. 64 Anders dan bij een normale vereniging kan de coöperatie winst uitkeren aan haar leden, artikel 2:53a en 2:26 lid 3 BW, en op die wijze het rendement van de investering aan geldgevers terug laten vloeien. Anders dan bij de NV en BV worden geen voorschriften van kapitaalbescherming gegeven, hoewel in de literatuur wordt aangenomen dat onder omstandigheden het nemen van een besluit tot uitkering onrechtmatig kan zijn tegenover crediteuren van de coöperatie. 65 Nu een investeringscoöperatie in beginsel geen crediteuren zal hebben omdat het slechts een schakel is tussen geldgevers en de geldnemer-vennootschap kan dus eenvoudig winst aan de leden worden uitgekeerd. Bovendien kan het fiscaal aantrekkelijk zijn om gebruik te maken van de coöperatievorm: indien deze een belang van minimaal 5% heeft in een NV of BV ontvangt de coöperatie het dividend vanuit de vennootschap vrij van vennootschapsbelasting door toepassing van de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 lid 2 onder a Wet op de vennootschapsbelasting Omdat een coöperatie geen kapitaal verdeeld in aandelen heeft en niet aan te merken is als fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 1 lid 1 en 2 Wet dividendbelasting 1965 kan het ontvangen dividend aan de leden worden uitgekeerd zonder heffing van dividendbelasting. 66 Daarnaast kan bij statuten worden uitgesloten dat de leden bijdragen aan tekorten die ontstaan bij de coöperatie, artikel 2:56 lid 1 BW. De coöperatie moet dan wel de letters U.A. (Uitgesloten Aansprakelijkheid) achter haar naam voeren. Anders dan bij een STAK is er geen wettelijk pandrecht, 63 Van Olffen, De Kluiver & Legein 2013, p Asser/Rensen 2012 (2-III*), nr Asser/Rensen 2012 (2-III*), nr Asser/Rensen 2012 (2-III*), nr

20 en genieten de geldgevers geen bijzondere positie bij faillissement van de coöperatie. De geldgevers worden concurrente schuldeisers in dat geval. In beginsel is het lidmaatschap van een coöperatie niet overdraagbaar. 67 De overeenkomst welke tussen het lid en de coöperatie gesloten wordt, de lidmaatschapsovereenkomst, is geen goed en kan dus ook niet worden overgedragen. Weliswaar kan de overeenkomst overgaan door middel van contractsoverneming, artikel 6:159 BW. Dit vereist een akte tussen het oorspronkelijke lid en het nieuwe lid en kan alleen plaatsvinden met medewerking van de coöperatie. In de literatuur wordt aangenomen dat, indien partijen niet uitdrukkelijk anders hebben bepaald, met de overname van de lidmaatschapsovereenkomst toch ook het daaraan verbonden lidmaatschap over gaat. De statuten van de coöperatie kunnen een blokkeringsregeling bevatten, immers de contractsoverneming vereist medewerking van de coöperatie, en de statuten kunnen bepalen dat goedkeuring van de coöperatie vereist is voor overdracht. Indien de overdracht met goedkeuring plaatsvindt, is voldaan aan de vereisten van artikel 3:84 lid 1 en 3:94 lid 1 BW, en volgt het lidmaatschap de overdracht van de lidmaatschapsovereenkomst via artikel 6:159 lid 1 BW. Bij de oprichting van de investeringscoöperatie zal in de statuten moeten worden voorzien dat het lidmaatschap overdraagbaar is, en op welke manier de medewerking van de coöperatie zal worden verleend. 68 Het is ook mogelijk dat een geldgever zijn lidmaatschap opzegt en uittreedt. Hoewel de wet vooropstelt dat er vrijheid van uittreding moet zijn, dient opzegging te gebeuren met inachtneming van een redelijke termijn, artikel 2:36 lid 1 BW, en kan in de statuten van de coöperatie uittreding aan voorwaarden verbonden worden zolang deze voorwaarden in overeenstemming zijn met het doel van de coöperatie, artikel 2:60 BW. Gedacht kan worden aan de verplichting van een uittredend lid om uittreedgeld te betalen, feitelijk gezien een boete. Dit kan werken als prikkel voor de geldgevers om lang bij het de geldnemer betrokken te blijven en niet hun investering terug te trekken. Aan de andere kant kan het voor geldgevers afschrikwekkend werken. Geldgevers investeren in een nieuw project en nemen welbewust het risico dat het geen succes wordt. Om in zo n geval de investering niet terug te kunnen trekken zonder een boete te verbeuren is niet aantrekkelijk. Er dient een afweging gemaakt te worden tussen het belang van de geldnemer om zoveel mogelijk geldgevers geïnteresseerd te krijgen met een aantrekkelijke investering, en om de investering van de geldgevers zolang mogelijk te behouden. Een middenweg zou kunnen zijn om een boete te stellen op vroegtijdig uittreden die slechts enige tijd aan het begin van het lidmaatschap geldt en vervolgens vervalt. In de praktijk worden bij crowdfunding geen boetes gesteld op het vroegtijdig uittreden. 69 Als leden van de coöperatie hebben de geldgevers invloed op de bedrijfsvoering van de coöperatie. In de algemene vergadering komen aan hen alle bevoegdheden toe die niet krachtens de wet of de statuten aan een ander orgaan van de coöperatie zijn opgedragen, artikel 2:53a en 2:40 lid 1 BW. Besluitvorming door de leden buiten algemene vergadering is mogelijk, maar het besluit moet wel eenstemmig zijn, artikel 2:40 lid 2 BW. De coöperatie heeft als aandeelhouder van de geldnemervennootschap invloed op de bedrijfsvoering daarvan. Aangenomen dat het om een aandeel met stemrecht gaat, hebben de geldgevers indirect invloed op de geldnemer, hoewel dit beperkt kan zijn tot het stemrecht op één aandeel. Net als bij certificering kan de geldnemer-vennootschap er ook voor kiezen om een stemrechtloos aandeel aan de coöperatie uit te geven, dan blijft de invloed slechts beperkt tot vergaderrechten. Het voordeel van deze constructie voor de geldnemer is dat hij slechts te maken krijgt met één extra aandeelhouder, en niet vele zoals bij de uitgifte van stemrechtloze aandelen. Het voordeel voor de geldgevers is dat zij indirect via de coöperatie enige invloed kunnen uitoefenen op de geldnemer en diens bedrijfsvoering. 67 Asser/Rensen 2012 (2-III*), nr Asser/Rensen 2012 (2-III*), nr Asser/Rensen 2012 (2-III*), nr