Aanbesteden: een hele zaak! Aanbestedingsrechtspraak in Nederland november 2010

Transcriptie

1 Aanbesteden: een hele zaak! Aanbestedingsrechtspraak in Nederland november 2010

2 Aanbesteden: een hele zaak! Ministerie van Economische Zaken Aanbestedingsrechtspraak in Nederland 1 september augustus 2009 Eindrapport, juni 2010 Opgesteld in samenwerking met PwC

3 Agenda Onderzoeksvragen Onderzoeksmethode Uitkomsten van het onderzoek Wat vindt u?

4 Onderzoeksvragen Startnotitie Ministerie van Economische Zaken: Dit onderzoek dient om meer feitelijk inzicht te krijgen in de redenen waarom juridische procedures bij aanbestedingsgeschillen worden gevoerd

5 Onderzoeksvragen Conform de startnotitie is het doel van dit onderzoeksrapport om op basis van een kwantitatieve en kwalitatieve analyse inzicht te geven in de gevoerde gerechtelijke procedures bij aanbestedingsgeschillen in het tijdvak De uitgevoerde kwantitatieve analyse betreft onder meer de aantallen zaken, de typen eisers en gedaagden, en de uitkomst van de geschillen. De kwalitatieve analyse richt zich onder meer op de gronden voor het starten van een procedure en de wijze van toetsing door de rechter.

6 Onderzoeksvragen Hoeveel zaken? Welke instantie? Wie zijn eisers? Wie zijn gedaagden? Wanneer procederen? Waarover procederen? Welke regelgeving? Welke procedure? Welk type opdracht? Welke gunningscriteria? Welke gronden? Hoe toetst de rechter? Wat is de uitkomst? Wat is het dictum?

7 Onderzoeksvragen Het uitgevoerde onderzoek geeft geen antwoord op de vraag hoe vaak, en om welke redenen, ondernemers in aanbestedingsgeschillen afzien van een gang naar de rechter. Om die vraag te kunnen beantwoorden is nader (en andersoortig) onderzoek vereist.

8 Onderzoeksmethode Stap 1: verzamelen uitspraken Instanties: Hoge Raad, gerechtshoven, rechtbanken + Raad van Arbitrage voor de Bouw Procedures: bodemprocedure + kort geding Bronnen: Jurisprudentie Aanbestedingsrecht (JAAN), Tijdschrift voor Bouwrecht (BR), NJ Feitenrechtspraak (NJF) + enkele niet gepubliceerde uitspraken 599 uitspraken (1/9/ /8/2009)

9 Onderzoeksmethode Stap 2: Invoer gegevens Alle uitspraken nauwkeurig lezen Relevante gegevens invoeren in database Grotendeels feitelijk, maar niet alles is zwartwit: indeling is onvermijdelijk deels subjectief

10 Onderzoeksmethode Stap 3: Analyse van gegevens Voornamelijk kwantitatief Aandachtspunten EZ leidend Interessante uitkomsten/trends? Veel aandacht voor visuele weergave Terughoudend met geven verklaringen

11 Aantal uitspraken stabiliseert na sterke groei: Jaar I (2004/2005) 108 Jaar II (2005/2006) Jaar III (2006/2007) Jaar IV (2007/2008) Jaar V (2008/2009)

12 Aanbestedingsrecht is kortgedingrecht: Jaar I Jaar II Jaar III Jaar IV Jaar V Bodemprocedure Kort geding

13 Meeste zaken bij rechtbank, rol RvA beperkt door ARW 2004/05: Jaar I 32 Jaar II Jaar III 1 10 Jaar IV 5 Jaar V Jaar I Rechtbank Gerechtshof Hoge Raad Raad van Arbitrage

14 Aantal zaken per instelling/hoger beroep: Rb. Den Haag koploper: 157 zaken Rb. Assen sluit de rij: 6 zaken Relatief vaak hoger beroep in ressort Leeuwarden (20%), relatief weinig in ressort Amsterdam (5%) Relatief vaak hoger beroep tegen uitspraken Rb. Groningen (25%) en Rb. Roermond (22%) Geen hoger beroep tegen uitspraken Rb. Alkmaar, Rb. Amsterdam, Rb. Maastricht

15 Betrokken aanbestedende diensten: Academische ziekenhuizen Agentschappen en zbo's Gemeenschappelijke regelingen Gemeenten Hogescholen Kerndepartementen van de Rijksoverheid Politieregio's Provincies ROC's Scholen voor voortgezet onderwijs Universiteiten Waterschappen Overig Onbekend

16 Vergelijking met percentage aanbestedingen (o.g.v. Nalevingsmeting Europees aanbesteden): aandeel in % Kerndepartementen 16 7 Gemeenten Provincies Waterschappen Academische ziekenhuizen Hogescholen Universiteiten Politieregio's Scholen voor VO ROC's Gehouden Europese aanbestedingen Gevoerde rechtszaken

17 Aandeel MKB en grootbedrijf ongeveer gelijk: MKB Grootbedrijf Combinatie Onbekend 222

18 Eerst vooral werken, later ook diensten en leveringen: Jaar I Jaar II Jaar III Jaar IV Jaar V Diensten Leveringen Werken

19 Meer eenduidigheid in gevolgde regelingen: Jaar I ARW ARW 2005 Bao Bass Richtlijn 2004/18/EG Richtlijn 92/50/EEG Richtlijn 93/36/EEG 13 Richtlijn 93/37/EEG Richtlijn 93/38/EEG UAR 1986 UAR 2001 UAR-EG 1991 Overig Jaar V 54 30

20 Meeste zaken betreffen gunningsfase: Selectiefase Gunningsfase Na voornemen tot gunning Na gunning op grond van aanbesteding Geen aanbesteding gehouden Overig

21 Meest aangevoerde gronden (met % succesvol): Ongeldigheid: 292 (27%) Strijd met transparantiebeginsel: 248 (37% Strijd met gelijkheidsbeginsel: 183 (32%) Ondeugdelijkheid criteria: 81 (33%) Strijd met proportionaliteitsbeginsel: 62 (16%)

22 Wijze van toetsing: Inhoudelijke toetsing Meer inhoudelijk dan marginaal Meer marginaal dan inhoudelijk Marginale toetsing

23 Relatie toetsing/uitkomst: Inhoudelijke toetsing Meer inhoudelijk dan marginaal 5 60 Meer marginaal dan inhoudelijk 1 15 Marginale toetsing Ondernemer wint Gedeelde winst Aanbestedende dienst wint

24 En de winnaar is Totaal 194 Aanbestedende dienst wint Gedeelde winst Ondernemer wint

25 Trend: aanbestedende dienst wint steeds vaker: Onderzoeksjaar I Ondernemer wint Gedeelde winst Aanbestedende dienst wint Rechtbank Hof Hoge Raad Raad van Arbitrage - Eerste aanleg Raad van Arbitrage - Hoger beroep Onderzoeksjaar V Ondernemer wint Gedeelde winst Aanbestedende dienst wint Rechtbank Hof Hoge Raad Raad van Arbitrage - Eerste aanleg Raad van Arbitrage - Hoger beroep

26 MKB wint iets vaker dan grootbedrijf: 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% Ondernemer wint Gedeelde winst Aanbestedende dienst wint MKB Grootbedrijf Combinatie Onbekend

27 Meer succes ondernemers in bodemprocedure: 100% 90% 80% 70% 60% 50% Ondernemer wint Gedeelde winst 40% 30% 20% Aanbestedende dienst wint 10% 0% Bodemprocedure Kort geding

28 Helft zaken eindigt in afwijzing vorderingen: Afwijzing vorderingen Eiser niet ontvankelijk Rechter niet bevoegd Bekrachtiging uitspraak lagere rechter Vernietiging uitspraak lagere rechter Gebod tot aanbesteding Gebod tot heraanbesteding Gebod tot herbeoordeling Gebod tot intrekken/afbreken aanbesteding Gebod tot verstrekken informatie/motivering Verbod tot gunning aan ander dan eiser Verbod tot gunning aan ander dan tussenkomer Verbod tot gunning aan een specifieke derde Verbod tot heraanbesteding Veroordeling (voorlopige) schadevergoeding Overig

29 Afwijzing vorderingen vaak op inhoudelijke gronden: Inhoudelijk Geen belang Inhoudelijk + geen belang Niet proactief Overig 269

30 Interessante vervolgvragen: Welke afwegingen maken ondernemers bij wel/niet starten procedure? Welke factoren bepalen kansen op succes in procedure? Verschillen tussen aanbestedende diensten/ ondernemers van belang voor uitkomst?

31 Wat vindt u? Sluit het rapport aan bij uw eigen ervaringen? Opvallende/verrassende uitkomsten? Kunnen we er iets van leren? Brengt de Aanbestedingswet verandering? Vragen/opmerkingen?

32 Wat vindt u? Bedankt voor uw aandacht Rapport downloaden? documents/aanbestedingsrechtspraakinnederland.pdf

33 Contact Gijs Verberne T +31 (0) F +31 (0) verberne@vandoorne.com Philip Juttmann T +31 (0) F +31 (0) juttmann@vandoorne.com Jachthavenweg KM Amsterdam Postbus AG Amsterdam Nederland T +31 (0) F +31 (0) E. info@vandoorne.com