De verhouding tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke bancaire zorgplicht

Transcriptie

1 De verhouding tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke bancaire zorgplicht Is de toename van publiekrechtelijke bancaire zorgplichten wenselijk? Scriptie ter voltooiing van de masteropleiding Rechtsgeleerdheid Plaats en datum: Tilburg University, 4 juli 2013 Naam: L.J. van Puijenbroek ANR: Examencommissie: mr. J. Diamant Dr. V. Mak M.Jur

2 Inhoudsopgave Inleiding... 3 Hoofdstuk 1. De privaatrechtelijke zorgplicht voor banken in de optiehandel De optiehandel De risico s van de optiehandel De marginverplichting ex art. 31m EOE-Reglement De algemene zorgplicht: civielrechtelijke bepalingen De bijzondere zorgplicht De bijzondere zorgplicht Invulling van de bijzondere zorgplicht door de civiele rechter De onderzoeksplicht De informatieplicht De waarschuwingsplicht De weigeringsplicht Civiele aansprakelijkheid: toepasselijke rechtsgronden Wanprestatie: niet-nakoming; toerekening Onrechtmatige daad: onrechtmatigheid; toerekenbaarheid; schade Causaal verband Eigen schuld ex art. 6:101 BW Tussentijdse conclusie Hoofdstuk 2. De publiekrechtelijke zorgplicht voor banken in de optiehandel De zorgplicht: wettelijke bepalingen De zorgplicht in de wet: De zorgplicht in de wet: 2007-heden De Bgfo: de invulling van de publiekrechtelijke zorgplicht De informatieplicht De onderzoeksplicht, waarschuwingsplicht en weigeringsplicht Wijzigingswet financiële markten Handhaving De AFM Wat kan een consument doen? Tussentijdse conclusie Hoofdstuk 3. De verhouding tussen de privaatrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht Het doel van de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke zorgplicht Het doel van de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke zorgplicht in het algemeen

3 Wie wordt beschermd? De inhoud van de privaatrechtelijke- en publiekrechtelijke zorgplicht De algemene zorgplicht De invulling van de bijzondere zorgplicht voor banken De onderzoeksplicht De informatieplicht De waarschuwingsplicht De weigeringsplicht Handhaving De keuzes die een consument kan maken Karakteristieken ten aanzien van de handhaving Ex ante / ex post Abstract / concreet Punitief / reparatoir Een breder beeld: twee normenstelsels Wat is de mate van overlap tussen de civielrechtelijke- en publiekrechtelijke zorgplicht? Wat is het gevolg van het gebruik van twee normenstelsels? Wederzijdse beïnvloeding De toegevoegde waarde van het publiekrecht De concretiseringsfunctie van de publiekrechtelijke zorgplicht De bescherming van de zwakkere partij De doelmatigheid van het toezicht Tussentijdse conclusie Conclusie Literatuur en jurisprudentie

4 Inleiding De rechtsverhouding tussen de bank en haar cliënten wordt beheerst door twee normenstelsels: enerzijds het civiele recht, met bancaire zorgplichten geformuleerd door de civiele rechter, anderzijds het publiekrecht, met zorgplichten geformuleerd door de wetgever. De optiehandel is één van de belangrijkste toepassingsgebieden van de bancaire zorgplicht in de privaatrechtelijke jurisprudentie. 1 De leerstukken omtrent de bancaire zorgplicht zijn nog steeds in ontwikkeling 2 en de arresten van de civiele rechter met betrekking tot de optiehandel hebben de wetgever geïnspireerd tot opname van zorgplichten in o.a. de Wft. 3 Het voorgaande ondersteunt de keuze, om in dit onderzoek voornamelijk de focus te leggen op de bancaire zorgplicht ten aanzien van de optiehandel. Ondanks de al breed uitgemeten jurisprudentie en doctrine betreffende dit onderwerp, zal dit onderzoek het aspect belichten wat nog niet geheel uitgekristalliseerd is: de verhouding tussen de publiekrechtelijkeen privaatrechtelijke bancaire zorgplicht. Hoe verhouden deze twee normenstelsels zich tot elkaar? Bestaan er significante verschillen tussen deze twee normenstelsels en, zo ja, zorgt dit voor een (ongewenst) spanningsveld? De vraag die in dit onderzoek aan bod komt, is of, mede gelet op het eventuele spanningsveld, de toename van publiekrechtelijke normen wel zo wenselijk is. De vraag die in deze scriptie centraal staat, is dan ook de volgende: Is de toename van publiekrechtelijke normen met betrekking tot de zorgplicht van banken wenselijk, gezien de verschillen en overeenkomsten qua handhaving en invulling, in het licht van de bestaande privaatrechtelijke zorgplicht van banken? Dit onderzoek begint met een hoofdstuk waarin de privaatrechtelijke zorgplicht onderzocht wordt. Vervolgens worden in hoofdstuk twee de publiekrechtelijke zorgplicht(en) onderzocht. In hoofdstuk drie worden de verschillen en overeenkomsten tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke zorgplicht geanalyseerd. Verschillen de zorgplichten van doel, inhoud of handhaving? Daarnaast wordt het door enkele auteurs aangemerkte spanningsveld tussen de twee normenstelsels belicht. 4 Ten slotte zal hier een waardeoordeel aan verbonden worden in hetzelfde hoofdstuk. Het onderzoek eindigt met enkele conclusies en aanbevelingen. 1 Jansen 2010, p Van der Wiel 2010, p En zijn voorganger, de Wet toezicht effectenverkeer 1995 ( Wte 1995 ). 4 Zie bijvoorbeeld Rinkes 2007, p Rinkes merkt het spanningsveld aan, maar gaan niet nader in op hoe dit spanningsveld zich manifesteert en op welke wijze daarmee moet worden omgegaan. Dat zal dan ook onderzocht worden in hoofdstuk 3. 3

5 Hoofdstuk 1. De privaatrechtelijke zorgplicht voor banken in de optiehandel De rechter beschermt de burger in steeds grotere mate tegen geleden vermogensschade veroorzaakt door risicovolle financiële producten. Ondanks de bescherming die de algemene zorgplicht ex art. 7:401 BW levert, is sinds de jaren 90 een bijzondere zorgplicht gecreëerd die de normale zorgvuldigheid als vereist in 7:401 BW overstijgt. 5 Of dit paternalisme kan worden genoemd, zoals o.a. Nieuwenhuis betoogt 6, of gerechtvaardigde bescherming van de zwakkere partij wordt in het midden gehouden. In dit hoofdstuk wordt de jurisprudentie omtrent dit leerstuk, de zorgplicht van banken, behandeld De optiehandel In de optiehandel bestaan aanzienlijke risico s voor de financiële gezondheid van het vermogen van een cliënt. Dankzij het feit dat de bijzondere zorgplicht een open norm is, onderhavig aan invulling van de civiele rechter 7, wordt dit risico dan ook in door de Hoge Raad meegenomen De risico s van de optiehandel Een optie is het recht om een bepaald goed te kopen voor een vooraf bepaalde afgesproken prijs. 9 Er bestaan twee soorten opties: de calloptie en de putoptie. De calloptie-nemer kan een product voor een bepaalde prijs (uitoefenprijs) op een bepaalde tijd kopen van de schrijver van de optie. De putoptie-nemer kan op een bepaald moment voor een bepaalde prijs aandelen verkopen aan de schrijver van de optie. 10 De nemer van een calloptie heeft een recht, geen plicht 11, wat betekent dat hij zijn verlies kan beperken tot het aanschafbedrag van de optie, mocht de optie geen waarde meer hebben. De schrijver van een calloptie heeft echter de plicht te leveren als de nemer zijn optie uitoefent, wat tot grote verliezen kan leiden als de koers van de aandelen hoger is dan de afgesproken prijs. 12 Deze risicoverdeling is ook van toepassing bij het verkopen van putopties. Als de koers van het aandeel hoger is dan de bepaalde prijs, zal de nemer zijn putoptie niet uitoefenen aangezien verkoop op de beurs een winstgevender keuze is. Indien de koers van het aandeel lager is dan de bepaalde prijs, zal de nemer zijn optie uitoefenen en dus de aandelen kopen om weer voor de bepaalde prijs door te verkopen aan de schrijver. De verkoper lijdt verlies doordat hij meer betaalt dan de waarde op de beurs op dat moment De marginverplichting ex art. 31m EOE-Reglement Om financiële risico s te beperken, is vereist dat voldoende vermogen aanwezig is bij de optiehandelaar om aan alle verplichtingen te voldoen en dus eventuele verliezen te kunnen dragen. Deze marginverplichting was tot eind jaren negentig te vinden in het Reglement voor de Handel van de European Options Exchange (vanaf nu: EOE-Reglement ) 14, toen zelfregulering in de financiële sector nog gebruikelijk was en wetgeving daaromtrent schaars. 15 Vervolgens is de marginverplichting 5 Cherednychenko 2010, p. 1 6 Nieuwenhuis Frielink 2004, p Zie bijvoorbeeld HR 13 november 1987, NJ 1988/278 (Haanstra/Rabobank). 9 Van der Wiel 2010, p Idem. 11 Frielink 2004, p Van der Wiel 2010, p Idem. 14 Zie art. 31m EOE-Reglement. 15 Van der Wiel 2010, p

6 opgenomen in de Euronext Rules for Members 16, tevens een voorbeeld van zelfregulering, en in verschillende publiekrechtelijke regelgeving. 17 Het EOE-Reglement verplicht de bank na te gaan of de cliënt zich voldoende bewust is van de rechten en plichten en de risico s van het beleggen in opties en of hij in staat zou zijn eventuele verliezen te dragen (art. 31f EOE-Reglement) voordat de bank opdrachten van de cliënt uitvoert. Daarnaast is de bank verplicht om, ook voordat uitvoering wordt gegeven aan de verzoeken van zijn cliënt, te onderzoeken of er sprake is van voldoende margin in geval van ongedekte opties (art. 31m EOE-Reglement). 18 In principe gelden bepalingen van het EOE-Reglement slechts tussen de bank en de European Option Exchange ( EOE ). 19 Echter, aangezien naar dit reglement wordt verwezen in de optieovereenkomst tussen de bank en cliënt 20, bepaalde de Hoge Raad al in 1987 dat het EOE-reglement onderdeel vormt van de contractuele rechtsverhouding tussen bank en cliënt 21, daar art. 31f en 31m EOE-Reglement strekken tot consumentenbescherming. 22 De cliënt kan schadevergoeding vorderen op grond van het feit dat de bank art. 31m en/of 31f EOE-Reglement heeft geschonden. 23 De rechtsingang moet echter wel onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW of wanprestatie ex art. 6:74 BW zijn 24 : art. 31m EOE-Reglement wordt door de rechter gehanteerd als gezichtspunt teneinde het eventueel schenden van de bijzondere zorgplicht te achterhalen maar heeft geen zelfstandige directe werking voor derden. 25 Art. 31m en 31f EOE-Reglement houden daarnaast geen zelfstandige en actieve zorgverplichting tot onderzoek, informatie of waarschuwing in. 26 Afwijking van de marginverplichting ex art. 31m EOE-Reglement is sinds het Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank arrest niet (meer) mogelijk. 27 Met deze uitspraak kwam de Hoge Raad terug op het Haanstra/Rabobank-arrest 28, waar werd bepaald dat Haanstra door te continueren met zijn risicovolle gedrag zijn eventuele recht om zich te beroepen op art. 31m EOE-Reglement aan zich voorbij had laten gaan. 16 Zie de Euronext Rules for Members (zie: 17 Dit wordt besproken in hoofdstuk 2. Een voorbeeld is de opname van de marginverplichting in art. 28 lid 3 en 4 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 ( NR1999 ), thans art. 85 en 86 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen. 18 Als er sprake is van open-buy-posities van call-opties, geldt art. 31m EOE-Reglement niet. Wel geldt artikel 31f EOE-Reglement. 19 In beginsel worden slechts de partijen van een overeenkomst door haar bepalingen gebonden. (HR 3 maart 1905, W8191 (Blaauboer/Berlips). 20 In het Nederlands: de Verklaring inzake optiehandel. 21 Zie HR 13 november 1987, NJ 1988/278 (Haanstra/Rabobank), r.o. 3.1 en 3.2. en Asser/Vranken 2005, nr HR 13 november 1987, NJ 1988/278 (Haanstra/Rabobank), r.o. 3.1 en 3.2. Deze stelling wordt herhaald door de Hoge Raad in HR 26 juni 1998, NJ1998/660 (Van der Klundert/Rabobank). 23 Veel gedupeerde cliënten deden dit dan ook. In de toonaangevende arresten met betrekking tot schade door optiehandel, beroepen alle cliënten zich op schending van art. 31m EOE-Reglement. Zie: HR 13 november 1987, NJ 1988/278 (Haanstra/Rabobank); HR 4 juni 1993, NJ 1993/659; HR 24 januari 1997, NJ 1997/260 (Dinkgreve/ING); HR 23 mei 1997, NJ 1998/192 (Rabobank/Everaars); HR 26 juni 1998, NJ1998/660 (Van der Klundert/Rabobank); HR 11 juli 2003, NJ2005/103 (Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank). 24 Zie paragraaf 1.4. voor meer informatie over deze rechtsgronden. 25 Zie voor de uitspraak van het Hof r o. 4.4., in: HR 29 september 1995, RvdW 1995/ HR 26 juni 1998, NJ 1998/660 (Van der Klundert/Rabobank). 27 HR 11 juli 2003, NJ 2005/103 (Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank). De bank is gebonden aan het EOE-Reglement en kan dit niet door een overeenkomst met een derde, als niet toepasbaar achten op de concrete rechtsverhouding tussen de bank en de cliënt. 28 HR 13 november 1987, NJ 1988/278 (Haanstra/Rabobank). 5

7 Vanaf begin 21 e eeuw nam de destijds nieuwe dwingendrechtelijke wettelijke bepaling van art. 28 NR1999 de functie van art. 31m en 31f EOE-Reglement grotendeels over. 29 Afstand nemen van deze dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen door de bank of cliënt is niet toegestaan. 30 Echter, bepaalde de Hoge Raad in het Veltman/Staalbankiers-arrest, het is wel rechtsgeldig om afstand te doen van vorderingen die voort vloeien uit de bijzondere zorgplicht en/of art. 28 lid 3 en 4 NR door middel van o.a. het tekenen van een vrijwaringsverklaring. Men kan aannemen dat de regel van Veltman/Staalbankiers ook geldt voor de hedendaagse versie van art. 28 NR1999: de marginverplichting in art. 85 en 86 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen ( Bgfo ) De algemene zorgplicht: civielrechtelijke bepalingen De relatie tussen bank en cliënt in geval van optiehandel wordt gevestigd door een overeenkomst tot opdracht ex art. 7:400 BW. Art. 7:401 BW, een algemene zorgplicht, is op deze rechtsverhouding van toepassing en bepaalt dat de bank bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. De invulling van art. 7:401 BW is onderhavig aan de omstandigheden van het geval. Een tweede gedragsregel vloeit uit de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 en 6:248 BW, welke weerspiegeld wordt in art. 6:162 BW: de bank moet zich gedragen naar hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 32 Het overeenkomstenrecht gaat uit van het adagium dat mensen zelf voor hun eigen belangen moeten zorgen. 33 De eigen verantwoordelijkheid van een cliënt wordt in overeenkomsten tot opdracht gedelegeerd naar de opdrachtnemer. 34 De opdrachtnemer moet zich verdiepen in de situatie van de cliënt en de belangen van de cliënt zo goed mogelijk behartigen. Dit kan voor conflicten zorgen als de belangen van de cliënt niet overeenkomen met de opdracht tot (bijvoorbeeld) het schrijven van risicovolle opties die de cliënt geeft. De civiele rechter heeft daarom een bijzondere zorgplicht ontwikkeld waardoor de bank kort gezegd geen andere keus meer heeft dan ingrijpen. Sommige auteurs 35 zien deze bijzondere zorgplicht als paternalisme. Andere auteurs zijn van mening dat de zorgplicht een effectieve prikkel vormt om te voorkomen dat de belegger ongewenste risico s aangaat. 36 Banken vervullen daarnaast een speciale functie in de maatschappij, wat verantwoordelijkheden met zich mee brengt. 37 Ten slotte geeft de aanwezigheid van art. 6:101 BW geen reden om aan te nemen dat aansprakelijkheid per definitie aan de kant van de bank ligt: ook de handelingen van de cliënt worden meegewogen door de rechter Op dit moment geldt de NR1999 niet meer. De marginverplichting staat nu in art. 85 en 86 Bgfo. Art. 28 NR 1999 en haar wettelijke opvolgers hebben de functie van het EOE-Reglement grotendeels overgenomen. Dit kan men concluderen uit het feit dat partijen in de 21 e eeuw nauwelijks nog een beroep doet op de opvolger van het EOE- Reglement. 30 HR 8 februari 2013, NJ 2013/104 (Veltman/Staalbankiers), r.o in Veltman/Staalbankiers tekende Veltman bijvoorbeeld een vrijwaringsverklaring waarin hij aangaf, bewust te zijn van de risico s van het doorzetten van zijn financiële handelingen op de optiebeurs en uitdrukkelijk afstand nam van de bescherming die voortvloeit uit de bijzondere zorgplicht van de bank en art. 28 NR Idem. 33 Tjong Tjin Tai 2007, p e.v. 34 Idem. 35 Zie bijvoorbeeld Nieuwenhuis 2009, Van Boom 2003 en Jansen Schonewille en Bergen 2006, p Idem. 38 Schonewille en Bergen 2006, p

8 1.3. De bijzondere zorgplicht De bijzondere zorgplicht De bijzondere zorgplicht werd in 1997 voor het eerst geformuleerd door de civiele rechter. In het arrest Dinkgreve/ING werd door het Hof bepaald dat tussen de professionele, deskundige bank en haar particuliere, niet professionele cliënten een bijzondere zorgplicht bestaat. 39 Dit constateerde het Hof ook in haar arrest van 2 juni 1994, dat uiteindelijk zou leiden tot het arrest ABN Amro/Hendriks. 40 In het Rabobank/Everaars-arrest werd de bijzondere zorgplicht voor het eerst door de Hoge Raad aangehaald. 41 De bank behoort, aldus de Hoge Raad, als professionele en deskundige partij, de cliënt vaak onwetend of te positief ingesteld ten opzichte van de risico s van de optiehandel - te beschermen tegen zichzelf. 42 Gelet op de zeer grote risico s in geval van optiehandel is de bank dus als deskundige en professionele partij ertoe gehouden zich aan een bijzondere zorgplicht ten opzichte van de particulier te houden. 43 De bijzondere zorgplicht streeft naar het opheffen van informatieasymmetrie tussen de deskundige en ondeskundige partij. Deze beschermingsgedachte is afgeleid uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele verhouding met cliënten meebrengen Invulling van de bijzondere zorgplicht door de civiele rechter Voor de omvang van de zorgplicht zijn volgens s Hofs arrest van 9 juni onder meer van belang: (a) de deskundigheid van de cliënt, (b) de vermogens- en inkomenspositie van de cliënt, op wiens initiatief de ongedekte opties zijn geschreven, (c) of de bank de marginverplichtingen heeft bijgehouden en de cliënt daarvan heeft geïnformeerd, (d) de hoogte van de marginverplichting, (e) de hoogte van het dekkingstekort, (f) de tijd dat de bank het dekkingstekort heeft getolereerd, (g) of de bank heeft gewaarschuwd, (h) of de bank direct na het ontstaan van de dekkingstekorten op het mogelijk verlenen van extra dekking heeft gewezen en (i) of de Bank haar eigen richtlijnen t.a.v. kredietverstrekking- en bewaking in acht heeft genomen. Dezelfde gezichtspunten noemde het Hof ook in ABN Amro/Hendriks, met als aanvulling, dat art. 31m EOE-Reglement tevens de bijzondere zorgplicht beïnvloedt. 46 De Hoge Raad heeft deze gezichtspunten herhaald in Rabobank/Everaars, Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank en hanteert deze nu nog. 47 Dit kan dus als vaste rechtspraak worden gezien. Of de bijzondere zorgplicht door de bank is geschonden, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De gezichtspunten genoemd door de Hoge Raad geven richting aan de invulling van de bijzondere zorgplicht. Omdat de vraag of de bijzondere zorgplicht is geschonden onderhavig is aan de omstandigheden van het geval, wordt in de volgende paragrafen aan de hand van jurisprudentie de invulling van de bijzondere zorgplicht in kaart gebracht. 39 Zie r.o Hof, kenbaar uit HR 24 januari 1997, NJ 1997/260 (Dinkgreve/ING). 40 Zie voor de uitspraak van het Hof r o. 4.4., in: HR 29 september 1995, RvdW 1995/ HR 23 mei 1997, NJ 1998/192 (Rabobank/Everaars). 42 Hartlief 2003, p HR 23 mei 1997, NJ 1998/192 (Rabobank/Everaars), r.o Idem. 45 Zie r.o Hof, kenbaar uit HR 24 januari 1997, NJ 1997/260 (Dinkgreve/ING). 46 Zie voor de uitspraak van het Hof r o. 4.4., in: HR 29 september 1995, RvdW 1995/ Zie: r.o van het Hof, kenbaar uit HR 24 januari 1997, NJ 1997/260 (Dinkgreve/ING), bevestigd door de Hoge Raad in HR 23 mei 1997, NJ 1998/192 (Rabobank/Everaars), HR 11 juli 2003, NJ2005/103 (Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank) en HR 3 februari 2012, NJ 2012/95 (Rabobank/X). Ook lagere rechters volgt de gezichtspunten: zie bijvoorbeeld Hof s-hertogenbosch 16 mei 2006, LJN AY

9 De onderzoeksplicht De onderzoeksplicht houdt in dat de bank moet onderzoeken of de cliënt zich bewust is van alle risico s die de optiehandel met zich meebrengt. Daarnaast moet de bank weten wat de financiële positie van de cliënt is en wat de cliënt precies wil bereiken. Dit blijkt uit latere lagere rechtspraak 48 en onder andere uit het Rabobank/X-arrest 49 en Dinkgreve/ING 50. Ten eerste moet de bank voor het sluiten van een optieovereenkomst onderzoek moet doen naar de (a) financiële mogelijkheden van de cliënt, (b) de deskundigheid van de cliënt, (c) de doelstellingen van de cliënt en (d) de risicobereidheid van de cliënt. 51 De bank moet met behulp van bovenstaande punten een cliëntprofiel opstellen en naar aanleiding van dit profiel een negatief, positief of neutraal advies geven omtrent de plannen van de cliënt met betrekking tot de optiehandel en eventueel de cliënt daaromtrent waarschuwen. Daarnaast moet de bank onderzoeken of de cliënt bewust is van de bijzondere risico's en gevolgen die de optiehandel kan teweegbrengen. 52 Dit vormt een bevestiging van het arrest van het Hof s-hertogenbosch in 2005, waarbij bepaald werd dat de bank de financiële positie van de cliënt moet onderzoeken teneinde te achterhalen of een opdracht van de cliënt wel financieel verantwoord zou zijn. De Rabobank had het Rabobank/X-arrest 53 niet aan deze plicht voldaan. Het opstellen van een Beleggings Inventarisatie Formulier zegt volgens de Hoge Raad niets over of onderzoek is gedaan voor de inhoud van het formulier. 54 Voor de omvang van de bijzondere zorgplicht zijn aldus Hof s-hertogenbosch art. 28 en 33 NR1999 mede van betekenis. In art. 28 NR1999 is de verplichting opgenomen dat de bank de financiële situatie, doelstellingen en deskundigheid van de cliënt moet onderzoeken, ook in het geval van een adviesrelatie. 55 Deze plicht geldt tevens in de precontractuele fase. 56 In Rabobank/X werd art. 28 NR1999 niet aangehaald. Toch werd ook toen een onderzoeksplicht aangenomen. Hieruit blijkt dat de onderzoeksplicht als opgenomen in art. 28 NR1999 en de nu toepasselijke art. 80a Bgfo een concretere invulling geeft aan de bijzondere zorgplicht 57, maar dat het bestaan van de privaatrechtelijke onderzoeksplicht niet afhankelijk is van deze publiekrechtelijke normen. Ook het causaal verband is van betekenis teneinde schending van de onderzoeksplicht aan te nemen. De cliënt moet stellen en, mits weersproken, bewijzen dat de schade is ontstaan dankzij het feit dat bijvoorbeeld geen cliëntprofiel is opgemaakt Zie Hof Arnhem, 6 juni 2010, nr /01 en Hof s-hertogenbosch 5 april 2005, LJN AT HR 3 februari 2012, NJ 2012/95 (Rabobank/X). 50 HR 24 januari 1997, NJ 1997/260 (Dinkgreve/ING), r.o De Hoge Raad geeft aan dat de zorgplicht o.a. de vraag betreft of de cliënt een verlies kan dragen. 51 HR 3 februari 2012, NJ 2012/95 (Rabobank/X). 52 HR 3 februari 2012, NJ 2012/95 (Rabobank/X), r.o HR 3 februari 2012, NJ 2012/95 (Rabobank/X). 54 Daarnaast had X het formulier zelf niet gezien, was het formulier slechts bestemd voor intern gebruik en was het formulier ingevuld door een medewerker van de bank die geen antwoorden op bovenstaande vragen had. Zie: HR 3 februari 2012, NJ 2012/95 (Rabobank/X), r.o HR 3 februari 2012, NJ 2012/95 (Rabobank/X), r.o Hof s-hertogenbosch 5 april 2005, LJN AT2375, r.o Art. 80a Bgfo geeft bijvoorbeeld in detail alle aspecten van de cliënt en zijn beleggingspositie die de bank moet onderzoeken. In de rechtspraak zijn deze aspecten grotendeels ook door de rechter geschapen, maar zijn ze meer verspreid over arresten waardoor de regel minder concreet is voor partijen. 58 Hof s-hertogenbosch 5 april 2005, LJN AT2375, r.o In het arrest van Hof Arnhem, 6 juni 2010, nr /01, werd schending van de onderzoeksplicht aangenomen door de afwezigheid van een cliëntprofiel. 8

10 De informatieplicht De informatieplicht houdt meerdere verplichtingen in. Ten eerste verplicht de informatieplicht de bank, om haar cliënten op de hoogte te houden van de marginverplichting en eventuele tekorten daarop. 59 Ook in de precontractuele fase geldt deze plicht. 60 Daarnaast verplicht de informatieplicht de bank om voldoende gegevens te verstrekken aan de cliënt in de precontractuele fase. 61 De geleverde informatie moet afgestemd zijn op het niveau van de cliënt, moet specifieke waarschuwingen bevatten en moet een realistisch beeld scheppen van de kansen van de cliënt. 62 De civiele rechter behoort af te wegen of er sprake is van een plicht tot informatievergaring voor de cliënt, of dat er sprake is van een informatieverstrekkingsplicht voor de bank. 63 De rechter kiest dus niet per definitie voor de kant van de consument. De informatieplicht bestaat als de cliënt redelijkerwijs inlichtingen mocht of kan verwachten. 64 Deze normatieve toets wordt ingevuld met behulp van gezichtspunten als de aard van de rechtsverhouding, de aard van de betrokken belangen en de aard van de informatie. Doorslaggevende factoren zijn hierbij o.a. de (on)ervarenheid van de cliënt, de mate van complexiteit van het financieel product en de risico s daarmee gemoeid. 65 De ervaring van de cliënt met de optiehandel is dus een belangrijke factor die de omvang van de informatieplicht bepaalt. In Rabobank/Everaars verduidelijkt de Hoge Raad het vereiste van deskundigheid van de cliënt: deze is slechts aanwezig als de cliënt bewust is van de financiële risico s van optiehandel, waarbij men het inzicht en besef van de cliënt moet toetsen door o.a. te kijken naar eventuele voor de optiehandel relevante opleidingen. 66 De bank en/of rechter moet dus kijken naar het beperkte inzicht en besef dat van Everaars als plaatwerker, zonder speciale, met het oog op de optiehandel relevante opleiding, viel te verwachten. 67 Enkele algemene kennis van optiehandel en de daaraan verbonden risico s is onvoldoende om uit te gaan van deskundigheid of ervarenheid. 68 Nevenfuncties kunnen echter wel wijzen naar deskundigheid. 69 Deskundigheid en/of wetenschap van risico s kan sinds het Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank-arrest 70 niet meer worden gegrond op het tekenen van een Verklaring inzake Optiehandel. 71 Aan de informatieplicht wordt niet snel voldaan: zelfs het voortdurend op de hoogte houden van een cliënt met betrekking tot dreigende dekkingstekorten en op actieve wijze dekkingstekorten trachten te 59 Dit blijkt impliciet uit de gezichtspunten genoemd in HR 24 januari 1997, NJ1997/260 (Dinkgreve/ING). 60 Hier gaat het dan ook over de onrechtmatige daad in plaats van wanprestatie. De informatieplicht in de precontractuele fase is uiteengezet door Hof s-hertogenbosch: zie Hof s-hertogenbosch 5 april 2005, LJN AT Hof s-hertogenbosch 5 april 2005, LJN AT Idem. 63 Jansen 2012, p Jansen 2012, p Hof s-hertogenbosch 5 april 2005, LJN AT Idem. Een persoon die dus ervaring heeft met de optiehandel en een folder heeft gelezen, maar lasser van beroep is, is dus niet als deskundig te beschouwen. Zie: HR 23 mei 1997, NJ 1998/192 (Rabobank/Everaars). 67 HR 23 mei 1997, NJ 1998/192 (Rabobank/Everaars), r.o HR 11 juli 2003, NJ2005/103 (Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank), r.o Zie HR 26 juni 1998, NJ1998/660 (Van der Klundert/Rabobank). Kouwenberg hield lezingen en voorlichtingsavonden, was oprichter van Volkseffectenplan B.V. i.o., directeur van het Volks-effecten-plan BVBA en remisier bij de EOE en de Vereniging voor Effectenhandel. Deskundigheid werd door het Hof en de Rechtbank aangenomen. 70 HR 11 juli 2003, NJ2005/103 (Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank), 71 Op grond van het arrest HR 26 juni 1998, NJ1998/660 (Van der Klundert/Rabobank) kon deskundigheid wel worden gegrond op het tekenen van een Verklaring inzake Optiehandel. 9

11 voorkomen, is onvoldoende. 72 Jansen waarschuwt voor deze vergaande bescherming: de plicht tot informatieverstrekking hoort te eindigen waar de eigen verantwoordelijkheid van de ondeskundige partij begint. 73 Jansen is dan ook geen voorstander van uitbreiding van de informatieplicht. Desondanks strekt de privaatrechtelijke informatieplicht (nog) niet zo ver als in Duitsland, waar de informatieplicht zelfs zeer streng is in het geval van professionele beleggers. 74 De Hoge Raad heeft zich over de zorgplicht met betrekking tot professionele beleggers nog niet uitgesproken De waarschuwingsplicht De waarschuwingsplicht houdt in, dat de bank verplicht is om te waarschuwen over een (dreigend) dekkingstekort. Een mondelinge waarschuwing over het dekkingstekort onvoldoende is om aansprakelijkheid te voorkomen. 76 De bank moet het dekkingstekort onverwijld mededelen aan de cliënt en vervolgens voorzien in aanvullende dekking en/of het sluiten van optieposities. 77 Twee weken na het ontstaan van een dekkingstekort, de cliënt waarschuwen, is (al) te laat. 78 Daarnaast moet de waarschuwing indringend zijn, aldus Hof Arnhem. 79 Ten slotte moet er sprake zijn van een causaal verband tussen schade en het eventueel wegblijven/te laat zijn van de waarschuwing. 80 In het Rabobank/Everaars-arrest 81 sprak de Hoge Raad zich uit over de vraag of het feit dat de bank had gewaarschuwd genoeg was om schending van de privaatrechtelijke zorgplicht te voorkomen. Hierbij werd bijvoorbeeld waarde gehecht aan het feit dat de bank ondanks haar waarschuwingen wel had meegewerkt aan het schrijven van de opties die tot schade hebben geleid. Deze spanning tussen enerzijds eigen schuld van de cliënt ex art. 6:101 BW (Everaars ondernam ondanks de waarschuwingen geen stappen om zijn riskante ondernemingen te staken) en anderzijds de verantwoordelijkheid van de bank (de waarschuwingen bleken niet effectief, en door diensten te blijven aanbieden, werd de ernst van de situatie gebagatelliseerd, aldus het Hof 82 ) leidde uiteindelijk tot de conclusie dat beide partijen voor een gelijk deel aansprakelijk waren voor de geleden schade. 83 De bank had moeten inzien dat de cliënt geen inzicht had in de risico s en had daarom niet alleen de tekorten moeten signaleren, maar ook moeten vergen dat de tekorten werden aangevuld. 84 Een enkel advies om het niet te doen is onvoldoende om aan de privaatrechtelijke zorgplicht te voldoen. Dit is onder andere bevestigd in het arrest Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank 85, waar de weigeringsplicht zijn intrede heeft gedaan, en het Rabobank/X-arrest, waarin wordt aangegeven dat het tekenen van een Verklaring inzake Optiehandel niet voldoende is om aansprakelijkheid af te wenden Hof s-hertogenbosch 16 mei 2006, LJN AY9832. Het Hof gaf een bewijsopdracht mee. Er is op het moment van schrijven (nog) geen arrest naar aanleiding van de bewijsopdracht gepubliceerd. 73 Jansen 2012, p Zie Busch 2012, p. 1, en BGH 22 maart 2011, NJW 2011/ Busch 2012, p HR 24 januari 1997, NJ 1997/260 (Dinkgreve/ING), r.o Hof Amsterdam 7 augustus 2003, nr. 376/02. Dit onverwijldheidsvereiste wordt een jaar later wederom aangehaald door hetzelfde Hof. Zie Hof Amsterdam 9 december 2004, LJN AT Hof Amsterdam 7 augustus 2003, nr. 376/ Hof Arnhem, 6 juni 2010, nr /01. Het laten tekenen van een Verklaring inzake Optiehandel is niet indringend genoeg, aldus het Hof Arnhem. 80 Hof s-hertogenbosch 22 juni 2010, nr HR 23 mei 1997, NJ 1998/192 (Rabobank/Everaars). 82 HR 23 mei 1997, NJ 1998/192 (Rabobank/Everaars), r.o Zie voor de uitspraak van het Hof r o. 4.7., in: HR 23 mei 1997, NJ 1998/192 (Rabobank/Everaars). De schade geleden door longposities valt onder de aansprakelijkheid van de bank, voor zover de longposities zeer nauw samenhangen met de ongedekte aandelen (r.o. 4.9.). 84 Zie voor de uitspraak van het Hof r o. 4.5., in: HR 23 mei 1997, NJ 1998/192 (Rabobank/Everaars). 85 HR 11 juli 2003, NJ 2005/103 (Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank). 86 HR 3 februari 2012, NJ 2012/95 (Rabobank/X). 10

12 De waarschuwingsplicht strekt niet alleen tot het signaleren van dekkingstekorten. De bank is ook verplicht om de cliënt te waarschuwen omtrent het riskante karakter van specifieke optietransacties. 87 Als de cliënt eventuele verliezen niet kan dragen, moet dat door de bank aangegeven worden. Ten slotte moet de bank de cliënt waarschuwen als een beleggingsstrategie niet (meer) past bij de financiële mogelijkheden van de cliënt. 88 Dit laatste leidde bij Rabobank/X tot aansprakelijkheid van de bank. 89 De Rabobank had de cliënt gewaarschuwd voor de bijzondere risico s, maar had nagelaten de cliënt te waarschuwen voor het feit dat de beleggingsstrategie niet paste bij de financiële mogelijkheden en de doelstellingen van de cliënt. Daarnaast correspondeerde de beleggingsstrategie niet met de risicobereidheid en deskundigheid van de cliënt. Deze deskundigheid speelt dus net als bij de informatieplicht een grote rol. Enige ervaring met beleggen is onvoldoende om de cliënt als deskundige te zien en iedere waarschuwing achterwege te laten De weigeringsplicht Ondanks dat art. 31m EOE-Reglement niet meebrengt dat de bank zich in alle gevallen moet onthouden van het uitvoeren van opdrachten als de cliënt niet voldoet aan de marginverplichting, houdt de bijzondere zorgplicht wel een weigeringsplicht in. 91 Met deze uitspraak van de Hoge Raad in het Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank-arrest werd de impliciete verwijzing 92 naar een weigeringsplicht in het Rabobank/Everaars-arrest nader geconcretiseerd. De Hoge Raad grondt de weigeringsplicht voornamelijk op het gegeven dat de bank haar cliënten moet beschermen tegen hun eigen lichtvaardigheid en gebrekkig inzicht. 93 Zo houdt de weigeringsplicht in, dat de bank geen uitvoering mag geven aan een opdracht tot het schrijven van opties is als de cliënt niet aan de marginverplichting voldoet. 94 In geval van een dekkingstekort van relevante betekenis is de bank verplicht om in te grijpen en van verdere dienstverlening met betrekking tot het schrijven van opties, af te zien. 95 Waarschuwingen zijn dus onvoldoende om aansprakelijkheid af te wenden. 96 De weigeringsplicht heeft tot veel discussie geleid. Zo acht Du Perron in zijn noot bij het Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank-arrest de weigeringsplicht een (te) vergaande vorm van beleggersbescherming. 97 Van den Brink vindt het daarentegen logisch dat de bank de opdrachten van cliënten niet mag uitvoeren als dit tot schade leidt, vooral als de cliënt met de bank concrete afspraken heeft gemaakt omtrent deze risico s. 98 Van Boom is tevens voorstander van de weigeringsplicht. 99 Hij geeft ten eerste aan dat het ook in het belang van de instelling is om zijn cliënten in de gaten te houden. Immers, de bank loopt (financieel) risico als de belegger niet meer aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen. Daarnaast is het voor de bank van belang dat hij zijn goede imago in de maatschappij behoudt. Ten derde is het 87 Zie incidenteel cassatiemiddel 1, in: HR 24 januari 1997, NJ 1997/260 (Dinkgreve/ING). 88 Als al eerder in HR 11 juli 2003, NJ 2005/103 (Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank). 89 HR 3 februari 2012, NJ 2012/95 (Rabobank/X). 90 Idem. 91 HR 11 juli 2003, NJ 2005/103 (Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank), r.o Uit dit arrest vloeide voort dat een bank niet alleen tekorten moet signaleren, maar ook moet vergen dat dekkingstekorten worden aangevuld als blijkt dat de cliënt geen inzicht heeft in de risico s. Zie voor de uitspraak van het Hof r o. 4.5., in: HR 23 mei 1997, NJ 1998/192 (Rabobank/Everaars). 93 HR 23 mei 1997, NJ 1998/192 (Rabobank/Everaars). 94 HR 11 juli 2003, NJ 2005/103 (Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank), r.o Van niet-relevante betekenis noemt het Hof een dekkingstekort van 0.5% van de totale margin. 96 HR 11 juli 2003, NJ 2005/103 (Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank), r.o HR 11 juli 2003, NJ 2005/103 m.nt. C.E. Du Perron (Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank). 98 Van den Brink 2003, p Van Boom

13 wenselijk dat de bank toezicht houdt, aangezien de bank betere middelen heeft om de margin bij te houden. 100 Ten slotte wordt de weigeringsplicht als positief gezien door zijn prikkelende werking ten opzichte van het bankwezen: de bank wordt geprikkeld tot het naleven van de bijzondere zorgplicht, omdat anders weerkerende en cumulerende aansprakelijkheid dreigt. 101 Hartlief vindt het wenselijk dat de bank de belegger zich tegen zichzelf beschermt, maar vindt dat de weigeringsplicht paternalistisch te noemen is. Hij is geen voorstander van het beschermen van eigenwijze beleggers die meerdere malen zijn gewaarschuwd, vervolgens toch opdracht geven tot het schrijven van opties en uiteindelijk de bank aanspreken voor de geleden schade. 102 In het gewone contractenrecht hoeft men niet in zodanige mate rekening te houden met het belang van de wederpartij, als hij niet eens voor zijn eigen belang waakt. Waarom zou de weigeringsplicht diegenen die geen bescherming verdienen, moeten beschermen? Dit is de crux van de discussie: verdienen onvoorzichtige cliënten geen bescherming? Hartlief zegt nee, Van Boom zegt ja, met als overtuigend argument dat cliënten niet rationeel handelen ten aanzien van financiële beslissingen. Van Boom suggereert dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van heeft aangeknoopt bij dit psychologische gegeven. Gedeelde verantwoordelijkheid met een bank die niet de cognitieve beperkingen van een individu heeft, illustreert een noodzaak van betere educatie van individuen op het vlak van persoonlijk budget, maar illustreert niet de noodzaak om deze cliënten bescherming te ontnemen. 104 Du Perron sluit zich hier bij aan: waarschuwingen zijn onvoldoende als de cliënt in de greep is van loss aversion. De cliënt stopt niet met risicovol beleggen, want hij wil zijn verliezen weer wegnemen. De bank behoedt de cliënt voor de gevolgen van deze irrationele denkwijze door opdrachten te weigeren. Du Perron acht dit gerechtvaardigd Civiele aansprakelijkheid: toepasselijke rechtsgronden De gedupeerde belegger kan bij de civiele rechter schadevergoeding vorderen op grond van wanprestatie ex art. 6:74 BW of op grond van art. 6:162 BW, te weten schending van de maatschappelijke zorgplicht Wanprestatie: niet-nakoming; toerekening Op het tekortkomen in de nakoming van de (optie-)overeenkomst worden onder andere door Haanstra, Dinkgreve, Everaars en Veltman een beroep gedaan. 106 Deze partijen kozen als grond voor de wanprestatie het niet-nakomen van de verplichtingen van art. 31f en 31m EOE-Reglement. Zoals aangegeven in paragraaf 1.1.2, kan de cliënt als derde beroep doen op deze bepalingen aangezien art. 31f en 31m EOE-Reglement strekken tot consumentenbescherming. 107 Hieruit blijkt dat het relativiteitsvereiste niet alleen bij buitencontractuele verhoudingen een rol speelt. De rechter moet aldus de Hoge Raad altijd onderzoeken wat het doel en de strekking van de geschonden norm is Van Boom 2003, p Van Boom 2003, p Hartlief 2003, p , HR 11 juli 2003, NJ 2005/103 (Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank). 104 Van Boom 2003, p HR 11 juli 2003, NJ 2005/103 m.nt. C.E. Du Perron (Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank). 106 Zie HR 13 november 1987, NJ 1988/278 (Haanstra/Rabobank), HR 24 januari 1997, NJ 1997/260 (Dinkgreve/ING), HR 23 mei 1997, NJ 1998/192 (Rabobank/Everaars), HR 8 februari 2013, NJ 2013/104 (Veltman/Staalbankiers). 107 HR 13 november 1987, NJ 1988/278 (Haanstra/Rabobank), r.o. 3.1 en Idem. Zie ook HR 4 december 2009, LJN BJ7320 (X/Staalbankiers). Zo moet de rechter bijvoorbeekd kijken tot welke schade en personen de norm zich strekt en of de ontstane schade onder de norm valt. 12

14 Voor wanprestatie is vereist dat er zowel een tekortkoming in de nakoming van een opeisbare verbintenis, als schade, een causaal verband en toerekenbaarheid van de schuldenaar bestaat. 109 Deze vereisten worden door de civiele rechter niet expliciet uiteengezet, met uitzondering van het causaal verband. 110 Wel kunnen enkele voorzichtige aannames worden genomen. 111 Zo kan ten eerste betoogd worden dat een tekortkoming in de nakoming bestaat als art. 31m en/of art. 31f EOE-Reglement niet door de bank zijn nageleefd. De bijzondere zorgplicht lijkt ook deel uit te maken van de contractuele verbintenis: schending van de bijzondere zorgplicht leidt tevens tot wanprestatie. 112 Daarnaast kan betoogd worden dat publiekrechtelijke regelgeving middels de redelijkheid en billijkheid de tekortkoming in de nakoming verder invult. 113 Een tweede aanname is dat toerekenbaarheid wordt gevestigd op grond van verkeersopvattingen, waarbij de mate van de deskundigheid van de partijen en de voorzienbaarheid van de schade centraal staan. Deze gezichtspunten komen terug in de factoren voor de bijzondere zorgplicht als eerder genoemd in Dinkgreve/ING. 114 De rechter maakt hierbij een afweging tussen de verschillende factoren die de aanwezigheid en omvang van de bijzondere zorgplicht bepalen. De redelijkheid en billijkheid spelen daarbij een rol Onrechtmatige daad: onrechtmatigheid; toerekenbaarheid; schade. Voor de vestiging van onrechtmatige daad moet sprake zijn van een doen of nalaten, onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, schade en een causaal verband. 116 Daarnaast speelt het leerstuk van de eigen schuld ex art. 6:101 BW een grote rol. In het Van de Klundert/Rabobank-arrest doet Van de Klundert beroep op twee verschillende rechtsgronden teneinde schadevergoeding te ontvangen: wanprestatie en de onrechtmatige daad. Dit laatste is gegrond op de stelling dat de bank had nagelaten alle maatregelen te treffen waardoor onberekenbaar risico zou worden vermeden. 117 Echter, de Hoge Raad spreekt zich niet uit over de onrechtmatige daad. Nu Van de Klundert en de bank in een contractuele verhouding tot elkaar staan en doordat de verwijten in feite erop neerkomen dat de bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, had het Hof geen reden om te onderzoeken of er sprake was van onrechtmatig gedrag. 118 Over de invulling van een eventuele onrechtmatigedaadsvordering spreekt de Hoge Raad noch het Hof zich uit. Er bestaan echter arresten waar de Hoge Raad zich wel heeft kunnen uitspreken over de onrechtmatige daad. Helaas heeft de Hoge Raad in geen van die arresten o.a. in Rabobank/X 119 en Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank expliciet alle vereisten van art. 6:162 BW getoetst, waardoor precieze plaats van de 109 Zie art. 6:74 BW. 110 Voor de behandeling van het vereiste causaal verband door de Hoge Raad, zie bijvoorbeeld HR 24 januari 1997, NJ 1997/260 (Dinkgreve/ING). 111 Voorzichtig, aangezien deze aannames (nog) niet in de doctrine of door de rechter expliciet zijn behandeld. 112 Zie HR 13 november 1987, NJ 1988/278 (Haanstra/Rabobank), HR 24 januari 1997, NJ 1997/260 (Dinkgreve/ING), HR 23 mei 1997, NJ 1998/192 (Rabobank/Everaars), HR 8 februari 2013, NJ 2013/104 (Veltman/Staalbankiers). 113 De redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 1 BW bepaalt dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook rechtsgevolgen kan hebben voortvloeiend uit de redelijkheid en billijkheid, de gewoonte en de wet. Zie Van Dijk Zie r.o Hof, kenbaar uit HR 24 januari 1997, NJ 1997/260 (Dinkgreve/ING). 115 Dit is een vaste regel. Zo noemt de Hoge Raad de regel in HR 26 juni 1998, NJ 1998/660 (Van der Klundert/Rabobank), r.o. 3.6, en HR 23 mei 1997, NJ 1998/192 (Rabobank/Everaars), r.o Dit vloeit voort uit art. 6:162 BW. 117 HR 26 juni 1998, NJ 1998/660 (Van der Klundert/Rabobank), r.o Idem. 119 HR 3 februari 2012, NJ 2012/95 (Rabobank/X). 120 HR 11 juli 2003, NJ 2005/103 (Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank). 13

15 zorgplicht in art. 6:162 BW onduidelijk blijft. Oorzaak is uiteraard het feit dat de cassatiemiddelen in bovenstaande arresten geen een klacht over de toepassing van het recht met betrekking tot de onrechtmatige daad betreffen, maar specifiek betrekking hebben op de bijzondere bancaire zorgplicht. De Hoge Raad begint in haar arresten dan ook gelijk met het bespreken van de regels met betrekking tot de bijzondere zorgplicht en oordeelt aan de hand van de gezichtspunten of het cassatiemiddel kan slagen. Ondanks het feit dat de Hoge Raad de vereisten voor art. 6:162 BW niet expliciet behandelt, kan men verschillende aannames maken. Zo kan gesteld worden dat de Hoge Raad wat betreft het eerste vereiste voor onrechtmatige daad, nalaten of handelen, het nalaten van het uitvoeren van de verplichtingen voortvloeiend uit de bijzondere zorgplicht als daad constitueert. Het tweede vereiste, de onrechtmatigheid, kan worden ingekleed door de schending van de bijzondere zorgplicht onder strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid te scharen. Immers, de laedens de bank had anders moeten handelen gelet op de belangen van de benadeelde, die hij kende of behoorde te kennen. 121 Als de eiser stelt dat er sprake is van onrechtmatigheid omdat de bank zich niet heeft gehouden aan wettelijke bepalingen als art. 28 NR , kan men aannemen dat dit valt onder strijd met de wettelijke plicht. Het derde vereiste, de toerekenbaarheid, is waarschijnlijk gebaseerd op verkeersopvattingen: aansprakelijkheid is gewenst teneinde de consument te beschermen, niet alleen tegen de enorme risico s die hij neemt in de optiehandel, maar ook tegen zichzelf. 123 Uit de bijzondere zorgplicht blijkt namelijk dat de Hoge Raad deze schiep met in het achterhoofd het hoedanigheidsdenken: de professionele, deskundige bank die de onwetende, niet-professionele consument moet beschermen. 124 Over het vierde vereiste bestaat weinig discussie: er is in veel gevallen sprake van vermogensschade ex art. 6:95 BW Causaal verband Het vereiste van causaal verband wordt expliciet behandeld in recente arresten van de Hoge Raad en verschillende lagere rechters. 125 Causaal verband bestaat uit het conditio sine qua non vereiste en het algemene artikel van art. 6:98 BW. Het causaal verband van art. 6:98 BW bevat een normatieve toets: staat de schade in zodanig verband met de gebeurtenis waarop de schadevordering berust, dat het, gezien de aard van aansprakelijkheid en schade, kan worden toegerekend? Oftewel, is het redelijk dat, gezien de omstandigheden, de schade aan de laedens wordt toegerekend? 126 Hierbij spelen de aard van de schade (in geval van de optiehandel vaak vermogensschade) en de aard van de aansprakelijkheid (buitencontractuele of contractuele aansprakelijkheid?) een rol. 127 Het conditio sine qua non verband is meer feitelijk van aard. Zou de schade ook zijn ingetreden als de onrechtmatige gedraging niet had plaatsgevonden? 128 De Hoge Raad stelt het causaal verband vast, door te toetsen of het wegblijven van bijvoorbeeld waarschuwingen, tot schade heeft geleid. In het Rabobank/X-arrest 129 waarschuwde de bank bijvoorbeeld 121 HR 30 september 1994, NJ 1996/196 (Staat/Shell). 122 Wat bijvoorbeeld gebeurde in HR 3 februari 2012, NJ 2012/95 (Rabobank/X). 123 Aangezien de Hoge Raad in geen arrest expliciet de vereisten van art. 6:162 BW behandelt, kan dit niet met zekerheid gesteld worden. Wel lijkt schuld naar verkeersopvattingen het meest aannemelijk, aangezien het door de rechter als wenselijk wordt geacht voor de maatschappij, om de bank als verwijtbare partij te zien. Echter, dit blijft natuurlijk een inschatting. Schuld op grond van verwijtbaarheid zou ook kunnen. 124 Hartlief 2003, p Het hoedanigheidsdenken houdt in dat de Hoge Raad de positie van de partijen in de maatschappij betrekt bij zijn gebruik van de zorgplicht. 125 Zie bijvoorbeeld HR 3 februari 2012, NJ2012/95 (Rabobank/X) en Hof s-hertogenbosch 22 juni 2010, nr Verheij 2005, p Zie art. 6:98 BW. 128 Verheij 2005, p HR 3 februari 2012, NJ 2012/95 (Rabobank/X). 14

16 geheel niet. Het wegblijven van waarschuwingen was de oorzaak van de schade: het causaal verband stond vast. Tussen mid-2001 en december 2001 had de bank wel gewaarschuwd. Toch stond het causaal verband vast, aangezien de waarschuwingen onvoldoende indringend waren. Het verweer van de bank dat de oorzaak van de schade ook gevonden kon worden in de marktomstandigheden werd niet geaccepteerd. Marktomstandigheden doorbreken het causaal verband niet aangezien de zorgplicht juist strekt tot het behoeden van de cliënt voor deze risico s van de markt. De schade zou niet zijn ontstaan als de bank zich aan haar bijzondere zorgplicht had gehouden. Hof s-hertogenbosch heeft bepaald dat schadevergoeding op grond van het nalaten van waarschuwen door de bank alleen mogelijk is als de cliënt bewijst dat de transactie niet was uitgevoerd als er wel was gewaarschuwd. 130 Dit causale verband acht het Hof niet bewezen ook al beweerde de cliënt dat hij de waarschuwing zou hebben opgevolgd. Zijn gedrag, het in de wind slaan van eerdere adviezen en waarschuwingen, in combinatie met zijn deskundigheid leidt tot de conclusie dat zijn bewering niet als waar kan worden beschouwd. Het gedrag van de cliënt en de reacties op eerdere adviezen kleuren dus de plicht tot adviseren en waarschuwen. Dit is een nuancering van het Kouwenberg-van Zuylen/Rabobank-arrest, waar de bank bij dergelijk gedrag van de cliënt toch zijn diensten moest weigeren. De Hoge Raad is hier (nog) niet expliciet op ingegaan Eigen schuld ex art. 6:101 BW Het eigen schuld verweer betekent een beroep op wijziging van de causale verdeling. De eigen schuld heeft niet alleen betrekking op situaties waar de gelaedeerde (mede) heeft bijgedragen aan de schadeveroorzakende gebeurtenis, maar ook op situaties waarin de omvang van de schade door de gelaedeerde is beïnvloed. 131 Teneinde eigen schuld vast te stellen, hanteert de rechter twee maatstaven: de causale verdeling en de billijkheidscorrectie. De causale verdeling houdt in dat de schade wordt verdeeld over de partijen in evenredigheid met de mate waarin ze aan de schade hebben bijgedragen. 132 De omstandigheden die tot schade hebben geleid, moeten (gedeeltelijk) toe te rekenen zijn aan het slachtoffer. 133 Toerekenbaarheid wordt aangenomen, als het slachtoffer zich anders heeft gedragen als een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden met het oog op eigen belang zou doen. 134 Na de causale verdeling wordt de billijkheidscorrectie toegepast. Is de verdeling zo als hij nu is, wel billijk? Zo niet, dan kan de causale verdeling veranderd worden of vervallen. Hierbij kijkt men naar de omstandigheden van het geval als de ernst van wederzijds gemaakte fouten 135 en risico-aanvaarding. 136 Daarnaast heeft de Hoge Raad in de jaren negentig aangegeven, dat bij toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW fouten van de cliënt die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voorkomen, minder zwaar wegen dan fouten van de bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten. 137 Er is dus sprake van een billijkheidscorrectie: ondanks de handelingen van de cliënt die hebben bijgedragen aan de omvang van de schade, blijven de fouten van de bank zwaarder wegen. Omstandigheden als het niet-opvolgen van adviezen van de bank door de cliënt leiden dus door middel van een billijkheidscorrectie alsnog niet snel tot eigen schuld, zoals 130 Hof s-hertogenbosch 22 juni 2010, nr Hartlief et al. 2012, p Hartlief et al. 2012, p Idem. 134 Hartlief et al. 2012, p Hartlief et al. 2012, p Idem. 137 Zie HR 23 mei 1997, NJ1998/192 (Rabobank/Everaars), r.o en