GEEN ADVOCAAT = GEEN BEWIJS. Docent Mr W. Römelingh Datum 20 maart 2009 Plaats Haagrecht Advocaten Punten 2 PO Juridisch

Transcriptie

1 GEEN ADVOCAAT = GEEN BEWIJS Docent Mr W. Römelingh Datum 20 maart 2009 Plaats Haagrecht Advocaten Punten 2 PO Juridisch Hoe moet de uitspraak van het EHRM in Salduz naar het Nederlandse strafrecht worden vertaald? Cursus van advocaat in cassatie LJN BH3079. Prijs: EUR 50 inclusief 19% BTW.

2 GEEN ADVOCAAT = GEEN BEWIJS Tekenen bij aankomst Tekenen bij vertrek Evaluatie

3 GEEN ADVOCAAT = GEEN BEWIJS College Cursus Aanmelden Annuleren Cursusaanbod Cursusmateriaal

4 GEEN ADVOCAAT = GEEN BEWIJS Salduz v Turkije Dissenting opinion Can v Oostenrijk Imbrioscia v Zwitserland John Murray v Verenigd Koninkrijk Cassatieschriftuur in Tori Tori Conclusie Advocaat-Generaal Toepassing Salduz

5 GEEN ADVOCAAT = GEEN BEWIJS

6 GEEN ADVOCAAT = GEEN BEWIJS

7 GEEN ADVOCAAT = GEEN BEWIJS

8 GEEN ADVOCAAT = GEEN BEWIJS Case Law Latere zaken verwijzen naar eerder zaken Paragrafen No violation of Art... Feiten arresten Overwegingen arresten Beperkingen

9 GEEN ADVOCAAT = GEEN BEWIJS HR 20/02/2007 LJN AZ0663 Mr P.C.M. van Schijndel (Den Haag) Ontploffing teweeg brengen (onder andere) Negen jaar gevangenisstraf EHRM 27/04/ /99 en NJ 2004, 651 Schending 8 EVRM

10 GEEN ADVOCAAT = GEEN BEWIJS Artikel 8 EVRM Lid 1 geeft regel Geen inmenging privéleven Lid 2 geeft uitzondering Tenzij... - voorzien bij wet - noodzakelijk democratische samenleving - voorkoming dan wel opsporing strafbare feiten

11 GEEN ADVOCAAT = GEEN BEWIJS Hoge Raad Gronden herziening Uitspraak EHRM (457 lid 1 sub 3 Sv) Termijn herziening 3 maanden (458 lid 2 Sv) Rechtsherstel (naast schadevergoeding)

12 SALDUZ V TURKIJE Salduz v Turkije EHRM 26/04/ /02 (Second Section) EHRM 27/11/ /02 (Grand Chamber) Eind mei begin juni 2001 Yusuf Salduz 17 jaar oud Omgeving Izmir (Turkije)

13 SALDUZ V TURKIJE PKK Koerdische Arbeiderspartij HADEP jongerenorganisatie Democratische Volkspartij

14 SALDUZ V TURKIJE 29/05/2001 om Aanhouding "on the spot" 30/05/2001 om Bezoek dokter 30/05/2001 om Papier rechten verdachten 30/05/2001 om Cautie 30/05/2001 om Bekent tegenover politie 30/05/2001 om Onderzoek handschrift Alles zonder bijstand advocaat

15 SALDUZ V TURKIJE 01/06/2001 Uitkomst onderzoek handschrift 01/06/2001 Ontkent tegenover OvJ 01/06/2001 Bezoek dokter 01/06/2001 Ontkent tegenover RC Bewaring gezien beschuldiging en bewijs Alles zonder bijstand advocaat Toevoeging advocaat

16 SALDUZ V TURKIJE Lidmaatschap Functie Werkzaamheden Contacten andere leden Deelname demonstratie (29/05/2001) Ophangen "banner" (26/04/2001) Lang Leven Leider Apo (Öcalan)

17 SALDUZ V TURKIJE Zittingen "Rechtbank Izmir" 11/07/ /07/ /08/ /12/ maanden gevangenisstraf

18 SALDUZ V TURKIJE 02/01/2002 Beroep/cassatie 27/03/2002 Conclusie Openbaar Ministerie 10/06/2002 Afwijzing beroep/cassatie 08/08/2002 Verzoekschrift EHRM Klachten: 1 Geen reactie conclusie Openbaar Ministerie 2 Geen bijstand advocaat (politie)verhoor

19 SALDUZ V TURKIJE Instellen cassatie advocaat/cliënt Stelbrief advocaat Stukken Hoge Raad Aanzegging Hoge Raad Cassatieschriftuur advocaat Conclusie Openbaar Ministerie "Borgers"-brief advocaat (439 lid 5 Sv) Uitspraak Hoge Raad Diverse "rechtsdagen" EHRM 30/10/ /86 Borgers v België

20 SALDUZ V TURKIJE Standpunt Turkije Geen schending rechten Salduz Kijken naar gehele procedure - Rechtsbijstand advocaat in eerste aanleg - Rechtsbijstand advocaat in beroep/cassatie Het oordeel of een proces eerlijk was, moet worden bezien in het licht van de gehele procedure.

21 SALDUZ V TURKIJE Standpunt Second Section Geen schending rechten Salduz Kijken naar gehele procedure Bekentenis politie(verhoor) niet enige bewijs Mogelijkheid om politie(verhoor) te betwisten Rekenschap Turkse rechters: - Afwezigheid advocaat politie(verhoor) - Uitkomst onderzoek handschrift "banner" - Verklaring getuige deelname demonstratie

22 DISSENTING OPINION Tulkens en Mularoni Helaas kunnen we ons niet verenigen... Punt 1 - Overzicht rechtspraak Punt 2 - Conclusies rechtspraak Punt 3 - Lager niveau ("present case") Punt 4 - Hoger niveau ("general level") Punt 5 - Andere instanties Punt 6 - Eigen taakopvatting

23 DISSENTING OPINION Artikel 6 strekt zich uit tot politie-onderzoek. Zeker als uitkomst politie-onderzoek beslissend is voor oordeel rechter. Aanwezigheid advocaat is regel. Restrictie aanwezigheid advocaat is uitzondering. Restrictie vereist rechtvaardiging. Omstandigheid dat procedure als geheel eerlijk is te noemen of er ander bewijs is, levert geen rechtvaardiging op voor restrictie bijstand advocaat.

24 DISSENTING OPINION Punt 1 - Overzicht rechtspraak Artikel 6 is zonder meer op een politieonderzoek van toepassing ingeval er sprake is van: 1 een "offence" door de politie 2 een zaak die aan de rechter wordt voorgelegd en de eerlijkheid van het proces "seriously prejudiced" is door een fout in het politieonderzoek (Imbrioscia 36)

25 DISSENTING OPINION Aan de houding van een verdachte aan het begin van een politieonderzoek mag nationale wetgeving gevolgen verbinden, die beslissend kunnen zijn voor de vooruitzichten van de verdediging. In dit soort gevallen zal artikel 6 gewoonlijk vereisen dat de verdachte gebruik kan maken van de "assistance of a lawyer" reeds aan het begin van het politieonderzoek. (John Murray 63)

26 DISSENTING OPINION Hoewel artikel 6 gewoonlijk de "assistance of a lawyer" reeds aan het begin van het politieonderzoek zal vereisen, mag dit recht worden onderworpen aan restricties ingeval van een "good cause". De vraag of de verdachte door een restrictie is verstoken van een eerlijk proces, moet worden bezien in het licht van de gehele procedure. (Brennan 45)

27 DISSENTING OPINION Wat moet worden bezien in het licht van de gehele procedure? Het oordeel of een proces eerlijk was? De vraag of de verdachte door een restrictie is verstoken van een eerlijk proces? Omstandigheid dat procedure als geheel eerlijk is te noemen of er ander bewijs is, levert geen rechtvaardiging op voor restrictie bijstand advocaat.

28 DISSENTING OPINION Punt 2 - Conclusies rechtspraak Ten eerste is het gezien de uitspraken van het EHRM over artikel 6 onderhand duidelijk dat de regel is de "assistance of a lawyer" reeds aan het begin van het politieonderzoek en de uitzondering de "lack of assistance of a lawyer". Regel = Bijstand advocaat Uitzondering = Geen bijstand advocaat

29 DISSENTING OPINION Ten tweede, in zowel de John Murray als Brennan zaak, maakte het EHRM het eveneens duidelijk dat er een "good cause" moet zijn voor een restrictie op het recht op de "assistance of a lawyer" reeds aan het begin van het politieonderzoek. Beperking toegang advocaat Vereist rechtvaardiging

30 DISSENTING OPINION Ten derde stellen we vast dat in de John Murray zaak het EHRM het verweer van de Britse regering verwierp dat er geen sprake was van een schending gedurende de eerste 48 uur van het politieonderzoek, omdat er ander bewijs was. Omstandigheid dat procedure als geheel eerlijk is te noemen of er ander bewijs is, levert geen rechtvaardiging op voor restrictie bijstand advocaat. Ander bewijs = Geen rechtvaardiging

31 DISSENTING OPINION Punt 3 - Lager niveau ("present case") In de onderhave zaak kunnen we niet accepteren dat de uitzondering de regel wordt. De Turkse regering heeft geen "good cause" genoemd voor de restrictie op de "assistance of a lawyer" reeds aan het begin van het politieonderzoek. De enige "good cause" was mogelijk dat de Turkse wetgeving daar niet in voorzag.

32 DISSENTING OPINION Punt 4 - Hoger niveau ("general level") Op een wat algemener kader, stellen we vast dat in de afgelopen jaren diverse lidstaten (waaronder Turkije), is overgegaan tot aanpassing van de wetgeving ten aanzien van de "assistance of a lawyer" reeds aan het begin van het politieonderzoek.

33 DISSENTING OPINION We moeten niet een verkeerd signaal afgeven door te suggereren dat de "lack of assistance of a lawyer" bij het politieverhoor met terugwerkende kracht kan worden hersteld, zolang de tegenover de politie afgelegde verklaring niet het enige bewijs voor een veroordeling zou zijn.

34 DISSENTING OPINION Punt 5 - Andere instanties De Europese Werkgroep voor de Voorkoming van Foltering en Onmenselijke of Onterende Behandeling of Bestraffing heeft regelmatig geadviseerd dat de "assistance of a lawyer" gegarandeerd moet zijn vanaf het allereerste verhoor door de politie.

35 DISSENTING OPINION Punt 6 - Eigen taakopvatting Het doel van het verdrag is niet de bescherming van theoretische of illusoire rechten, maar van praktische en effectieve rechten. Dit geldt ook voor het recht op de bijstand van een advocaat. Zoals we allemaal weten, ligt het cruciale moment in een strafrechtelijke procedure bij het allereerste verhoor door de politie, welk verhoor op beslissende en onherstelbare wijze de uitkomst van de procedure kan bepalen.

36 CAN V OOSTENRIJK EHRM 30/09/ /81 Can v Oostenrijk Kop: Struck out of... ECRM 12/07/ /81 Can v Oostenrijk Kop: Violation Art Judgements Reports

37 CAN V OOSTENRIJK Elvan Can (Turkish national) Advocaat van Can = Mr R. Zitta "Advocaat" van Oostenrijk = Mr H. Turk Augustus 1980 Salzburg (Oostenrijk) Brandstichting restaurant Vier verdachten (verdachte en zijn broer) Agent aanwezig (collussiegevaar)

38 CAN V OOSTENRIJK In de Oostenrijkse rechtsorde is het vooronderzoek van groot belang voor het onderzoek ter zitting, omdat het vooronderzoek het kader geeft waarbinnen het strafbare feit op zitting wordt beoordeeld. Het is daarom van essentieel belang voor de verdediging dat er bijstand kan worden verleend reeds in het stadium van het vooronderzoek. (Can 50)

39 IMBRIOSCIA V ZWITSERLAND EHRM 24/11/ /88 Imbrioscia v Zwitserland Kop: No violation of Art... Franco Imbrioscia (Italian national) 02/02/1985 vliegtuig Bangkok-Zürich Heroïne in koffer andere passagier Andere passagier wijst naar Imbrioscia

40 IMBRIOSCIA V ZWITSERLAND 03/02/1985 Aanhouding Lugano 03/02/1985 Verdachte vraagt naar advocaat 08/02/1985 Advocaat stuurt machtiging 08/02/1985 Verdachte tekent machtiging 13/02/1985 Verhoor politie (zonder advocaat) 25/02/1985 Advocaat onttrekt zich (geen bezoek) 01/03/1985 Mr Fischer legt bezoek af 08/03/1985 Verhoor politie (zonder advocaat) 02/04/1985 Politie doet onderzoek in Italië 11/04/1985 Verhoor politie (zonder advocaat) 06/06/1985 Verhoor politie (met advocaat)

41 IMBRIOSCIA V ZWITSERLAND Hoewel artikel 6 primair ziet op een "fair trial" door een onafhankelijke en onpartijdige rechter die moet oordelen over een "criminal charge", betekent dit niet dat artikel 6 van geen betekenis zou zijn voor "pre-trial proceedings". The reasonable time for instance, begins to run from the moment a charge comes into being... EHRM 08/06/ /71 Engel v Nederland

42 IMBRIOSCIA V ZWITSERLAND A State cannot be held responsible for every shortcoming on the part of a lawyer appointed for legal aid purposes. Dissenting opinion De Meyer (en twee andere rechters) 13/06/1966 Well-known Miranda-judgment Supreme Court United States of America

43 IMBRIOSCIA V ZWITSERLAND De verdachte moet voorafgaand het verhoor geïnformeerd worden over zijn zwijgrecht. Hij moet er ook op gewezen worden dat alles wat hij zegt tegen hem gebruikt kan worden. Hij heeft het recht om zich te laten bijstaan door een advocaat. Indien hij niet over de middelen beschikt om zelf daarin te voorzien, wordt hem een advocaat toegevoegd. De mogelijkheid om deze rechten uit te oefenen moeten de verdachte gedurende de gehele procedure geboden worden.

44 IMBRIOSCIA V ZWITSERLAND Nadat de waarschuwingen zijn gegeven en de mogelijkheden zijn geboden, mag de verdachte welbewust en weloverwogen afstand doen van deze rechten en instemmen met het geven van antwoorden op vragen of afleggen van een verklaring. Maar zolang de aanklager niet aannemelijk maakt op zitting dat... de "waarschuwingen", de "mogelijkheden" en de "afstand"...mag geen bewijs verkregen als een gevolg van het verhoor tegen de verdachte gebruikt worden.

45 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK EHRM 08/02/ /91 John Murray v Verenigd Koninkrijk Kop: No violation of Art... Murray wordt soms aangehaald als een zaak waarin het EHRM zou hebben uitgesproken dat het zou zijn toegestaan om het zwijgen van een verdachte te gebruiken als bewijs tegen de verdachte. Het zou dan gaan om zaken "which clearly call for an explanation".

46 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK Punt 0 - Zwijgrecht Punt 1 - Mensenrecht Punt 2 - Onschuldpresumptie Punt 3 - Positieve feiten en negatieve feiten Punt 4 - Waarheidsvinding Punt 5 - Gevaar denatureren verklaring Punt 6 - Geen verklaring = Geen bewijsmiddel Punt 7 - Bewijsmiddel Bewijsoverweging Punt 8 - Feiten in John Murray Punt 9 - Overwegingen in John Murray

47 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK Punt 0 - Zwijgrecht Een verdachte heeft het recht om te zwijgen. Van het zwijgrecht blijkt expliciet uit artikel 29 lid 1 Sv en artikel 14 lid 3 sub g IVBP. Van het zwijgrecht blijkt impliciet uit artikel 6 lid 1 EVRM, sinds EHRM 25/02/1993, 10828/84 (Funke v Frankrijk). Voor het zwijgrecht bestaan goede redenen...

48 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK Punt 1 - Mensenrecht Ten eerste is het een mensenrecht. Het is niet alleen in de Nederlandse wet opgenomen, maar het is ook in internationale verdragen vastgelegd. Het geldt niet alleen voor Nederland, maar het geldt internationaal. Het is een universeel mensenrecht.

49 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK Punt 2 - Onschuldpresumptie Ten tweede behoort te worden vermoed dat een verdachte onschuldig is. Het vermoeden van onschuld is eveneens een mensenrecht. Het vermoeden van onschuld en het zwijgrecht liggen in elkaars verlengde. Wie moeite met het zwijgrecht heeft, twijfelt impliciet aan het vermoeden van onschuld.

50 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK Punt 3 - Positieve feiten en negatieve feiten Ten derde is het leveren van bewijs van positieve feiten (staven dat iets wel is gebeurd) eenvoudiger, dan het leveren van bewijs van negatieve feiten (staven dat iets niet is gebeurd). Een verdachte die gedwongen wordt om te verklaren kan gemakkelijker in de verleiding komen de waarheid geweld aan te doen dan een verdachte die mag zwijgen. Vergelijk: Corstens pagina 60.

51 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK Punt 4 - Waarheidsvinding Ten vierde is er bij het ontwerpen van de wet overwogen om de verklaring van een verdachte uit te sluiten voor het bewijs, omdat een verklaring van een verdachte uit haar aard niet de meest betrouwbare bron werd geacht om de waarheid te vinden. Uiteindelijk is het niet tot een uitsluiting voor het bewijs gekomen, maar is wel de restrictie opgenomen dat een bewezenverklaring niet uitsluitend op de verklaring van een verdachte kan steunen. Vergelijk: 341 lid 4 Sv.

52 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK Punt 5 - Gevaar denatureren verklaring Ten vijfde kan een verklaring van een verdachte gedenatureerd worden. De verklaring wordt dan gesplitst. Het splitsen heeft tot gevolg dat aan de verklaring een andere strekking wordt gegeven. Vergelijk: HR 08/10/1991 NJ 1992, 156.

53 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK In deze zaak verklaarde de verdachte: "De politie zou iedereen hebben gesommeerd om zich te verwijderen, maar ik heb dat niet gehoord." Het Gerechtshof 's-hertogenbosch gebruikte vervolgens het zinsdeel voor de komma voor het bewijs (en sloeg geen acht op het zinsdeel na de komma). Vergelijk: Corstens pagina 673.

54 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK Punt 6 - Geen verklaring = Geen bewijsmiddel De weigering van een verdachte om een verklaring af te leggen (door zich op zijn zwijgrecht te beroepen), kan niet als bewijsmiddel tot het bewijs bijdragen. Een verdachte die zich op zijn zwijgrecht beroept, legt namelijk geen verklaring af in de zin van artikel 339 lid 1 sub 2 Sv. Als een verdachte geen verklaring aflegt, dan is er ook geen bewijsmiddel in de zin van artikel 339 lid 1 sub 2 Sv. Vergelijk: Corstens pagina 671.

55 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK Hoewel de theorie eenvoudig is, gaat het in de praktijk gemakkelijk fout. Vergelijk: HR 10/11/1998 NJ 1999, 139. Vergelijk: HR 01/06/2004 NJ 2004, 366. Vergelijk: HR 01/06/2004 LJN AO9637.

56 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK Punt 7 - Bewijsmiddel Bewijsoverweging Een "bewijsmiddel" moet niet worden verward met een "bewijsoverweging". Zijn er voldoende wettige bewijsmiddelen om tot een bewezenverklaring te komen, dan is er ruimte om in een bewijsoverweging in te gaan op de omstandigheid dat de verdachte zich op zijn zwijgrecht beroept.

57 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK Punt 8 - Feiten in John Murray Murray werd verdacht en veroordeeld voor "conspiracy to murder, unlawful imprisonment and belonging to a proscribed organisation (the Provisional Irish Republican Army)". Het bewijs tegen Murray bestond uit:

58 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK - de waarneming door verbalisanten dat Murray zich in het huis bevond waar een zekere "Mr L" in een slaapkamer werd vastgehouden (daar "Mr L" een informant van de politie zou zijn). - de verklaring van "Mr L" dat Murray de slaapkamer in kwam en tegen hem zei dat hij zijn blinddoek moest afdoen, de trap moest afdalen en beneden televisie moest gaan kijken.

59 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK - de verklaring van "Mr L" dat hij zag dat Murray ondertussen een cassetteband uit een cassetterecorder haalde en met deze cassetteband naar de badkamer van het huis liep. - de waarneming door verbalisanten dat Murray bij het binnentreden van het huis als enige boven was, althans zich op de trap bevond om van boven naar beneden te vluchten.

60 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK - de bevinding van de verbalisanten dat in de badkamer een vernielde cassetteband lag waarop "Mr L" een verklaring aflegt over het verstrekken van inlichtingen aan de politie. - diverse andere bewijsmiddelen/omstandigheden (die niet met zoveel woorden zijn terug te vinden in de uitspraak van het EHRM), zoals de inhoud en strekking van de cassetteband.

61 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK Naar de Bitse wet waren er in ieder geval voldoende wettige bewijsmiddelen om tot een bewezenverklaring te komen. Als overweging ter overtuiging voegde de rechter er aan toe dat Murray het aangevoerde bewijs ook niet had weerlegd.

62 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK Mogelijk komt dit daar de Britse cautie een andere cautie is dan de Nederlandse. De Britse cautie komt er op neer dat: - een verdachte het recht heeft om te zwijgen - een verdachte ook het recht heeft om verweer te voeren - een verweer tegen de beschuldiging ook gebruikt mag worden als bewijs voor de beschuldiging

63 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK Punt 9 - Overwegingen in John Murray There can be no doubt that the right to remain silent under police questioning and the privilege against self-incrimination are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under article 6 of the convention. Vergelijk: 46.

64 JOHN MURRAY V VERENIGD KONINKRIJK The court deems it equally obvious that these immunities cannot and should not prevent that the accused's silence, in situations which clearly call for an explanation, be taken into account in assessing the persuasiveness of the evidence adduced by the prosecution. Vergelijk: 48. Het zwijgen van de verdachte levert geen bewijsmiddel op. Het zwijgen van de verdachte kan enkel een overweging voor de overtuiging zijn.

65 CASSATIESCHRIFTUUR TORI TORI Rechtbank: Mr Borkent Gerechtshof: Mr Van Gelder, Fonteijn en Wabeke HR 14/04/2009 LJN BH3079 Bepaaldelijk gevolmachtigd Middel 1 - Bijstand raadsman Middel 2 - Ongeoorloofde pressie Middel 3 - Denatureren bewijs Middel 4 - Bewezenverklaring schuldheling

66 CASSATIESCHRIFTUUR TORI TORI Middel 1 - Bijstand raadsman Een verdachte moet zich door een raadsman kunnen laten bijstaan zodra het aan komt op het bepalen van de proceshouding. In veel gevallen is dit voorafgaand het eerste verhoor dat gericht is op het verkrijgen van een verklaring over de feiten door de verdachte. De bijstand door een raadsman wordt anders te zeer een bijkomstigheid. Het spreek- en zwijgrecht van een verdachte wordt bovendien anders te zeer een illusie.

67 CASSATIESCHRIFTUUR TORI TORI EHRM 06/06/ /97 Averill v Verenigd Koninkrijk Kop: No violation of Art... Liam Averill (Irish national) 24/04/1994 Noord-Ierland Witte Vauxhall van Murphy Family Aanslag: twee doden en een zwaar gewonde 59 en 60

68 CASSATIESCHRIFTUUR TORI TORI An accused is confronted at the beginning of police interrogation with a fundamental dilemma: remain silent or break silence? Under such conditions article 6 requires that the accused have the assistance of a lawyer. The situation in which the accused finds himself is one where the rights of the defence may well be irretrievably prejudiced.

69 CASSATIESCHRIFTUUR TORI TORI Hof Den Haag 03/04/2007 LJN BA2127

70 CASSATIESCHRIFTUUR TORI TORI Middel 2 - Ongeoorloofde pressie De omstandigheden waaronder de verzoeker verkeerde op het tijdstip dat hij de verklaring ondertekende vergelijkbaar zijn met het voorbeeld dat Corstens geeft van een oneigenlijke bedreiging op pagina 284 van Het Nederlands Strafprocesrecht (zesde druk).

71 CASSATIESCHRIFTUUR TORI TORI Voorbeeld en zaak hebben gemeen dat: - de verdachte/verzoeker 's-avonds/'s-nachts thuis door de politie wordt aangehouden en meegenomen naar het bureau - tegen de verdachte/verzoeker door de politie wordt gezegd dat hij pas na een bekennende verklaring naar huis mag Voorbeeld en zaak verschillen er in dat: - in het voorbeeld de verdachte kinderen heeft - in deze zaak de verzoeker zelf een kind is

72 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL Knigge: EHRM heeft rechtspleging "overvallen" Vaste rechtspraak EHRM? Aanpassing wetgeving in andere landen? Salduz nieuws in andere landen? LJN BH3079 Conclusie AG onder 6.9

73 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL 20/03/2009 Salduz Combinatie.de es fr it nl uk

74 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL Knigge: terughoudende interpretatie gewenst Vrijspraken wegens bewijsuitsluiting ongewenst Wetshandhaving Slachtoffers Rechter is geen wetgever Waar vindt "onderzoek ter zitting" plaats? Verbod aanwezigheid raadsman (politie)verhoor? LJN BH3079 Conclusie AG onder 6.9

75 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL 57 lid 2 Sv inverzekeringstelling De verdachte is bevoegd zich bij het verhoor door een raadsman te doen bijstaan. De raadsman wordt bij het verhoor in de gelegenheid gesteld de nodige opmerkingen te maken. Raadsman niet alleen bij rechter-commissaris, maar ook bij officier van justitie of (hulp)officier! HR 13/06/2006 LJN AV6201

76 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL HR 13/06/2006 LJN AV6201 Het oordeel van het gerechtshof komt er op neer dat, ook al zou de omstandigheid dat verdachte tijdens de inverzekeringstelling niet is bezocht door een raadsman het gevolg zijn van een verzuim ex artikel 359a Sv, zulks niet tot gevolgen behoeft te leiden. Dit oordeel is, ook in het licht van artikel 5 en 6 EVRM, onjuist noch onbegrijpelijk.

77 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL HR 13/06/2006 LJN AV6201 In aanmerking wordt genomen dat de verdediging niet heeft aangegeven of en zo ja in welke mate de bewijsgaring, meer in het bijzonder de totstandkoming van de door verdachte tijdens de inverzekeringstelling afgelegde verklaringen, door het beweerde verzuim is beïnvloed, terwijl evenmin is aangevoerd in welk opzicht verdachte door dat verzuim wat betreft de procedure over het geheel genomen, in zijn verdediging is tekortgekomen.

78 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL Assistance of a lawyer = Access to a lawyer? Assistance of a lawyer Advocaat bij verhoor? Assistance of a lawyer = Toekijken verhoor?

79 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL Knigge: "assistance of a lawyer" en "access to a lawyer" veronderstelt communicatie. Knigge: het enkele feit dat de raadsman lijfelijk bij het politieverhoor aanwezig is (zonder zich met de verdachte te mogen verstaan), maakt niet dat gesproken kan worden van de "assistance of a lawyer" of van "access to a lawyer".

80 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL Kun je afstand doen van: - een fundamenteel mensenrecht? - het recht op een eerlijk proces? - het recht om te zwijgen? Tekenen papier met rechten verdachte? Geven "cautie" aan verdachte?

81 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL Knigge: het enkele feit dat Salduz een papier had gekregen waarin zijn zwijgrecht stond verwoord, was onvoldoende om een "waiver" te kunnen aannemen ( 59). LJN BH3079 Conclusie AG onder 8.12 Afstand recht op advocaat? Verschil minderjarig of meerderjarig? Verschil wel gearresteerd of niet gearresteerd? HR 25/03/2008 LJN BC3785 en NJ 2008, 211

82 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL Knigge: het kan er althans voorlopig voor worden gehouden dat de uitspraken van het EHRM alleen betrekking hebben op verdachten die van hun vrijheid zijn beroofd. Knigge: de politie zal de aangehouden verdachte er uitdrukkelijk op moeten wijzen dat hij het recht heeft om eerst een advocaat te raadplegen. Een "piepsysteem" kan niet door de beugel.

83 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL EHRM 24/05/ /87 Quaranta v Zwitserland Kop: Violation Art Loodgieter (in opleiding) Diverse delicten (diefstal met geweld) 10 maanden gevangenisstraf (proeftijd)

84 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL Ernst misdrijf en zwaarte mogelijke straf Complexiteit zaak Mate waarin betrokkene zich zelf kan verdedigen Rb Den Haag 04/12/2008 LJN BG6096 De voorwaarden voor gefinancierde rechtsbijstand zijn zorgvuldig vastgesteld. Wanneer een persoon niet aan deze voorwaarden voldoet, wordt hij geacht zelf zijn raadsman te kunnen bekostigen.

85 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL Knigge: toepasselijkheid artikel 6 op vooronderzoek is afhankelijk van antwoord op vraag of nietnaleving eerlijkheid berechting aantast. Knigge: artikel 6 geeft recht op fair hearing, niet op fair vooronderzoek. LJN BH3079 Conclusie AG onder 7.2

86 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL Knigge: als verdachte zonder rechtsbijstand door politie is gehoord, maar openbaar ministerie zaak vervolgens seponeert, kan van schending van artikel 6 geen sprake zijn. Knigge: zelfde geldt als verklaring bij berechting buiten beschouwing wordt gelaten, want eerlijkheid van berechting kan dan door het gebrek aan rechtsbijstand bij politie niet zijn aangetast. LJN BH3079 Conclusie AG onder 7.2 en 7.3

87 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL Waarom is EHRM van oordeel dat rechten verdediging "irretrievably prejudiced" zijn als verdachte door politie is verhoord zonder rechtsbijstand? Waarin schuilt het desastreuze effect? Als ik (lees: Knigge) het goed zie ligt verklaring in het verband dat het EHRM legt tussen het recht op rechtsbijstand en het nemo-tenetur-beginsel. LJN BH3079 Conclusie AG onder 7.7

88 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL Knigge: vergelijking met wijze waarop niet-naleving van artikel 29 lid 2 Sv wordt gesanctioneerd is niet misplaatst. Knigge: het enkele feit dat cautie niet is gegeven brengt mee dat verklaring buiten beschouwing moet blijven. LJN BH3079 Conclusie AG onder 8.18

89 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL Knigge: naar Nederlands recht zal een inbreuk op het recht op voorafgaande consultatie dus aangemerkt moeten worden als een vormverzuim in het vooronderzoek. De overeenkomst met het verzuim om de cautie te geven, pleit voor die inbedding. Knigge: artikel 359a Sv. LJN BH3079 Conclusie AG onder 10.1

90 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL Redenering Knigge: 1 Recht op rechtsbijstand > Nemo-tenetur-beginsel 2 Nemo-tenetur-beginsel > Cautie 3 Cautie > Verzuim vooronderzoek 4 Verzuim vooronderzoek > Bewijsuitsluiting

91 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL "irretrievably prejudiced" Prejudiced = Geschonden? "desastreuze effect" Nemo-tenetur-beginsel Onschuldpresumptie

92 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL In hoeverre gelooft rechter in onschuld verdachte? Wat was kenmerk beruchte rechterlijke dwalingen? In hoeverre geeft EVRM regels over bewijs?

93 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL Thus, in the present case, the applicant was undoubtedly affected by the restrictions on his access to a lawyer in that his statement to the police was used for his conviction. (Salduz 55) "was used for his conviction" conviction = schuldigverklaring/veroordeling

94 CONCLUSIE ADVOCAAT-GENERAAL Moeten "vruchten" afgelegde verklaring eveneens van bewijs uitgesloten worden? Knigge: vergelijking mogelijk met EHRM 30/06 / /05 (Gäfgen v Duitsland). LJN BH3079 Conclusie AG onder 8.25

95 TOEPASSING SALDUZ Dossier A + B = veroordeling? Inmiddels 22 treffers in LJN

96 TOEPASSING SALDUZ Rechter-commissaris Zitting 5 EVRM 6 EVRM Persoonlijke vrijheid Eerlijk proces Ernstige bezwaren 59a Sv Rechtmatigheid inverzekeringstelling Bewijs 359a Sv Verzuim vooronderzoek

97 TOEPASSING SALDUZ HR 08/05/2001 LJN AB1566 en NJ 2001, 587 Over "inverzekeringstelling" klagen bij RC RC heeft een sanctie: vrijlating HR 21/12/2004 LJN AR5092 en NJ 2005, 172 HR 12/02/2008 LJN BC3496 en NJ 2008, 248 Over "politieoptreden" klagen op zitting Rechter op zitting heeft meer sancties: - Uitsluiting bewijs - Strafvermindering - Niet-ontvankelijkheid

98 TOEPASSING SALDUZ Wisselwerking 5 en 6 EVRM Wisselwerking 59a en 359a Sv Wanneer protesteren: - bij inverzekeringstelling? - op zitting? Rechter-commissaris verwijst naar zitting Zitting verwijst naar rechter-commissaris

99 TOEPASSING SALDUZ Mr Fischer in Imbrioscia v Zwitserland Knigge met afstand van recht ("waiver") Toegang tot rechter (6 en 13 EVRM) Het doel van het verdrag is niet de bescherming van theoretische of illusoire rechten, maar van praktische en effectieve rechten.

100 TOEPASSING SALDUZ Vaststelling schending (57 lid 2 Sv) Verklaring verdachte uit dossier Voortaan toegang tot verhoor verdachte Voortaan toegang tot verhoor getuige(n) Communicatie met verdachte moet mogelijk zijn Stoppen verhoor wanneer verdachte dat aangeeft Toevoeging advocaat Opnemen in procesverbaal (59a en 172 Sv)

101 TOEPASSING SALDUZ

102 TOEPASSING SALDUZ Een zekere professor Ed Cape merkt in The Law Society Gazette van 5 februari 2009 over Salduz en Panovits op: Traditionally, it always used to be the court that was the centre of the process, but in many respects it is the police station now. EHRM 7 oktober /83 Salabiaku versus Frankrijk

103 RONDVRAAG College Cursus Aanmelden Annuleren Cursusaanbod Cursusmateriaal