Access to a lawyer. Welke invulling moet gegeven worden aan dit recht. R.J. van Vliet

Transcriptie

1 Access to a lawyer. Welke invulling moet gegeven worden aan dit recht. R.J. van Vliet

2 Afstudeerscriptie master Publiekrecht met als afstudeerrichting Strafrecht Aan de Universiteit van Amsterdam Met als titel Access to a lawyer. Welke invulling moet gegeven worden aan dit recht. Scriptie van Roderick Jaxon van Vliet Begeleid door mr. Arjen van den Herik Met als tweede lezer Prof. Dr. Tom Blom December

3 I want... my phone call. I want it. I want it! I want my phone call! -The Joker, Heath Ledger in The Dark Knight

4 INHOUDSOPGAVE 0. Inleiding 5 1. Grondslag: beginselen en mensenrecht 6 2. Ontwikkelingen door EHRM Salduz Brusco Vanfuli In Nederland Rechtspraak OM Pilot Wetgever Consultatiebijstand Bijstand tijdens politieverhoor Conceptwetsvoorstel & EHRM-jurisprudentie Europese richtlijn Conclusie Voorvragen Onderzoeksvraag Bronnen 36 4

5 0. INLEIDING Een ieder heeft recht op een fair trial. Onderdeel van dit recht is het recht op access to a lawyer. In deze scriptie zal ik uitwerken welke invulling aan dit recht moet worden gegeven. Deze (normatieve) vraag of een verdachte die van een strafbaar feit wordt beschuldigd onverminderd recht heeft op bijstand door een raadsman, zal ik beantwoorden aan de hand van relevante Europese en nationale jurisprudentie. Daarnaast zal ik stilstaan bij de praktische invulling van het recht op access to a lawyer aan de hand van een aanwijzing van het Openbaar Ministerie 1 (OM), een pilot advocaat bij politieverhoor 2, een conceptwetsvoorstel 3 en een Europese (voorstel tot een) richtlijn 4. Een dergelijk recht moet immers niet theoretisch of illusoir zijn, maar praktisch en effectief. 5 Hierin ligt besloten dat de verleende rechtsbijstand zowel feitelijk moet plaatsvinden alsook kwalitatief aan de maat zijn. 6 De onderzoeksvraag welke invulling moet worden gegeven aan het recht op access to a lawyer? zal ik aan de hand van een aantal hoofdstukken uitwerken. Eerst zal ik de grondslag van dit recht bespreken in het hoofdstuk grondslag: beginselen en mensenrecht. Daarna zal ik de Europese jurisprudentie uiteenzetten vanaf het Salduzarrest in het hoofdstuk Ontwikkelingen door het EHRM. Vervolgens zal ik bespreken hoe het recht op access to a lawyer in Nederland zijn neerslag heeft gehad in het hoofdstuk In Nederland. Dit hoofdstuk bestaat uit vier delen, te weten rechtspraak, OM, de pilot en het conceptwetsvoorstel. Hierna kom ik toe aan een voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad. Dan zal ik in het hoofdstuk access to a lawyer invulling geven aan dit recht op basis van het voorgaande en in de conclusie zal ik tot beantwoording komen van de onderzoeksvraag. In deze scriptie zal ik mij richten op het recht op access to a lawyer dat aan een meerderjarige verdachte toekomt in de opsporingsfase. Ik richt mij hierbij niet op de verdachte die extra kwetsbaar is. Bij kwetsbare verdachten moet gedacht worden aan 1 Aanwijzing college van Procureurs-Generaal van 1 april 2010 (consultatierecht) 2 L. Stevens en W-J Verhoeven e.a MvT Conceptwetsvoorstel Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad, Brussel , COM (2011) 5 EHRM Imbrioscia, Memorie van Toelichting (MvT), p 17. 5

6 personen met een verstandelijke handicap of psychische stoornis. Zij blijven voor wat dit stuk betreft, net als de minderjarige verdachte, buiten beeld 1. GRONDSLAG: BEGINSELEN EN MENSENRECHT De beginselen die noodzakelijkerwijs horen bij een democratische rechtsstaat verlangen dat een onafhankelijke rechtelijke macht de wet toepast en rechten waarborgt. 7 Hiertoe moet een ieder toegang hebben tot de rechter die een geschil onafhankelijk en onpartijdig beoordeelt. 8 Beginselen van behoorlijk procesrecht moeten dit op hun beurt weer waarborgen. 9 Een aantal klassieke uitgangspunten is hoor en wederhoor, recht op rechtsbijstand en het onmiddellijkheidsbeginsel. 10 Daarnaast stelt de Grondwet ook dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent en gebiedt dat een ieder zich in rechte kan doen bijstaan. 11 Een aantal beginselen van het strafrecht moet door het recht op access to a lawyer beter worden gewaarborgd. Hierbij valt te denken aan de onschuldpresumptie, pressieverbod en recht op bijstand door raadsman. 12 Dit zijn ook allemaal elementen van het recht op fair trial. Naast beginselen van behoorlijk procesrecht bestaat het recht op een fair trial. Dit recht dient eveneens tot het waarborgen van de onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke toetsing. Een belangrijk verschil met de beginselen van behoorlijk procesrecht is dat dit recht is opgenomen in het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 13 Verdragen hebben in Nederland blijkens art. 93 en 94 Grondwet (Gw) rechtstreekse werking door ons monistische stelsel. Daarnaast zijn de uitspraken van EHRM onderdeel van het EVRM. Dit betekent dat EHRM-jurisprudentie rechtstreeks 7 Zoethout 2003, p. 12, Corstens 2008, p Corstens 2008, p. 62, Corstens 2008, p. 59; 59-60; Zie art. 17 en 18 lid 1 Grondwet (Gw). 12 Zie art. 27 en 271 lid 2 Sv ten aanzien van de onschuldpresumptie, art. 29 lid 1 en 271 lid 1 Sv ten aanzien van het pressieverbod en art. 28 Sr ten aanzien van bijstand door raadsman. Zie ook Mevis 2009, p 323 ten aanzien van de onschuldpresumptie. 13 Art. 6 Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 6

7 verbindende kracht heeft overeenkomstig art. 93 Gw en wettelijke voorschriften kunnen op grond van art. 94 Gw hieraan getoetst worden. 14 In art. 6 EVRM is het recht op fair trial vastgelegd. Ik gebruik hier het Engelse begrip omdat het Nederlandse equivalent eerlijk proces geen correcte vertaling is. Eerlijkheid ziet namelijk grammaticaal gezien op de uitkomst en fairness op het spel zelf. Art. 6 EVRM staat in Hoofdstuk I (Section I) van het EVRM en omschrijft dus een fundamenteel recht dat door de lidstaten gewaarborgd dient te worden en waarop een ieder jegens lidstaten aanspraak kan maken. 15 Het recht op een fair trial bestaat uit veel elementen en ziet toe op de fairness van het proces als geheel. 16 Onvolkomenheden in een fase van het proces kunnen eventueel elders hersteld worden. Hieraan ligt de compensatieleer ten grondslag. 17 Ten aanzien van het recht op fair trial omvat het geheel ook de opsporingsfase. 18 Onderdeel van een fair trial is de equality of arms tussen opsporingsinstantie of aanklagende instantie en verdachte. 19 Om dit beginsel na te streven is een ander beginsel relevant, namelijk een fair hearing. 20 Zoals eerder gezegd bestaat het recht op een fair trial uit meerdere elementen. De basis is opgenomen in art. 6 lid 1 EVRM, het tweede en derde lid omschrijven meer specifieke elementen van dit recht in geval van een criminal charge. Het recht access to a lawyer is vastgelegd in de aanhef van het derde lid van art. 6 EVRM in samenhang met sub c. Daar staat: Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing or, if he has not sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the interests of justice so require; En de Nederlandse vertaling luidt: Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten: zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een 14 Zie anders art. 120 Gw inzake toetsingsverbod. 15 Zie art. 34 EVRM. 16 EHRM Imbrioscia Corstens 2008, p. 708, EHRM Imbrioscia EHRM Salduz EHRM John Murray 63. 7

8 raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen. 21 Dit artikel bevat het criterium dat tegen de rechthebbende vervolging is ingesteld, er moet sprake zijn van een criminal charge. Het object and purpose van art. 6 EVRM geven een autonome interpretatie aan het begrip criminal charge. 22 Er zijn drie criteria voor het vaststellen van criminal charge. Om te kunnen spreken van criminal charge moet het gaan om een overtreding die valt binnen het strafrecht van de lidstaat. Daarnaast moet het karakter van deze overtreding alsmede het karakter en de zwaarte van de sanctienorm dat zijn van een overtreding waarop een criminal charge behoort te volgen. 23 Hiermee is dit begrip verzelfstandigd van de kwalificatie die lidstaten zelf geven. 24 Vanaf het moment van aanhouding overeenkomstig art. 53 of 54 Wetboek van Strafvordering (Sv) vangt de criminal charge in ieder geval aan. 25 Dit kan eerder zijn indien de verdachte reeds voor zijn aanhouding bekend is gemaakt door een bevoegde autoriteit met het tegen hem ingestelde vooronderzoek. 26 De autonome interpretatie van het begrip criminal charge leidt er ook toe dat de reikwijdte van art. 6 EVRM niet door kwalificatie van lidstaten wordt bepaald en is daarmee ook verzelfstandigd. 27 Indien zulks het geval is heeft de rechthebbende recht op rechtsbijstand als geëxpliciteerd element van het recht op een fair trial. Vanzelfsprekend kan de rechthebbende ook afstand doen van dit recht en ervoor kiezen zichzelf te verdedigen. Ook indien de rechthebbende niet draagkrachtig genoeg is de rechtsbijstand te bekostigen, heeft hij recht op rechtsbijstand en komt dan voor toevoeging in aanmerking. Het artikel vermeldt niet wat dit recht op rechtsbijstand omvat, noch op welke onderdelen van opsporing, onderzoek, vervolging en procedure dit recht toeziet Art. 6 lid 3 aanhef en sub c Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 22 EHRM Oztürk EHRM Oztürk EHRM Oztürk EHRM B EHRM Motta. 27 EHRM Oztürk 49. Vergelijk Memorie van Toelichting (MvT), p Zie ook EHRM Salduz 51. 8

9 Na het lezen van art. 6 lid 3 aanhef en sub c EVRM rijzen twee vragen. Vanaf welk moment heeft de rechthebbende recht op access to a lawyer en wat omvat dit dan in de praktijk? In een aantal uitspraken heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) antwoord gegeven op de eerste vraag wanneer aanspraak gemaakt kan worden op het recht op access to a lawyer. Het antwoord op de tweede vraag valt binnen de margin of appreciation van de lidstaten. 29 In het volgende hoofdstuk zal ik de ontwikkeling van recht op access to a lawyer door het EHRM uiteenzetten. 2. ONTWIKKELINGEN VANUIT HET EHRM Op 27 november 2008 werd door het EHRM het Salduz-arrest gewezen. Sinds dit arrest heeft de ontwikkeling van het recht op access to a lawyer een grote vlucht genomen. Hieronder zal ik deze ontwikkeling uiteenzetten aan de hand van drie uitspraken van het EHRM. Om de eerder genoemde reden neem ik het Salduz-arrest als vertrekpunt. De tweede uitspraak is het Brusco-arrest, daarin wordt de verplichting geëxpliciteerd dat een ieder recht op bijstand door een raadsman tijdens het politieverhoor. De derde uitspraak is het Vanfuli-arrest omdat dit de meest recente relevante uitspraak is van het EHRM in deze kwestie. 2.1 SALDUZ In het Salduz-arrest spitst de rechtsvraag zich toe op het recht op access to a lawyer in de opsporingsfase, in het bijzonder ten aanzien van het politieverhoor. 30 Salduz klaagt dat zijn recht op een fair trial is geschonden doordat hij geen toegang had tot consult van een raadsman voor aanvang van het politieverhoor en ook geen bijstand door een raadsman tijdens het politieverhoor. De schade die hij naar eigen zeggen hierdoor heeft geleden is onherstelbaar nu hij belastend heeft verklaard onder ongeoorloofde druk. 31 De Chamber van het EHRM oordeelde dat er geen schending was van art. 6 lid 3 sub c EVRM omdat de verdachte gedurende het onderzoek ter terechtzitting wel werd bijgestaan door een raadsman en de belastende verklaring afgelegd in het politieverhoor voorts niet het enige bewijsmiddel was waarop de veroordeling was 29 EHRM Salduz EHRM Salduz 2, 14 en EHRM Salduz 47. 9

10 gebaseerd. 32 De Grand Chamber oordeelde anders. De verdachte is enige bijstand door een raadsman tijdens het politieonderzoek ontzegd, voorts zijn hiervoor in casu geen gewichtige redenen aanwijsbaar. Onder deze omstandigheid heeft de verdachte een belastende verklaring afgelegd tijdens het politieverhoor waar de veroordeling alsmede het overige bewijs zwaar op steunt. Deze schending van het recht op access to a lawyer, neergelegd in art. 3 lid 1 aanhef en sub c EVRM, kon in een later stadium niet meer worden hersteld waardoor het recht op een fair trial is geschonden. 33 Voor dit arrest heeft het EHRM reeds bevestigd, zoals eerder aangegeven, dat art. 6 EVRM ook toeziet op de fases voor de terechtzitting en dat criminal charge een zelfstandig en objectief begrip is waaraan voorwaarden zijn verbonden. 34 Ook was eerder al duidelijk dat het recht op een fair trial toeziet op het proces als geheel, dus dat onvolkomenheden hersteld kunnen worden waardoor omstandigheden die strijdig zijn met art. 6 EVRM niet per se schending van het aldaar beschermde recht met zich meebrengen. 35 Verder was eerder al bekend dat beperking van het recht op access to a lawyer gerechtvaardigd kan zijn indien hiervoor gewichtige redenen bestaan, de beperking de fair hearing niet compromitteert en gelimiteerd is tot een zeker termijn. 36 Deze bouwstenen gebruikt het EHRM in het Salduz-arrest waarna het wijst op de strekking van art. 6 EVRM. Dit artikel beoogt namelijk equality of arms tussen aanklager en verdachte. 37 Deze strekking maakt het recht op access to a lawyer in de opsporingsfase en bij het politieverhoor in het bijzonder onontbeerlijk. Juist dan is de verdachte kwetsbaar en is assistence of a lawyer geboden om tegenwicht te bieden aan de onderzoekende instantie. 38 Zeker omdat onvolkomenheden tijdens het politieverhoor doorwerken in de verdere opsporing waardoor herstel later niet meer mogelijk is. 39 In het Imbrioscia-arrest werd de reikwijdte van art. 6 EVRM al gestipuleerd, in het John Murray-arrest wordt de eerste vraag -vanaf wanneer heeft de rechthebbende 32 EHRM Salduz EHRM Salduz 50-55, en EHRM Imbrioscia 36 en EHRM Oztürk EHRM Imbrioscia EHRM John Murray 63 en ook EHRM Salduz EHRM Salduz EHRM Salduz 54. Zie ook EHRM Magee Zie EHRM Jalloh

11 recht op access to a lawyer?- beantwoord. Uit het Salduz-arrest blijkt dan dat schending van het recht op access to a lawyer tijdens een politieverhoor, waarin de verdachte een bekennende verklaring aflegt, onherstelbaar het recht op fair trial aantast. Later is bepaald dat ook onder de omstandigheid dat de verdachte tijdens het politieverhoor zwijgt schending van het recht op access to a lawyer schending van art. 6 EVRM met zich mee kan brengen BRUSCO Het Brusco-arrest is gewezen in het Frans en is er geen Engelse vertaling van gepubliceerd door het EHRM. 41 Daarom moet ik gebruik maken van een samenvatting en een annotatie. 42 Het Brusco-arrest bestendigt datgene wat sinds het Salduz-arrest al expliciet door het EHRM is gesteld, inbreuk op het recht op access to a lawyer ten aanzien van een politieverhoor leidt tot schending van art. 6 EVRM. In het Brusco-arrest komt het belang van het recht op access to a lawyer nog sterker naar voren. De verdachte werd niet duidelijk gemaakt dat hij als verdachte werd verhoord, hij is als getuige opgeroepen. Ook werd niet gewezen op zijn zwijgrecht. Een verdachte hoeft immers niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. 43 Een raadsman had hem hierop kunnen wijzen. Onder deze omstandigheden heeft Brusco een belastende verklaring afgelegd die is gebezigd als bewijs waarop zijn veroordeling is gebaseerd. Dit levert schending van art. 6 EVRM op. In het Salduz-arrest wordt van assistence during police custody gesproken, dit herhaalt het Hof in het Brusco-arrest: la Cour rappelle également que la personne placée en garde à vue a le droit d être assistée d un avocat dès le début de cette mesure... Maar dan gaat het Hof verder:...ainsi que pendant les interrogatoires,. 44 Het recht op access to a lawyer omvat dus ook bijstand tijdens het politieverhoor. 45 Deze overweging staat in het hoofdstuk the law. Dit hoofdstuk bevat een aantal paragrafen waarin het EHRM the general principles uitlegt, daarna pas het EHRM de daargenoemde beginselen toe op de casus. Het citaat verwoordt een general principle 40 EHRM Dayanan. 41 Zie 42 Zie en EHRM 14 oktober 2010, NJ 2001, 386, m.nt. T.M. Schalken. 43 Corstens 2008, p EHRM Brusco Zie ook EHRM 14 oktober 2010, NJ 2001, 386, m.nt. T.M. Schalken, noot 1. 11

12 en is dus niet specifiek voor deze casus of voor een lidstaat. Hiermee geeft het Brusco-arrest een sterke aanwijzing ten aanzien van de tweede vraag - wat omvat het recht op access to a lawyer in de praktijk?-. 12

13 2.3. VANFULI In het recente Vanfuli-arrest worden de hierboven besproken overwegingen van het EHRM herhaald. Daarnaast wordt in dit arrest bestendigd dat indien de verdachte afstand wil doen van het recht op access to a lawyer, in de zin van afzien van consultatie, dit ondubbelzinnig moet worden gedaan. 46 Zulks kan ook impliciet uit de gedragingen van verdachte worden afgeleid, maar in dat geval moet de verdachte de gevolgstrekking van zijn handelen wel hebben kunnen overzien. 47 In het Vanfuliarrest wordt dan ook niet aangenomen dat verdachte afstand heeft genomen van zijn recht op access to a lawyer. Uit de omstandigheid dat de verdachte een formulier heeft ondertekend waarin wordt verwezen naar het consultatierecht, waarna hij ook geen gebruik heeft gemaakt van zijn consultatierecht, kan niet worden afgeleid dat de verdachte afstand heeft gedaan van het recht op access to a lawyer. 48 De omstandigheid dat hij geen rechtsbijstand heeft genoten voor het politieverhoor levert dan een schending van art. 6 lid 3 sub c EVRM op. 49 Door het EHRM is aldus de volgende dogmatiek ontwikkeld. Het recht op access to a lawyer is een element van het recht op fair trial. Indien de verdachte bijstand door een raadsman tijdens de opsporingsfase wordt ontzegd, wordt hiermee inbreuk gemaakt op het recht op access to a lawyer. De omstandigheid dat deze inbreuk gerechtvaardigd kan zijn laat onverlet dat dit een onherstelbare inbreuk kan maken op het recht op fair trial. Een effective remedy tegen zo n inbreuk kan immers niet worden geboden door de lidstaat. 50 De tweede vraag - wat omvat het recht op access to a lawyer in de praktijk?- is in de jurisprudentie van het EHRM tot zover geen sluitend antwoord gegeven. De invulling die aan dit recht wordt gegeven valt immers binnen de margin of appreciation van de lidstaten. 51 Wel is duidelijk dat het recht op access to a lawyer naast een consultatierecht ook de aanwezigheid van een raadsman bij het politieverhoor omvat EHRM Sejdovic EHRM Talat Tunç EHRM Vanfuli EHRM Vanfuli 104, EHRM Vanfulli 74, EHRM Salduz EHRM Brusco 45. Zie ook Blom 2010., p

14 3. IN NEDERLAND In Nederland zorgde de hierboven besproken jurisprudentie van het EHRM voor de nodige ophef. In tegenstelling tot een aantal andere Europese landen kenden wij bijstand door een raadsman tijdens het politieverhoor niet. 53 Het piket beperkte zich tot consultatie van een raadsman na aanhouding. 54 De rechtsvraag ten aanzien van rechtsbijstand met betrekking tot het politieverhoor is, nadat het Salduz-arrest is gewezen, voorgelegd aan de Hoge Raad. 55 Deze uitspraak alsmede latere nationale rechtspraak zal ik eerst hieronder bespreken. Vervolgens zal ik komen tot het bespreken van de implementatie van de ontwikkeling van het recht op access to a lawyer door het Openbaar Ministerie (OM), gevolgd door een uiteenzetting van de pilot Raadsman bij politieverhoor. Daarna zal ik toekomen aan een concept wetsvoorstel waarin de wetgever deze ontwikkelingen oppakt. Voor de volledigheid zal ik kort het recht op access to a lawyer ten aanzien van de OM-afdoening bespreken. Ook zal ik de opvatting van onze Minister van Justitie en Veiligheid bespreken, daarbij komt de Europese conceptrichtlijn al aan bod RECHTSPRAAK In drie arresten gewezen op 30 juni 2009 sprak de Hoge Raad zich uit over de rechtsvraag welke consequenties moeten worden verbonden aan het Salduz-arrest over de verenigbaarheid van het gebruik tot het bewijs van tijdens een verhoor door de politie afgelegde verklaringen van een verdachte met art. 6 EVRM. 56 De Hoge Raad stelt voorop dat het opstellen van een algemene regeling hieromtrent zijn rechtsvormende taak te buiten gaat. 57 Dan vervolgt de Hoge Raad met een interpretatie van het Salduz-arrest. Hieruit leidt de Hoge Raad wel een consultatierecht af, maar geen recht op bijstand door een raadsman tijdens het politieverhoor. 58 Indien aan de verdachte voorafgaand aan het 53 Bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk., zie Fijnaut 2001,p. 712, Aanwijzing college van Procureurs-Generaal van 1 april HR 30 juni 2009, NJ 2009, HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349, r.o HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349, r.o Zie ook Blom 2010, p HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349, r.o

15 politieverhoor niet, of niet afdoende, de gelegenheid wordt geboden een raadsman te raadplegen, levert dit in beginsel een vormverzuim ex art. 359a Sv op. 59 Het rechtsgevolg dat volgt op een vormverzuim moet worden gerechtvaardigd door de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. 60 De Hoge Raad leidt uit het Salduz-arrest af dat zo n vormverzuim een aanzienlijke schending oplevert van een belangrijk voorschrift en dus dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg moet zijn. Ander bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks gevolg van de verklaring dient eveneens van het bewijs te worden uitgesloten. 61 Wel moet de verdachte rechtstreeks in zijn belang zijn geschaad door het verzuim. 62 Dit betekent dat zodra de verklaring van de verdachte niet als bewijs wordt gebezigd, hij geen belang heeft met betrekking tot het vormverzuim en dus dat het rechtsgevolg bewijsuitsluiting niet gerechtvaardigd is. 63 Het vormverzuim is dan immers niet redengevend. In het oordeel van de Hoge Raad weerklinkt de individuele compensatieleer. Zodra de overheid haar verplichtingen niet nakomt en rechten schendt, zijn er drie belangen om hiertegen op te treden: reparatie, demonstratie en preventie. 64 Reparatie ziet toe op herstel in rechtmatige toestand. Demonstratie gaat uit van de voorbeeldfunctie van de overheid om zich aan het recht te houden. Preventie beoogt vormverzuimen in de toekomst te voorkomen. 65 Het belang van reparatie wordt behartigd door de compensatieleer, de belangen van demonstratie en preventie door de rechtsstaatsleer. Het EHRM past de individuele compensatieleer toe en de Hoge Raad volgt dit. 66 Volgens deze leer dient sanctionering van vormverzuimen in de eerste plaats schade die het aan de belangen van het individu heeft berokkend te compenseren. Vormverzuimen kunnen hersteld worden door middel van compensatie elders in hetzelfde proces HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349, r.o HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349, r.o HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349, r.o HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 (Afvoerpijp). 63 HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349, r.o Blom 2010, p Corstens 2008, p. 705, HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, noot 3 (Afvoerpijp). 67 Corstens 2008, p. 708,

16 De rechtsstaatleer is onverschillig ten aanzien van het belang van het individu en beoogt de rechtsstaat te beschermen. Dan is herstel niet mogelijk en dient een vormverzuim afgestraft te worden. Dit betekent dat individuele compensatie minder bescherming van de rechtspositie van de verdachte biedt dan in het geval dat de rechtsstaatleer wordt gehanteerd. De individuele compensatieleer is nadeliger voor het individuele recht dan de rechtsstaatleer die het algemeen belang behartigt. 68 Het vormverzuim dat schending van het recht op access to a lawyer oplevert moet volgens de individuele compensatieleer dus het belang van de verdachte daadwerkelijk schenden. Dit blijkt uit het door de Hoge Raad geformuleerde criterium dat de in het politieverhoor afgelegde verklaring wordt gebezigd als bewijs of ander bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks gevolg van deze verklaring als bewijs wordt gebezigd. 69 Hiermee geeft de Hoge Raad invulling aan de belangen van de verdachte doch vat deze invulling beperkt op. De opvatting van de Hoge Raad miskent dan ook een ander geval van schending van het recht op access to a lawyer waarover het EHRM zich later heeft uitgelaten. Het EHRM heeft namelijk geoordeeld dat ook in die gevallen dat de verdachte zwijgt tijdens het politieverhoor, er toch schending van art. 6 EVRM kan zijn. 70 Ook dan hanteert het EHRM de individuele compensatieleer, maar acht geen compensatie meer mogelijk van zo n vormverzuim. 71 Het belang van de verdachte is namelijk geschonden door de ongelijkheid gedurende de opsporingsfase en zulks kan niet in een latere fase van het proces worden hersteld. 72 De interpretatie van de Hoge Raad biedt tot zover onvoldoende waarborg van het recht op access to a lawyer als element van het recht op fair trial. Sinds in het Brusco-arrest is geëxpliciteerd dat het recht op access to a lawyer mede omvat bijstand door een raadsman tijdens het politieverhoor. De Hoge Raad heeft deze uitspraak nog niet in zijn overwegingen betrokken. De Hoge Raad blijft de overwegingen uit zijn arrest van 30 juni 2009 herhalen Corstens 2008, p HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349, r.o EHRM Dayanan. 71 Zie EHRM Jalloh EHRM Salduz Zie meest recente uitspraak: HR 4 oktober 2011, LJN BQ

17 Wel acht de Hoge Raad het vormverzuim in geval van een verklaring die is afgelegd in een politieverhoor zonder dat de verdachte voorafgaande de mogelijkheid is geboden een raadsman te consulteren onherstelbaar. Ook indien de verdachte later een verklaring met dezelfde inhoud of strekking heeft afgelegd nadat hij wel bijstand heeft gehad van een raadsman. 74 Op basis van nationale jurisprudentie kan aldus worden vastgesteld dat schending van het recht op access to a lawyer een vormverzuim overeenkomstig art. 359a Sv oplevert. Indien ondanks dit vormverzuim een verklaring van de verdachte is afgenomen mag deze onder geen enkele omstandigheid voor het bewijs worden gebezigd. Het opstellen van een algemene regeling van de rechtsbijstand met betrekking tot het politieverhoor blijft voorbehouden aan de wetgever OM In de Aanwijzing Rechtsbijstand Politieverhoor, vastgesteld op 15 februari 2010 en inwerking getreden per 1 april 2010, volgt het OM de interpretatie die de Hoge Raad van het Salduz-arrest geeft. 76 De aanwijzing ziet toe op het recht op consultatiebijstand, dus op bijstand door een raadsman voorafgaand aan het politieverhoor, en op het recht op bijstand tijdens het politieverhoor voor minderjarige verdachten. 77 In de aanwijzing worden drie categorieën zaken onderscheiden. Onderscheid wordt gemaakt naar ernst van het feit en kwetsbaarheid van de verdachte, dit omdat deze twee factoren de zwaarte van de eisen die gesteld moeten worden aan het consultatierecht bepalen. 78 Van zwaar naar licht worden de categorieën A, B en C onderscheiden. De A-categorie kenmerkt zich doordat de verdachte geen afstand kan doen van het recht op consultatiebijstand. In de B- en C-categorie kan dit wel. Verder bieden de A- en de B-categorie kostenvergoeding van de consultatiebijstand en de C- categorie niet. 79 Deze aanwijzing betreft een intensivering van de piket-dienst en zodoende een verbetering van de positie van de verdachte in de opsporingsfase. 74 HR 21 december 2010, LJN BN 9293, r.o Zie ook Reijntjes p Aanwijzing Rechtsbijstand Politieverhoor (Aanwijzing). 77 Aanwijzing, onder samenvatting. 78 Aanwijzing, onder categorisering. 79 Aanwijzing, onder algemeen. Zie ook MvT, p

18 Desalniettemin voldoet Nederland als lidstaat voor zover nog steeds niet aan de positieve verplichtingen die gesteld worden ten aanzien van het recht op een fair trial. Het recht op access to a lawyer omvat namelijk ook bijstand door een raadsman tijdens het politieverhoor; de praktijk schendt nog steeds art. 6 lid 3 aanhef en sub c EVRM. PILOT In juli 2008, vier maanden voor het Salduz-arrest, is een tweejarig experiment gestart waarbij de raadsman werd toegelaten tot het politieverhoor. In de evaluatie worden twee gronden genoemd voor dit experiment. Ten eerste internationale ontwikkelingen en ten tweede een aantal rechterlijke dwalingen die mede veroorzaakt zijn door valse bekentenissen van de verdachte, de Schiedammer parkmoord in het bijzonder. 80 Aanleiding voor dit onderzoek waren de uitkomsten van het Programma Versterking Opsporing en Vervolging (PVOV), gevolgd door een motie van Tweede Kamerlid Boris Dittrich inzake het toelaten van de raadsman bij het politieverhoor in geval van verdenking van een levensdelict. 81 De Pilot Raadsman bij Politieverhoor is de uitvoering van deze motie geweest. 82 De bijstand door een raadsman tijdens het politieverhoor beperkte zich tot verdachten die gehoord werden met betrekking tot levensdelicten. 83 Het experiment is uitgevoerd in twee politieregio s, te weten Amsterdam-Amstelland en Rotterdam-Rijnmond. Ter vergelijking zijn de verhoren in de politieregio Haaglanden en later ook Midden- en West-Brabant eveneens gemonitord. 84 In de eerstgenoemde twee regio s vindt een beduidend hoger aantal levensdelicten plaats dan in de vergelijkingsregio Haaglanden. Omdat gedurende het experiment het aantal levensdelicten in Haaglanden nog lager bleek uit te vallen dan verwacht moest een additionele vergelijkingsregio worden toegevoegd Stevens & Verhoeven 2010, p. 1, Zie TK , VI Stevens & Verhoeven 2010, p. 13, Zie Titel XIX van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Zie ook Protocol Advocaat bij politieverhoor (Protocol), p Stevens & Verhoeven 2010, p Stevens & Verhoeven 2010, p

19 Met dit experiment is getracht de gevolgen van bijstand door een raadsman tijdens het politieverhoor in kaart te brengen. 86 Ook is het recht op consultatiebijstand hierin meegenomen. 87 Hierbij is met name aandacht besteed aan de invloed van de raadsman op het verloop van het verhoor. 88 Enerzijds beïnvloedt de raadsman het handelen van de verhoorders, anderzijds de opstelling van de verdachte. 89 De raadsman werd een passieve rol toegekend en mocht alleen ingrijpen indien naar zijn inzicht het pressieverbod werd geschonden. 90 Daarom nam de raadsman plaats achter de verdachte en mocht dan ook geen contact met hem maken tijdens het politieverhoor. 91 De raadsman kon de verdachte van advies voorzien in de 30 minuten voor aanvang van het politieverhoor. 92 Uit dit tweejarige experiment komt de invloed van een raadsman op het verloop van het verhoor als volgt naar voren. De invloed op het handelen van de verhoorders is dat zij een vorm van pressie intimiteren- minder toepassen. Dit is opmerkelijk omdat intimidatie van de verdachte vaak wordt gebruikt in die gevallen waarin de verdachte zich beroept op zijn zwijgrecht en de verdachte hierop eerder een beroep doet na consultatie van een raadsman. Daarnaast lassen de verhoorders meer pauzes in het verhoor. 93 De invloed op de opstelling van de verdachte is meer gelegen in de consultatie voorafgaand aan het politieverhoor. Als gevolg daarvan beroept de verdachte zich eerder en vaker op zijn zwijgrecht en is hij minder geneigd te spreken over algemene en persoonlijke zaken. 94 Uit deze bevindingen kan een wisselwerking tussen consultatiebijstand en aanwezigheid van een raadsman bij het politieverhoor worden afgeleid. Door de consultatiebijstand wordt de opstelling van de verdachte beïnvloed en de invloed van de raadsman op de verhoorders strekt zich met name uit tot beperken van handelingen die normaliter juist versterkt worden door de dan gekozen opstelling van de verdachte. 95 Daarom wordt de conclusie getrokken dat beide aspecten, 86 Stevens & Verhoeven 2010, p Stevens & Verhoeven 2010, p Stevens & Verhoeven 2010, p. 16, Stevens & Verhoeven 2010, p Protocol, p Protocol, p. 3. Stevens & Verhoeven 2010, p Protocol, p Stevens & Verhoeven 2010, p Stevens & Verhoeven 2010, p Stevens & Verhoeven 2010, p

20 consultatiebijstand en bijstand tijdens het verhoor, van het recht op access to a lawyer niet los van elkaar gezien kunnen worden. 96 Bovendien blijkt uit dit onderzoek dat het argument op basis waarvan de raadsman in Nederland wordt geweerd uit de verhoorkamer geen steun vindt in de waarnemingen. De raadsman zou namelijk de waarheidsvinding te zeer hinderen doordat de verdachte zich zou beroepen op zijn zwijgrecht. 97 Uit het experiment komt naar voren dat de beïnvloeding van de verdachte door de raadsman meer ligt in de consultatiebijstand, dan in zijn aanwezigheid tijdens het politieverhoor. 98 Dan kan daaraan geen argument ontleent worden om de raadsman uit de verhoorkamer te weren. De grond voor dit experiment, het tegengaan van rechterlijke dwalingen die mede veroorzaakt zijn door valse bekentenissen, appelleert aan het beginsel van equality of arms waarop in het Salduz-arrest wordt gewezen. Een valse bekentenis kan immers door pressie worden veroorzaakt, althans vergroot pressie de kans op een valse bekentenis. Ongeoorloofde druk kan alleen succesvol worden uitgeoefend indien er een machtsverhouding bestaat. Deze ongelijkheid dient door middel van waarborgen te worden verminderd opdat de verdachte een fair trial krijgt. Zulks komt ook naar voren in de evaluatie, daarin wordt opgemerkt dat het risico op valse bekentenissen groter is bij kwetsbare verdachten. 99 In die gevallen is de ongelijkheid groter en de machtsverhouding schever. Het recht op access to a lawyer in de vorm van consultatiebijstand en aanwezigheid tijdens het politieverhoor biedt de waarborgen die nodig zijn. De pilot biedt zodoende onderbouwing van het recht op access to a lawyer zoals dit is ontwikkeld door het EHRM met het Salduz-arrest en het Bruscoarrest. 96 Stevens & Verhoeven 2010, p Stevens & Verhoeven 2010, p Stevens & Verhoeven 2010, p Stevens & Verhoeven 2010, p

21 3.4. WETGEVER Op 15 april 2011 is een conceptwetvoorstel ingediend waarin het recht op bijstand door een raadsman als bedoeld in art. 28 Sv wordt uitgebreid met twee artikelen. 100 Art. 28a Sv codificeert de consultatiebijstand en art. 28b Sv de bijstand door een raadsman tijdens het politieverhoor. 101 Het conceptwetsvoorstel rechtsbijstand en politieverhoor (conceptwetsvoorstel) bouwt voort op de praktijk die reeds is ontstaan met de hierboven besproken aanwijzing Rechtsbijstand Politieverhoor. 102 Ook is er gekeken naar de pilot Raadsman bij Politieverhoor. 103 Door deze wijziging van wet moet het wetboek van Strafvordering uitvoering geven aan het recht op access to a lawyer zoals ontwikkeld door het EHRM. Hierdoor zou Nederland moeten voldoen aan de verplichtingen die op basis van art. 6 EVRM worden gesteld ten aanzien van het recht op een fair trial. 104 Het conceptwetsvoorstel strekt primair tot vastlegging van het recht op rechtsbijstand van de aangehouden verdachte voorafgaand aan en tijdens zijn eerste politieverhoor. Het voorstel richt zich op de piketfase. 105 Hiermee wordt het recht op rechtsbijstand vanaf een eerder moment toegekend dan de wet nu doet. 106 Uitgangspunt hierbij is dat het verlenen van rechtsbijstand wordt vastgelegd in het Wetboek van Strafvordering en de hoogte van de vergoeding aan de raadsman wordt vastgesteld in de Wet op Rechtsbijstand. 107 Achtereenvolgens zal ik eerst het voorstel bespreken met betrekking tot rechtsbijstand voorafgaand aan het politieverhoor en daarna het voorstel ten aanzien van rechtsbijstand tijdens het politieverhoor. Vervolgens zal ik toetsen of dit conceptwetsvoorstel in voldoende mate gevolg geeft aan de ontwikkeling van het recht op access to a lawyer door het EHRM. Daarna zal ik kort ingaan op de reactie van de minister en staatssecretaris van Veiligheid en Justitie op de nieuwe voorstellen ten aanzien van dit recht. 100 Conceptwetsvoorstel rechtsbijstand en politieverhoor (conceptwetsvoorstel). 101 Conceptwetsvoorstel, onder D. 102 MvT, p MvT, p MvT, p MvT, p MvT, p MvT, p

22 CONSULTATIEBIJSTAND Aan alle aangehouden verdachten moet worden medegedeeld dat zij recht hebben op bijstand door een raadsman voorafgaand aan het politieverhoor, de zogeheten consultatiebijstand. 108 Deze mededelingsplicht is opgenomen in art. 27d lid 1 van het conceptwetsvoorstel. In de gevallen dat een persoon wordt uitgenodigd door de politie om als verdachte te worden gehoord, wordt bij die uitnodiging ook mededeling gedaan van de in art. 27d conceptwetsvoorstel bedoelde rechten. 109 Met name de mededeling dat aan de verdachte het recht op rechtsbijstand bedoeld in art. 28 lid 1 conceptwetsvoorstel toekomt is relevant voor deze scriptie. 110 In een aantal gevallen moet dan ook mededeling worden gedaan aan de raad voor rechtsbijstand ten aanzien van de gefinancierde rechtsbijstand. 111 In navolging op de aanwijzing Rechtsbijstand Politieverhoor stelt art. 28 lid 4 conceptwetsvoorstel dat de hulpofficier van justitie de raad voor rechtsbijstand in kennis moet stellen indien de verdachte is aangehouden ter zake van een feit waarop zes jaar of meer gevangenisstraf is gesteld dan wel ter zake van een feit waarvoor voorlopige hechtenis overeenkomstig art. 67 Sv is toegelaten. 112 Als aanvullende voorwaarde stelt art. 28 lid 4 conceptwetsvoorstel dat de verdachte te kennen heeft gegeven dat hij gebruik wenst te maken van zijn bevoegdheid bedoeld in het eerste lid; dat hij aanspraak maakt op consultatiebijstand. Dat hier gesproken wordt van een bevoegdheid bevreemdt mij. De verdachte is op basis van de aanwijzing Rechtsbijstand Politieverhoor ter zake van feiten behorende tot de A-categorie verplicht de consultatiebijstand te effectueren. In dat geval is de verdachte verplicht bijstand door een raadsman voorafgaand aan het politieverhoor te krijgen, ook al wenst hij anders. Zulks is ook opgenomen in art. 28a lid 3 conceptwetsvoorstel. Daarin staat dat de aangehouden verdachte alleen afstand kan doen van (verdere) consultatiebijstand eerst nadat hij door een raadsman over de consequenties daarvan is ingelicht, indien hij is aangehouden voor een feit waarop een gevangenisstaf van zes 108 MvT, p Zie art. 27c lid 2 conceptwetsvoorstel. 110 Zie art. 27d lid 1 conceptwetsvoorstel. 111 MvT, p MvT, p

23 jaar of meer staat. 113 De verdachte kan op zijn besluit later terugkomen, bijvoorbeeld zodra hij in verzekering wordt gesteld. 114 Art. 39 lid 1 conceptwetsvoorstel stelt dat indien de verdachte in verzekering is gesteld de raad voor rechtsbijstand overeenkomstig art. 28 lid 4 conceptwetsvoorstel eveneens in kennis wordt gesteld. 115 De verdachte kan immers slechts in verzekering gesteld worden in geval van een feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. 116 Blijkens art. 39 lid 1 conceptwetsvoorstel geldt de aanwijzing van een raadsman voor de consultatiebijstand voorafgaand aan het politieverhoor, bijstand tijdens het politieverhoor, rechtsbijstand bij inverzekeringstelling en bij verlenging daarvan. Art. 39 lid 5 en art. 61 lid 2 conceptwetsvoorstel stellen dat de aanwijzing ook geldt voor de rechtsbijstand bij het hoger beroep, de vervroegde toetsing, tegen de beslissing van de Rechter-commissaris (R-C) ten aanzien van de inverzekeringstelling. 117 De titel voor vergoeding van de rechtsbijstand vervalt met het aflopen van de termijn voor de inverzekeringstelling. Verdere aanwijzing van een raadsman wordt geregeld in art. 40 Sv en begint bij de inbewaringstelling van de verdachte. 118 Bij de aanwijzing van een raadsman wordt gebruik gemaakt van de piketcentrale. 119 Het gaat hier om de aanwijzing van een raadsman, niet toevoeging hiervan. Dit is overeenkomstig het conceptwetsvoorstel, dat geen wettelijk onderscheid meer maakt tussen gekozen en toegevoegde advocaten. De wijze van bekostiging valt onder de reikwijdte van de Wet op Rechtsbijstand, dit onderscheid wordt dan niet meer gemaakt in het Wetboek van Strafvordering. 120 De consultatiebijstand ex art. 28a conceptwetsvoorstel verschaft aan de verdachte de gelegenheid om voorafgaand aan het eerste politieverhoor gedurende een half uur een onderhoud te hebben met zijn raadsman. Daarnaast kan de verdachte zich op grond van art. 58 lid 1 conceptwetsvoorstel laten bijstaan door een raadsman bij de voorgeleiding aan de (hulp)officier van justitie. 121 Ook kan de verdachte op grond 113 MvT, p MvT, p MvT, p Art. 58 lid 2 conceptwetsvoorstel. 117 Zie ook De Swart 2011, p MvT, p MvT, p MvT, p MvT, p

24 van art. 28 Sv verzoeken om tussentijds overleg met zijn raadsman ten tijde van het politieverhoor. 122 Dit betreft dan weer consultatiebijstand en niet bijstand tijdens het politieverhoor. Met dit conceptwetsvoorstel wordt de consultatiebijstand expliciet gecodificeerd in het Wetboek van Strafvordering. Hiermee wordt beoogd de verdachte na zijn aanhouding te voorzien van rechtsbijstand vanaf een eerder moment dan nu wettelijk is geregeld. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen verdenking ter zake van een feit waarop zes jaar of meer gevangenisstraf is gesteld of waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan en een feit waar minder dan zes jaar gevangenisstraf op staat en ook geen voorlopige hechtenis is toegelaten. Bij aanhouding ter zake van ernstige feiten wordt de raad van rechtsbijstand in kennis gesteld en komt de rechtsbijstand voor toevoeging in aanmerking BIJSTAND TIJDENS POLITIEVERHOOR Naast de consultatiebijstand ex art. 28a conceptwetsvoorstel wordt in dit conceptwetsvoorstel ook het recht op bijstand tijdens het politieverhoor wettelijk vastgelegd. Dit op basis van een viertal ontwikkelingen. Ten eerste naar aanleiding van de Schiedammerparkmoord. Ten tweede naar aanleiding van de pilot Raadsman bij politieverhoor. Ten derde de EHRM-jurisprudentie inzake access tot a lawyer, neergelegd in art. 6 lid 3 aanhef en sub c EVRM. Ten vierde ten voorbereiding op de aankomende EU-richtlijn over het recht op rechtsbijstand. 123 Deze vier ontwikkelingen lagen reeds ten grondslag aan de Aanwijzing Rechtsbijstand Politieverhoor en vormen ook de basis voor art. 28b conceptwetsvoorstel. De aangehouden verdachte kan overeenkomstig art. 28b lid 1 conceptwetsvoorstel verzoeken dat een raadsman het politieverhoor bijwoont. Voorwaarde is dat de verdachte is aangehouden ter zake van een ernstig feit, een feit waarop zes jaar of meer gevangenisstraf is gesteld. Zulks omdat er voor de verdachte meer op het spel staat, namelijk gevangenneming, eerst in de vorm van voorlopige hechtenis, daarna middels bewaring. 124 Waarom art. 28b lid 1 dan geen bijstand door een raadsman 122 MvT, p MvT, p MvT, p

25 tijdens het politieverhoor toestaat voor andere feiten waarop voorlopige hechtenis kan worden gesteld, is niet duidelijk. Het verzoek kan overeenkomstig art. 28b lid 2 conceptwetsvoorstel worden afgewezen in belang van het onderzoek. 125 Indien de raadsman niet wordt toegelaten moet het verhoor worden opgenomen overeenkomstig art. 28b lid 3 conceptwetsvoorstel, op bij ministeriële regeling te bepalen wijze. 126 In bij ministeriële regeling aan te wijzen categorieën wordt overeenkomstig art. 29a lid 5 conceptwetsvoorstel ook met bijstand tijdens het politieverhoor dit verhoor opgenomen. Aan de raadsman komt, net als bij de Pilot Raadsman bij politieverhoor, tijdens het politieverhoor slechts een passieve rol toe. Zijn primaire taak is toe te zien op het naleven van het pressieverbod neergelegd in art. 29 conceptwetsvoorstel. 127 Ook zal de raadsman naleving van het bepaalde in art. 29a conceptwetsvoorstel, betreffende de weergave van het verhoor, kunnen controleren. Opvallend is dat het recht op bijstand tijdens het politieverhoor voorbehouden is aan bepaalde aangehouden verdachten. De ratio hierachter is dat niet aangehouden verdachten die op uitnodiging worden verhoord vrij zijn het verhoor op elk gewenst moment te beëindigen. Zij kunnen dus volstaan met consultatiebijstand overeenkomstig art. 28 lid 2 conceptwetsvoorstel die ook tussentijds kan worden geëffectueerd. 128 Het conceptwetsvoorstel Rechtsbijstand en politieverhoor behelst in de eerste plaats een wijzing van het Wetboek van Strafvordering ten aanzien van het wettelijk regelen van de rechtsbijstand vanaf het moment van aanhouding tot de eerste inhoudelijke verhoren. Daarnaast biedt dit conceptwetsvoorstel een wettelijke basis voor bijstand door een raadsman bij het politieverhoor. Voldoet Nederland hiermee aan de positieve verplichting die wordt opgelegd in art. 6 lid 3 aanhef en sub c EVRM ten aanzien van het recht op access to a lawyer als element van het recht op fair trial zoals uitgelegd door het EHRM? 125 MvT, p MvT, p. 25, MvT, p MvT, p

26 CONCEPTWETSVOORSTEL & EHRM-JURISPRUDENTIE Voor 1 april 2010 was de praktijk dat de verdachte zich op grond van art. 28 lid 1 Sv en art. 57 lid 2 Sv kon laten bijstaan door een raadsman bij de voorgeleiding aan de (hulp)officier van justitie voor de inverzekeringstelling. De politie stelde de raad voor rechtsbijstand echter pas in kennis nadat de verdachte reeds in verzekering was gesteld. 129 Bijstand was dus voorbehouden aan verdachten die over een gekozen raadsman konden beschikken. 130 Op 1 april 2010 is de Aanwijzing Rechtsbijstand Politieverhoor inwerking getreden. 131 Met deze aanwijzing wordt al in de eerdere fase van het ophouden voor onderzoek, rechtsbijstand verleend indien de verdachte is aangehouden ter zake van een feit waarop zes jaar of meer gevangenisstraf staat of een feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan. Dit zijn de zaken die tot de A- of B-categorie behoren. 132 Tot op heden wordt de raadsman nog steeds geweerd bij het politieverhoor. In het Brusco-arrest stelt het EHRM expliciet dat het recht op access to a lawyer mede omvat bijstand tijdens de politieverhoren. 133 Het conceptwetsvoorstel kent dit recht toe door art. 28b conceptwetsvoorstel aan het Wetboek van Strafvordering toe te voegen. Wel wordt dit recht beperkt tot verdachten die zijn aangehouden terzake een feit waarop zes of meer jaar gevangenisstraf staat. Voorts kan dit recht de verdachte worden ontzegd op grond van het belang van het onderzoek. Deze drie beperkingen van het recht op access to a lawyer zijn in beginsel niet in strijd met art. 6 EVRM. Voordat het Brusco-arrest werd gewezen had het EHRM al uitgelegd dat beperking van het recht op access to a lawyer gerechtvaardigd kan zijn indien hiervoor gewichtige redenen bestaan, de beperking de fair hearing niet compromitteert en gelimiteerd is tot een zeker termijn. 134 Doordat op grond van art. 28b lid 3 conceptwetsvoorstel bij afwezigheid van de raadsman het politieverhoor moet worden opgenomen is toetsing van de fair hearing, weliswaar achteraf, mogelijk. 135 De beperking van het recht op bijstand tijdens het politieverhoor ex Art. 28b lid MvT, p MvT, p. 15, Aanwijzing. 132 Aanwijzing, onder categorisering. 133 EHRM Brusco EHRM John Murray 63 en ook EHRM Salduz Zie ook MvT, p

27 conceptwetsvoorstel bevat geen termijn. Hierin ligt het gevaar besloten dat de beperking in tijd te groot is, waardoor de fair hearing wordt gecompromitteerd en inbreuk wordt gemaakt op het recht op fair trial. Een dergelijke inbreuk kan later niet meer worden gecompenseerd, dus daarmee moet voorzichtig worden omgegaan. 136 Indien een persoon niet is aangehouden, maar wordt uitgenodigd om als verdachte te worden gehoord, is hij vrij het politieverhoor te beëindigen. Dan kan hij rechtsbijstand krijgen buiten de verhoorkamer. Daarom is het niet problematisch als bijstand tijdens het politieverhoor beperkt is tot de aangehouden verdachte, dan is de verdachte immers niet vrij het verhoor te beëindigen. De mogelijkheid voor de niet aangehouden verdachte om het verhoor te beëindigen is een recht dat aan hem toekomt. Omdat een recht praktisch en effectief moet zijn, moet de verdachte bekend zijn met dit recht. 137 In art. 27c lid 2 conceptwetsvoorstel staat dat de niet aangehouden verdachte op zijn rechten moet worden gewezen, maar onder de hier bedoelde rechten, overeenkomstig art. 27d conceptwetsvoorstel, wordt niet verstaan het recht het verhoor te allen tijde te kunnen beëindigen. De wetgever zou er goed aan doen zulks wel in het wetsvoorstel op te nemen. Verder beperkt het conceptwetsvoorstel het recht op bijstand tijdens het politieverhoor tot verdachten die ter zake een feit waarop zes jaar of meer gevangenisstraf is gesteld, worden gehoord. De wetgever heeft hier een grens gesteld. Deze grens komt ook terug bij de OM-afdoening middels een strafbeschikking. De Officier van Justitie kan op grond van art. 257a Sv een strafbeschikking uitvaardigen ter zake van een feit waarop niet meer dan zes jaar gevangenisstraf staat. Hoewel aan het opleggen van deze sanctie geen rechter te pas komt, kan de verdachte zich toch laten bijstaan door een raadsman. Ook tijdens de OM-zitting overeenkomstig art. 257c lid 1 en 2 Sv, ook op basis van toevoeging. In die gevallen voorziet art. 28b lid 1 conceptwetsvoorstel evenwel niet in bijstand tijdens het politieverhoor. 138 Belangrijk is de vraag of bij verdenking van een feit waarop minder dan zes jaar gevangenisstraf staat, het recht op bijstand tijdens het politieverhoor mag worden ontzegd. 136 EHRM Salduz EHRM Imbrioscia, MvT, p. 59,