Afstudeerscriptie master Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht. Marnix Jumelet ANR

Transcriptie

1 Hoe dient het goederenrechtelijke rechtsgevolg dogmatisch te worden verklaard wanneer een aandeel in een besloten vennootschap in strijd met de blokkeringsregeling wordt overgedragen? Afstudeerscriptie master Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht Marnix Jumelet ANR Te verdedigen ten overstaan van de Examencommissie van de Faculteit Rechtswetenschappen van Tilburg University. Bestaande uit Mw. mr. M.I. Zeldenrust-Visch Mr. dr. L.L.M. Prinsen Op 19 december 2014 om uur

2 Hoe dient het goederenrechtelijke rechtsgevolg dogmatisch te worden verklaard wanneer een aandeel in een besloten vennootschap in strijd met de blokkeringsregeling wordt overgedragen? 2

3 Voor pa en ma 3

4 Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie dat ik heb geschreven in het kader van de masteropleiding Rechtsgeleerdheid accent Privaatrecht aan Tilburg University. Hoewel ik studeren als een persoonlijke verrijking beschouw, ben ik blij dat ik nu eindelijk mijn afstudeerscriptie aan u kan voorleggen. Mijn gekoesterde wens, die ik sinds de middelbare school heb, om als meester in de rechten juridisch advies te mogen geven (waarvan in het bijzonder in de advocatuur), is hiermee een stap dichterbij gekomen. MAVO, MBO, HBO en Universiteit. De doorzetter wint. Alvorens ik enige woorden van dank wil richten tot diverse personen, wil ik graag de keuze voor het in deze scriptie behandelde onderwerp nader toelichten. Inmiddels werk ik ruim acht jaar op een notariskantoor op de sectie Ondernemingsrecht. Mijn werkzaamheden bestaan onder andere uit het overdragen van aandelen en het wijzigen van statuten. Tijdens deze werkzaamheden dien ik na te gaan of, en zo ja, er een overdrachtsbeperking van aandelen van toepassing is. Deze ervaring uit de praktijk in combinatie met het bijwonen van een hoorcollege Goederenrecht gegeven door prof. mr. R.M. Wibier heeft mijn interesse, met betrekking tot de goederenrechtelijke werking van de blokkeringsregeling, (op)gewekt. Graag wil ik mijn dank richten tot diverse personen. In eerste instantie wil ik mijn begeleidster bedanken mevrouw mr. M.I. Zeldenrust-Visch. Verheugd was ik, dat ik juist bij haar mocht afstuderen gezien haar expertise en door het bijwonen van haar plezierige colleges. Ik wil haar danken voor haar advies, tijd, energie en feedback. De samenwerking en begeleiding heb ik als heel erg plezierig ervaren. Daarnaast wil ik graag mijn ouders bedanken voor de emotionele en financiële steun gedurende mijn gehele studieverloop. Zonder deze steun was ik niet gekomen waar ik nu ben. Als laatste wil ik mijn vriendin, Nelleke Jansen, bedanken voor de steun en geduld die zij had terwijl ik met mijn onderzoek bezig was. Marnix Jumelet Tiel, november

5 Inhoudsopgave Voorwoord 4 Inhoudsopgave 5 Lijst van gebruikte afkortingen 7 1. Inleiding 8 2. Wordingsgeschiedenis B.V. als rechtsvorm Open en besloten N.V Eerste EG-Richtlijn Commissie Vennootschapsrecht Het karakter van de B.V Conclusie Blokkeringsregeling Voor invoering Flex-B.V Goedkeuringsregeling Aanbiedingsregeling Combinatie Invloed Flex-B.V Knelpunten verplichte blokkering Na invoering Flex-B.V Verschil tussen de N.V. en de B.V. opgeheven? Overgangsrecht Conclusie De goederenrechtelijke werking van de blokkeringsregeling Inleiding Kwalificatie van het aandeel(houderschap) Vereisten voor een rechtsgeldige (aandelen)overdracht Beschikkingsbevoegdheid Titel Levering De overdracht van een aandeel op naam 35 5

6 4.5 Discussie in de literatuur Titelgebrek Leveringsgebrek Beschikkingsonbevoegdheid Aard van het recht De positie van een derde-verkrijger Een besluit genomen in de aandeelhoudersvergadering ondanks de niet naleving 42 van een overdrachtsbeperking 5. Overdrachtsbeperkingen in statuten en aandeelhoudersovereenkomst Inleiding Aandeelhoudersovereenkomst en statuten De geldigheid van een aandeelhouderovereenkomst Overdrachtsbeperkingen in vier situaties Niet in de statuten, niet in de aandeelhoudersovereenkomst Wel in de statuten, niet in de aandeelhoudersovereenkomst Niet in de statuten, wel in de aandeelhoudersovereenkomst Wel in de statuten, wel in de aandeelhoudersovereenkomst Welke regeling verdient de voorkeur? Conclusie Conclusie 59 Literatuurlijst 00 6

7 Lijst van gebruikte afkortingen Art. B.V. B.V.B.A. BW CCB CIR EEG EG EU GBA Hof HR Kamerstukken II KVK MvT NJ N.V. NBW OM Rb Stb. Stcr. U.A. VIS V.O.F. WvK Artikel Besloten Vennootschap Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Burgerlijk Wetboek Centraal Curatele en Bewindregister Centraal Insolventieregister Europese Economische Gemeenschap Europese Gemeenschap Europa Gemeentelijke Basisadministratie Gerechtshof Hoge Raad der Nederlanden Kamerstukken Tweede Kamer Kamer van Koophandel Memorie van Toelichting Nederlandse Jurisprudentie Naamloze Vennootschap Nieuw Burgerlijk Wetboek Openbaar Ministerie Rechtbank Staatsblad Staatscourant Uitgesloten Aansprakelijkheid Verificatie Informatie Systeem Vennootschap onder firma Wetboek van Koophandel 7

8 1. Inleiding In het Nederlandse ondernemingsrecht is er een onderscheid tussen kapitaalvennootschappen (B.V. en N.V.) en personenvennootschappen (o.a. maatschap en VOF). Traditioneel wordt de eerste categorie ook wel aangeduid als vennootschappen intuïti pecuniae en de laatste categorie als intuïti personae. Van een scherpe scheidslijn tussen deze twee categorieën is allerminst sprake. Vaak worden verschillende rechtsvormen gecombineerd. Ook zorgt het gebruik van aandeelhoudersovereenkomsten er voor, dat een B.V. bestempeld kan worden als een quasi-vof 1. In dit onderzoek staat de B.V. centraal. De B.V. is een rechtsvorm die voornamelijk wordt beheerst door haar eigen statuten. Bij de invoering van de B.V. -als afzonderlijke vennootschap naast de reeds bestaande N.V.- is het onderscheidend vermogen van deze vennootschap primair opvallend in een wettelijke blokkeringsregeling. 2 Een blokkeringsregeling is een mogelijkheid voor de oprichters en/of aandeelhouders om de overdraagbaarheid van de aandelen in een B.V. te beperken. Sinds de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht 3 is het B.V.-recht aanzienlijk gewijzigd. Eén van de meest opvallende wijzigingen is dat de voorheen wettelijk verplichte blokkeringsregeling thans facultatief is geworden. Na het lezen van de MvT van voornoemde wet viel mij de volgende zinsnede sterk op: Ten aanzien van beperkingen van de overdraagbaarheid van aandelen is verduidelijkt dat een overdracht in strijd met een statutaire blokkeringsregeling ongeldig is. Mijns inziens is de wetgever in deze verduidelijking behoorlijk tekortgeschoten. Dat er sprake was van een ongeldigheid was al bekend, maar (opnieuw) ontbreekt een nadere verklaring en motivering hoe deze ongeldigheid dogmatisch moet worden verklaard. Door de omissie van de wetgever is in de doctrine een discussie ontstaan hoe de ongeldigheid van de overdracht moet worden verklaard. Sommige auteurs stellen dat de overdracht van een aandeel in strijd met de blokkeringsregeling leidt tot een gebrek in de titel. Anderen stellen dat er sprake is van een leveringsgebrek. Uit een andere hoek wordt de stelling geponeerd, dat er sprake is van beschikkingsonbevoegdheid. Daarnaast lezen we in de literatuur ook de opvatting dat de ongeldigheid volgt uit de aard van het recht. 1 Raaijmakers 1994, p Kamerstukken II, 1970/71, , nr. 7, p Kamerstukken II, 2006/07, , nr. 3, p

9 Kortom, de verduidelijking waar de wetgever over spreekt is thans niet gebleken. Middels dit onderzoek wordt gepoogd wél verduidelijking te geven en getracht een einde aan voornoemde discussie te brengen. De centrale onderzoeksvraag die aan dit onderzoek ten grondslag ligt: Hoe dient het goederenrechtelijke rechtsgevolg dogmatisch te worden verklaard wanneer een aandeel in een besloten vennootschap in strijd met de blokkeringsregeling wordt overgedragen? Het zou een gesimplificeerde perceptie van de werkelijkheid zijn, wanneer enkel gekeken werd naar de (klassieke) statutaire overdrachtsbeperkingen en niet naar de overdrachtsbeperkingen die zijn grondslag in een aandeelhoudersovereenkomst kennen. In de praktijk wordt immers veelvuldig gebruik gemaakt van aandeelhoudersovereenkomsten om de vrije overdracht van aandelen te beperken. Het gelijktijdig gebruik van statuten en aandeelhoudersovereenkomsten leidt vervolgens tot een interessante situatie met verschillende rechtsvragen. Mijn onderzoek telt vier hoofdstukken. In het eerste hoofdstuk wordt de wordingsgeschiedenis van de B.V. beschreven, waarbij de vraag wordt beantwoord wat de achterliggende gedachte tot invoering van deze afzonderlijke vennootschap -naast de reeds bestaande N.V.- is geweest en wat het primaire karakter van deze rechtsvorm is. In het tweede hoofdstuk staat de blokkeringsregel centraal. Eerst volgt een uiteenzetting van de blokkeringsregeling anno Vervolgens wordt de invloed van de Wet Flex-BV behandeld en welk effect dit op de blokkeringsregeling heeft gehad. Na deze uitwerking wordt de vraag beantwoord, of door het facultatief maken van de voorheen wettelijk verplichte blokkeringsregeling het wezenlijke verschil tussen de N.V. en de B.V. niet is komen te vallen. Is de B.V. (alsnog) een doublure van de N.V. geworden? In het daaropvolgende derde hoofdstuk worden de vereisten voor een rechtsgeldige aandelenoverdracht uiteengezet. Wil men immers de ongeldigheid begrijpen, zal men eerst de geldigheid moeten inzien. Vervolgens worden de verschillende visies van de rechtsgeleerden uiteengezet op basis waarvan zij spreken van de ongeldigheid van de overdracht. Vervolgens zal ik trachten de ongeldigheid te verklaren en de discussie daarmee ten einde te brengen. 9

10 Na dit antwoord zal eveneens met een schuin oog gekeken worden naar een vennootschapsrechtelijk belang: hoe dient men met de situatie om te gaan wanneer een aandeelhouder aandelen (in strijd met de blokkeringsregeling heeft verkregen) en in de algemene vergadering van aandeelhouders van zijn stemrecht gebruikt heeft gemaakt, waarin door vernoemde aanwezigen een besluit is genomen? In het vierde hoofdstuk wordt, aan de hand van vier verschillende situaties, beschreven hoe het gelijktijdig gebruik van overdrachtsbeperkingen in statuten en in een aandeelhoudersovereenkomst dient te worden verklaard. Daarnaast wordt de vraag beantwoord: geniet het de voorkeur om een overdrachtsbeperking in de statuten of in een aandeelhoudersovereenkomst op te nemen? Het onderzoek wordt met een conclusie afgesloten. 10

11 2. Wordingsgeschiedenis BV als rechtsvorm 2.1 Open en besloten N.V. De B.V. is als afzonderlijke rechtsfiguur (pas) bij wet van 3 mei ingevoerd; hiervoor kende men in Nederland uitsluitend de N.V. als kapitaalvennootschap. De wetgever van 1838 beschouwde de N.V. als een bijzonder type maatschap dat, na Koninklijke bewilliging, rechtspersoonlijkheid verkreeg. 5 De eis van voornoemde bewilliging in samenhang met de beknopte 6 regeling deed al snel de roep om herziening van de wet ontstaan. Een negentig jaar durende discussie volgde rond de verhouding tussen enerzijds het overheidstoezicht bij oprichting en anderzijds de verplichting tot publicatie van balans en resultatenrekening. Als uitgangspunt werd gehanteerd dat het preventief overheidstoezicht kon worden afgeschaft, wanneer de vennootschap een zekere mate van openbaarheid zou betrachten. 7 De discussie eindigde in een regeling 8 waarbij in art. 42c K WvK (oud) een tweedeling binnen het genus N.V. werd geïntroduceerd: de open en besloten N.V.. De open N.V. was bedoeld voor de grote(re) ondernemingen, waarbij de nadruk lag op het onpersoonlijke en zakelijke component (het kapitaal), ook wel aangeduid als een samenwerkingsverband intuitu pecunia. De besloten N.V. was bestemd voor de kleinere (familiaire) ondernemingen, waarbij de persoonlijke hoedanigheden van de vennoten voorop stonden, ook wel getypeerd als een samenwerkingsverband intuitu personae. Het kenmerkende verschil tussen deze twee species van de N.V. was gelegen in het feit dat de besloten N.V., in tegenstelling tot de open N.V., geen beroep kon doen op het beleggend publiek (althans niet voor een vermogen hoger dan fl ,-). Bij het ontbreken van een (substantieel) beroep op de kapitaalmarkt waren er (toen) nauwelijks argumenten voor- handen om deze vennootschappen publicatieplichtig te maken. 9 Op de open N.V. rustte wél de verplichting tot publicatie van de jaarrekening. 10 Middels deze verplichting hadden de beleggers de mogelijkheid (meer) inzicht te krijgen in dat, wat de vennootschap (het bestuur) met het door de beleggers ingelegde vermogen had uitgevoerd, waardoor de kapitaalverschaffer zo nodig hierop kon anticiperen. 4 Stb. 1971, 286; Kamerstukken II 1969/70, ; in werking getreden op 29 juni Vgl. art. 15 WvK (oud). 6 De derde afdeling van het eerste Boek WvK (oud) omvatte, na invoering van de NV bij KB van 10 april 1838, S.12 per 1 oktober 1838 slechts 21 relatief korte artikelen. 7 Schwarz 2012, p. 92. (nog zoeken: Van der Heijden/Van der Grinten Handboek nr. 16 e.v.) 8 Wet van 2 juli 1928 (Stb. 1928, 216) per 1 april Gewijzigd op het punt van de verplichting tot publicatie bij wet van 25 juni 1929 (Stb. 1929, 363) per 21 juli Schwarz 2012, p. 92. Schwarz 1986, p Ibid, p

12 De afgrenzing tussen de besloten en de open NV werd bepaald door de mate waarin de rechtspersoon een beroep op het beleggend publiek kon doen. Met andere woorden: er is sprake van een vloeiende overgang Eerste EG-Richtlijn In de jaren 50 van de vorige eeuw kwam er een steeds groter wordende maatschappelijke behoefte voor meer openheid ten aanzien van de vennootschapsrechtelijke verhoudingen. 12 In reactie op deze maatschappelijke tendens heeft de toenmalige Minister van Justitie 13 op 8 april 1960 de Commissie Herziening Ondernemingsrecht 14 ingesteld om een onderzoek in stellen of de rechtsvorm van de N.V. herziening behoefde. 15 Op 26 november 1964 bracht deze commissie haar rapport uit, waarin zij adviseerde voor een structuurwijziging van de N.V. en deed een voorstel voor een wettelijke regeling voor de jaarrekening van ondernemingen. Het advies is door de wetgever opgevolgd en resulteerde in de Wet op de jaarrekening van ondernemingen 16. Niet alleen op nationaal, maar ook op Europees niveau kwam er steeds meer behoefte aan meer openheid in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen. In 1962 begon de Europese Commissie met werkzaamheden om via richtlijnen 17 tot harmonisatie van het vennootschapsrecht van de lidstaten te komen. Deze werkzaamheden resulteerden in een ontwerp van de Eerste vennootschapsrechtelijke EG-Richtlijn 18 (inzake de bescherming van aandeelhouders en derden), dat op 21 februari 1964 bij de Raad van Ministers werd ingediend en op 14 maart 1968 in werking trad. 19 Deze richtlijn voorzag onder meer in een verplichting tot de jaarlijkse openbaarmaking van de balans en de verlies- en winstrekening van alle N.V. s. 20 Doordat deze verplichting tot publicatie op alle N.V. s van toepassing was, was de uitzondering in art. 42c K WvK (oud) -wat betreft de vrijstelling van de publicatieplicht voor de besloten N.V.- niet meer in overeenstemming met de richtlijn. In de richtlijn was ten aanzien van de publicatie van de jaarrekening een exceptie opgenomen ten aanzien van besloten vennootschappen Schwarz 1985, p Van Solinge en Nieuwe Weme 2013, p Mr. A.C.W. Beerman. 14 Commissie Verdam. 15 Van Solinge en Nieuwe Weme 2013, p Wet van 10 september 1970, Stb. 1970, Vgl. art. 50 lid 3 sub G VWEU. Richtlijnen zijn krachtens hun aard gericht tot lidstaten die deze in nationaal recht moeten omzetten. Alleen ten aanzien van deze lidstaten hebben zij rechtstreeks een verbindende kracht. Vgl. art. 28 VWEU is er geen sprake van horizontale werking; Van Solinge en Nieuwe Weme 2013, nr Richtlijn 68/151 EEG (PbEU 1968, L065/8), inmiddels: Richtlijn 2009/101/EG (PbEU 2009, L258/11). 19 PbEU 14 maart 1968, L 65/8 20 Van Solinge en Nieuwe Weme 2013, p. 7; Raaijmakers 2000, p. 225; Schwarz 1986, p Zie art. 2 lid 1 sub 1 Eerste Richtlijn. 12

13 Nederland kende op dat moment geen afzonderlijke besloten vennootschap, dit in tegenstelling tot andere EU-landen die wel twee vormen van kapitaalvennootschappen kenden Commissie Vennootschapsrecht Om te voorkomen dat ondernemers die gebruik maakten van de besloten N.V. hun toevlucht zouden nemen naar een buitenlandse rechtsvorm, moest de Nederlandse wetgever actie ondernemen. Duidelijk was immers dat veel ondernemers de jaarrekening niet wilden publiceren. De Nederlandse wetgever werd de keuze voorgelegd om enerzijds een B.V. naar Brusselse snit 23 te reguleren of anderzijds een nieuwe rechtsvorm te creëren. 24 Ter beantwoording van de vraag welke optie de voorkeur zou genieten, richtte de toenmalige Minister van Justitie een commissie op; de Commissie Vennootschapsrecht 25. Deze commissie concludeerde in het rapport 26 dat het zinvol zou zijn, wanneer er twee vormen van kapitaalvennootschappen naast elkaar zouden bestaan. Ten eerste zou door invoering van een aparte regeling de eenheid van de wetgeving van de N.V. blijven bestaan. Ten tweede zou de discrepantie (en ongelijke positie) tussen de rechtsstelsels van andere lidstaten kleiner worden, aangezien de meeste lidstaten veelal wel een aparte regeling voor een besloten vennootschap kenden. Ten derde voorzag de commissie een ontwikkeling op Europees niveau, waarin steeds vaker afwijkende voorschriften voor enerzijds de N.V. en anderzijds de B.V. zullen volgen. 27 De minister volgde het advies van de Commissie Vennootschapsrecht op. In alle haast werd bij wet van 3 mei de B.V. ingevoerd. 29 Het gevolg was dat vele N.V. s in een B.V. zijn omgezet. 30 Vanwege het beperkte doel (zich onttrekken aan de voornoemde publicatieplicht) en de lopende ingrijpende herziening van het ondernemingsrecht die zich in de eindfase bevond, vond er geen ingrijpende discussie plaats over de inrichting van de B.V In de Duitsland de Aktiengesellschaft en Gesellschaft mit beschränkter Haftung. In België de naamloze vennootschap en de personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid. In Frankrijk de société anonyme en de société à responsabilité limitée. Duitsland, Oostenrijk en Zwitserland creëerden reeds in resp. 1892, 1907 en 1936 een besloten vennootschap. Schwarz 1986, p. 32 en Van der Heijden en Van der Grinten 2013, p Geen notering op de beurs, geen toonderaandelen, geen certificaten aan toonder van aandelen op naam. Overdracht van aandelen wordt onderworpen aan een voorafgaande goedkeuring door de vennootschap, met mogelijke statutaire uitzondering van overgang op de echtgenoot en een aantal verwanten; Schwarz 1986, p Schwarz 1986, p Commissie onder voorzitterschap van Van der Grinten. Ingesteld bij beschikking d.d. 9 juli 1968, Stcrt. 18 juli 1968, nr Een commissie van deskundigen uit wetenschap en praktijk die zou kunnen adviseren over de komende wetgeving; Van Solinge en Nieuwe Weme 2013, nr. 5; Van der Heijden en Van der Grinten 2013, p Rapport van de commissie vennootschapsrecht over de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, van 28 april 1969; Bij. Hand. 2 e K nr. 4 (Bijl. MvT). 27 Schwarz 1986, p. 32 en Van der Heijden en Van der Grinten 2013, p Stb. 1971, 286; Kamerstukken II 1969/70, ; inwerkingtreding op 29 juli Raaijmakers 2000, p. 225; Verbrugh 2014, p Van der Heijden & Van der Grinten 2013, p Van Solinge en Nieuwe Weme 2013, p

14 De Nederlandse wetgever heeft de handige maar weinig principieel doordachte kunstgreep toegepast door op de B.V. vrijwel alle bepalingen van de N.V. (met als grote uitzondering de voornoemde publicatieplicht) van overeenkomstige toepassing te verklaren. 32 Bij het lezen van voornoemde kunstgreep had ik hierbij grote kanttekeningen. Waarom heeft de wetgever het zich zo gemakkelijk gemaakt? Is dit niet vragen om problemen? In eerste instantie dacht ik dat dit vragen om problemen is. De B.V. als vrijwel een kopie van de NV is immers geen maatwerk. Toch heeft het ruim veertig jaar geduurd dat het B.V.-recht aanzienlijk is herzien. Hoewel er veel kritiek (starheid) op het toenmalige B.V.- recht was, kan wel gesteld worden dat het B.V.-recht goed gefunctioneerd heeft. Dit voor een weinig principieel doordachte kunstgreep is geen korte tijdsduur. 2.4 Het karakter van de B.V. De minister geeft aangegeven dat het eigen karakter van de B.V. naar voren komt door de wettelijke blokkaderegeling. 33 In de praktijk kan de vraag worden gesteld of de B.V. een onderscheidend vermogen heeft. Omdat het wettelijk statuut van de B.V. goeddeels van de N.V. is overgenomen, kan de B.V. (gezien de vele identieke bepalingen) als een quasi-n.v. worden beschouwd. 34 Volgens Willems is de B.V. een weinig eigenheid bezittende kloon van de N.V.. 35 Daarentegen wordt de B.V. ook getypeerd als een quasi-vof. 36 Haar wettelijk statuut is te weinig toegesneden op besloten verhoudingen, waarin aandeelhoudersbestuurders samenwerken krachtens een daartoe strekkende regeling. 37 Veelal wordt de B.V. gebruikt voor een samenwerkingsvorm die een gesloten kring van slechts enkele aandeelhouders-bestuurder kent, die samenwerken in een sociëtair verband zonder separation of ownership from control. 38 Raaijmakers ziet, waar ik me bij aansluit, de B.V. conceptueel als een tussenvorm tussen de persoonsgebonden personenvennootschap en de niet aan de persoon van de vennoten (aandeelhouders) gebonden naamloze (kapitaal) vennootschap. 39 De B.V. wordt minder gezien als een institutionele eenheid, maar meer als een contractueel verband tussen de aandeelhouders. Zeker met de tendens van contractualisering van het B.V.-recht door het gebruik van aandeelhoudersovereenkomsten. Uit eigen ervaring in de notariële praktijk is de omzetting van een V.O.F naar een BV wegens fiscale en/of aansprakelijkheidsgronden veelal de hoofdreden. Er wordt veelal niet geopteerd voor de B.V. vanwege de wettelijke regeling van deze rechtsvorm. 32 Sanders & Westbroek 2005, p Kamerstukken II 1970/71, , nr. 7, p. 4. (MvA). 34 Raaijmakers 2000, p. 225; Raaijmakers 1994, p Willems 2012, p Raaijmakers 2000, p Raaijmakers 1994, p Raaijmakers 2000, p Ibid p

15 Hoewel na de invoering van de B.V. in 1971 er weinig divergenties waren ten opzichte van de N.V. zijn er drie belangrijke verschillen te onderscheiden. Ten eerste kende de B.V. een wettelijke eis voor een statutaire blokkering ter beperking van de overdraagbaarheid van haar aandelen (blokkeringsregeling). Ten tweede kende zij slechts alleen aandelen op naam. 40 Ten derde was er een verschil ten aanzien van het wettelijk voorgeschreven minimumkapitaal. 41 Voor de N.V. geldt dat in de statuten kan worden gekozen voor een blokkeringsregeling en gekozen kan worden voor aandelen op naam en/of aan toonder. 42 Pas door invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht 43 is de B.V. haar eigen weg gegaan. 44 Later wordt hier uitvoerig bij stilgestaan. De rechtsvormbenaming besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid vergt de nodige aandacht. Waar ziet de term besloten op? En is het correct om te spreken over met beperkte aansprakelijkheid? Uit de wetsgeschiedenis valt op te maken dat de minister erkent dat er bij de B.V. strikt genomen geen sprake is van een beperking van de aansprakelijkheid; wat de vennoten in feite beperken is het risico dat zij persoonlijk lopen. 45 De aansprakelijkheid van de vennoten wordt niet beperkt, maar uitgesloten. Echter, de aanduiding met beperkte aansprakelijkheid is, sinds de Duitse wetgever die in 1892 als eerste sprake van een beschränkte Haftung, ingeburgerd geraakt. 46 Om deze reden is hieraan de voorkeur gegeven boven de aanbevolen naam vennootschap met uitgesloten aansprakelijkheid (U.A.). De minister vervolgt door te stellen dat de afkorting U.A. reeds in gebruik is bij de coöperatieve verenigingen waardoor, als tweede reden, het waarschijnlijk niet bij zou dragen aan een duidelijk onderscheid voor het publiek. 47 Ten aanzien van de term besloten kan ik minder bondig zijn, daar in de loop der tijd een gewijzigde invulling aan dit begrip is gegeven. Wanneer we teruggaan naar de periode waarbij er binnen de N.V. zowel de open als de besloten variant naast elkaar bestonden, dan zien we dat binnen de groep van de besloten N.V. s er in de praktijk twee verschillende opvattingen leefden, waarop de beslotenheid zich richtte Verbrugh 2014, p. 264; Raaijmakers 2000, p. 225; Art. 2:195 BW (oud) resp. Art. 2:194 BW. 41 Bij de NV bedraagt dit , ex art. 2:67 BW; Bij de BV bedroeg dit , ex art. 2:178 BW (oud), thans is het minimumkapitaal van , bij de BV niet meer verplicht ex art. 2:178 BW. 42 Art. 2:87 resp. Art. 2:82 BW. 43 Kamerstukken II , Stb. 2012, 299 en Kamerstukken II , Stb. 2012, Van Solinge en Nieuwe Weme 2013, p Kamerstukken II 1970/71, , nr. 7, p. 2. (MvA). 46 Ibid, p Ibid, p Schwarz 1986, p

16 Enerzijds werd de opvatting gebezigd dat de term besloten duidt op het gegeven dat de besloten N.V. ex art. 42c K WvK (oud) geen beroep kon doen op het beleggend publiek (althans niet voor hoger dan fl ,-) zonder dat er een verplichting tot publicatie van de jaarstukken ontstond. 49 Deze beslotenheid ziet toe op de bescherming van de derdebelegger/aspirant-aandeelhouder en kan worden aangeduid als een beslotenheid naar buiten toe; externe beslotenheid. 50 De vennootschap die niet hoefde te publiceren werd als besloten aangeduid. 51 Deze gedachtegang zien we voornamelijk terug in de wetsgeschiedenis van de jaren 20, waar de begrenzing tussen de open en de besloten N.V. gezocht werd in het al dan niet publicatieplichtig zijn van de jaarrekening. Anderzijds was er de stelling dat de besloten NV een vennootschap is welke met aanzien des persoons werd aangegaan, waarbinnen het vennootschappelijke samenwerkingsverband van aandeelhouders beschermd moest worden tegen penetratie door personen, die door de samenwerkende aandeelhouders niet als mede-aandeelhouder werden gewenst; interne beslotenheid. 52 Deze laatste gedachtegang zien we terug in de wetsgeschiedenis vanaf de jaren 70 van de vorige eeuw. Het was de visie van deze interne beslotenheid die het startpunt vormde voor de statutaire blokkeringsregeling om het samenwerkingsverband tegen ongewenste indringing van aspirant-aandeelhouders te beschermen. De Commissie Vennootschapsrecht heeft de Minister van Justitie middels de Regeling van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 53 geadviseerd voor een wettelijk voorgeschreven blokkeringsregeling. 54 De wetgever heeft het advies van de Commissie Vennootschapsrecht opgevolgd en heeft in 1971 in art. 2:195 BW (oud) -voorheen art. 57l WvK (oud)-, ten aanzien van de overdracht van aandelen, een statutaire blokkeringsregeling dwingend voorgeschreven. In de ogen van de wetgever had de beslotenheid van de BV primair betrekking op de kring van aandeelhouders, waar een bepaald orgaan van de vennootschap een greep op moest kunnen hebben; 55 ongewenste nieuwe aandeelhouders kunnen aldus worden geweerd. De beslotenheid van de B.V. slaat dus niet op een vrijstelling van de plicht tot openbaarmaking van de gehele of gedeeltelijke jaarrekening 56 (en zo heeft de wetgever het ook nooit bedoeld). 49 Ibid, p Schwarz 1986, p Van Solinge en Nieuwe Weme 2013, p Schwarz 1986, p Bijl. Hand. 2 e K , nr Schwarz 1986, p Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 nr Ibid, nr

17 De beslotenheid wil niet zeggen: de onderneming heeft geen publicatieplicht. Dit wordt onderstreept door de invoering van de Wet tot aanpassing aan de vierde EU-Richtlijn 57. Nu geldt zowel voor de N.V. als de B.V. (bepaalde uitzonderingen daargelaten) 58 de verplichting tot controle en openbaarmaking van de jaarrekening. 59 De beslotenheid van de B.V. had tot 1 oktober 2012 betrekking op de kring van aandeelhouders. 60 Anders dan de N.V. kon de B.V. geen aandeelbewijzen uitgeven -art. 2:175 lid 1 BW (oud)- en waren haar aandelen niet vrij overdraagbaar -art. 2:195 BW (oud)-. 61 Sinds de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is het besloten karakter van de B.V. minder stringent geworden; ook de B.V. kan aandelenbewijzen uitgeven en is de blokkeringsregeling optioneel van aard. 62 Met andere woorden: het criterium voor het hebben van een besloten karakter wordt vormgegeven door een mogelijkheid van een statutaire beperking ten aanzien van de overdracht van aandelen. Wanneer we terugkijken naar de periode waarbij zowel de open als de besloten N.V. naast elkaar bestonden, speelde bij het bepalen van de beslotenheid het al dan niet aanwezig zijn van een inperking van de vrijheid tot overdracht van aandelen geen enkele rol. Beslissend was of er sprake was van een verplichting tot publicatie van de jaarrekening. In de jaren 70 zien we dat de beslotenheid zich uit door de dwingendrechtelijke voorgeschreven opnamen van een statutaire blokkeringsregeling. Sinds 2012 is de bokkeringsregeling optioneel van aard; beslotenheid is dus niet langer een kenmerkend eigenschap van de B.V Conclusie De B.V. is als afzonderlijke rechtsvorm in 1971 ingevoerd. Daarvoor kenden we alleen de open een besloten N.V.. De besloten NV kon geen beroep doen op het beleggend publiek, althans niet voor meer dan fl ,-. Daar de besloten N.V. hier geen beroep op kon doen, was zij vrijgesteld van de verplichting tot publicatie van de jaarrekening. De Eerste EG- Richtlijn van 1968 verplichtte echter alle N.V. s tot publicatie van de jaarrekening. Besloten vennootschappen als aparte rechtsvorm waren, aldus de richtlijn, van publicatie uitgesloten. Nederland beschikte als enige land in de toenmalige EEG nog niet over een aparte rechtsvorm voor de besloten vennootschap. In 1971 werd in reactie op deze richtlijn de BV ingevoerd. 57 Wet van 7 december 1984, Stb. 1983, 663; 78/660/EEG. 58 Art. 2:396 BW. 59 Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 nr Van Solinge & Nieuwe Weme 2013, p Ibid, p Van Solinge & Nieuwe Weme 2013, p Ibid, p

18 De besloten N.V. s hebben zich vervolgens massaal omgezet in een BV om zo hun jaarrekening niet te hoeven publiceren. Later is naast de N.V. ook voor de B.V. (mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan) een publicatie van de jaarrekening verplicht gesteld. De B.V. wordt getypeerd als een quasi-n.v. en quasi-v.o.f.. Het statuut van de B.V. is vrijwel een kopie van het statuut van de N.V.. Zij het dat een N.V. toonderaandelen kent en een B.V. enkel aandelen op naam. De kunstgreep om voor het B.V.-recht alle wettelijke bepalingen vanuit het N.V.-recht te kopiëren (behoudens de publicatieplicht), is weinig doordacht geweest. Toch heeft het ruim veertig jaar geduurd dat het B.V.-recht aanzienlijk is gewijzigd. Hoewel er veel kritiek op het B.V.-recht was (wegens de starheid) ben ik wel van mening dat deze weinig principieel doordachte kunstgreep voor de voorbijgaande periode goed heeft uitgepakt. Tot 2012 was het onderscheidend vermogen van de B.V. erin gelegen dat het verplicht was om een blokkeringsregeling in haar statuten op te nemen ter beperking van de overdraagbaarheid van haar aandelen. Sinds de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering B.V.-recht is de blokkeringsregeling optioneel geworden. 18

19 3. Blokkeringsregeling 3.1 Voor invoering Flex-B.V. Bij de invoering van de B.V. als afzonderlijke vennootschap is aangegeven dat deze rechtsvorm qua structuur en inhoud in belangrijke mate hetzelfde als de N.V. zou zijn. Echter, een afzonderlijke rechtsvorm zou alleen dan zinvol zijn wanneer deze een eigen karakter zou hebben. Niet alleen op nationaal, maar ook op Europees niveau zijn er, blijkens de toelichting, 64 argumenten dat -wegens de vrijstelling van de publicatieplicht voor besloten vennootschappen-, er meer dan enkel een louter formeel verschil tussen beide kapitaalvennootschappen diende te bestaan. De karakterisering van de B.V. is in Nederland primair 65 gezocht in een wettelijke blokkaderegeling. 66 In art. 2:195 BW (oud) was voor de overdracht van aandelen -buiten de vrije kring- de inachtneming van de blokkeringsregeling dwingendrechtelijk voorgeschreven. Het doel om tot invoering van deze blokkeringsregeling over te gaan was tweeledig. Ten eerste werd door het opnemen van een blokkeringsregeling het besloten karakter van de vennootschap in voldoende mate verzekerd. Ten tweede werd er een waarborg gecreëerd waardoor de redelijke belangen van aandeelhouders, die hun aandelen wilde vervreemden, niet werden aangetast. 67 Op grond van de prijsbepalingsregeling, opgenomen in art. 2:195 lid 6 BW (oud), diende de blokkeringsregeling zo te zijn ingericht dat de aandeelhouder minstens aanspraak maakte op een prijs die gelijk is aan de door één of meer onafhankelijke deskundigen vastgestelde waarde. In de parlementaire geschiedenis is te lezen waarom de B.V. niet (mede) gekarakteriseerd is door een beperking van het aantal aandeelhouders. 68 De minister zag (mijns inziens terecht) in een dergelijke beperking geen nut. Hiervoor gaf hij een drietal redenen: een grens zou namelijk willekeurig moeten worden bepaald (i), de regeling zou door tal van uitzonderingen 69 worden verzwakt (ii) en het vereiste van een maximum aantal deelnemers zou voor een groot aantal N.V. s een beletsel voor omzetting naar de B.V. kunnen betekenen (iii) Kamerstukken II 1970/71, , nr. 3 p De tweede karakterisering bestond uit het feit dat de in een B.V. op naam gesteld zijn. (zie art. 2:175 lid 1 BW). 66 Ibid p. 4. Een blokkaderegeling kwam ook voor België, Frankrijk en Luxemburg, maar het oog op een toekomstige harmonisatie speelde geen doorslaggevende betekenis om tot invoer van een blokkaderegeling over te gaan. Primair is uitgegaan van de vraag welke regeling het beste bij de Nederlandse situatie past. Voor vennootschappen die toentertijd als besloten plegen te worden aangeduid, werden statutaire blokkeringsclausules gangbaar geacht. 67 Kamerstukken II 1970/ 71, , nr. 3. p. 5; Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr Ibid, p Zoals in België, Frankrijk en Luxemburg voor vererving en aandelen en ontbinding van de huwelijksgemeenschap hiervoor een uitzondering is gemaakt. 70 Kamerstukken II 1970/71, , nr. 3, p

20 Terecht kan de vraag worden gesteld waarom voor een wettelijke blokkeringsregeling is gekozen en waarom dit niet geheel aan de statuten kon worden overgelaten? Volgens de minister leende deze materie zich hier niet voor. De statuten konden dan immers naar believen een meer of minder ver doorgevoerde blokkering voorschrijven. Voorts zou de mogelijkheid van een blokkeringsregeling zonder reële betekenis een wezenlijk afbreuk doen aan de opzet van de regeling; het besloten karakter van de B.V. zou hierdoor onvoldoende tot uitdrukking worden gebracht. 71 Met de invoering van de Wet Flex-B.V., zoals we straks zullen zien, zien we op dit punt een gewijzigde rechtsopvatting. Door de dwingendrechtelijke overdrachtsbeperking in een B.V. was de daarin participerende aandeelhouder niet vrij om zijn aandelen over te dragen aan wie hij dit wensten te doen. Volgens de wet kon hij alleen vrijelijk overdragen binnen de vrije kring (art. 2:195 lid 1 BW oud). In de statuten kon deze kring vervolgens worden verruimd 72, beperkt of in zijn geheel worden uitgesloten. De vrije kring werd, wettelijk gezien, gevormd door de echtgenoot of geregistreerde partner van de aandeelhouder, zijn bloed- en aanverwanten (in rechte lijn onbeperkt en in zijlijn in de tweede graad) en aan zijn medeaandeelhouders in de B.V.. Van belang is om een duidelijk onderscheid te zien tussen de overdrachtsbeperking voortvloeiende uit art. 2:195 lid 1 BW (oud) en de overdrachtsbeperking opgenomen in art. 2:195 lid 4 en 5 BW (oud). In het eerste lid was er sprake van een beperking voortvloeiende uit de begrenzing van de vrije kring. De leden vier en vijf duidden op beperking wegens een blokkeringsregeling. Volgens art. 2:195 lid 2 BW (oud) diende, voor iedere andere overdracht dan de niet beperkte, de statuten een blokkeringsregeling te bevatten. 73 In de statuten was men gedeeltelijk vrij om zelf te bepalen hoe de blokkeringsregeling ingericht zou worden. 74 Er was de keuze tussen de zogenaamde goedkeurings- -art. 2:195 lid 4 BW (oud)- of de aanbiedingsregeling -art. 2:195 lid 5 BW (oud)-. Een gemaakte keuze kon eventueel later middels een statutenwijziging worden gewijzigd. 75 Art. 2:195 BW (oud) spreekt geen voorkeur uit voor de goedkeurings- of aanbiedingsregeling. 76 Dit blijkt eveneens uit de MvT: van een voorkeur van de wetgever kan niet worden gesproken, welke van beide mogelijkheden in een concreet geval prefereert, wordt aan het oordeel van de oprichters overgelaten. 77 Ook op dit punt is, sprake van een gewijzigde rechtsopvatting. 71 Kamerstukken II 1970/71, , nr. 3, p Uitbreiding was enkel mogelijk ten aanzien van bloed en aanverwanten. 73 Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr Dit in tegenstelling tot het NV statuut waarbij op grond van art. 2:87 BW wel vrij bepaald kan worden hoe zij vorm wenst te geven aan de beperking van de overdraagbaarheid. 75 HR 17 mei 1991, ECLI:NL:HR1991:ZC0242, (Tonnema). 76 Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr Kamerstukken II 1970/ , nr. 3 p

21 Van mening ben ik dat de huidige wetgever een voorkeur heeft voor de aanbiedingsregeling, want in het huidige recht geldt dat deze regeling van toepassing is, wanneer in de statuten niet blijkt dat er een blokkeringsregeling van toepassing is, dan wel wanneer een dergelijke regeling niet expliciet is uitgesloten. Sinds 1 oktober 2012 geldt (en zoals we straks uitgebreid zullen zien) dat, wanneer er geen statutaire regeling is opgenomen dan wel expliciet is uitgesloten, bij vervreemding van de aandelen deze eerst moeten worden aangeboden aan de mede-aandeelhouders. 78 De reden waarom is gekozen voor de aanbiedingsregeling in plaats van de goedkeuringsregeling heeft te maken met het feit dat in de praktijk de eerstgenoemde regeling het meeste voorkomt Goedkeuringsregeling In art. 2:195 lid 4 BW (oud) waar de goedkeuringsregeling was opgenomen, stond vermeld: Deze blokkeringsregeling dient zodanig te zijn dat de aandeelhouder voor de overdracht, wil zij geldig zijn, de goedkeuring behoeft van een bij de statuten daartoe aangewezen orgaan der vennootschap. Wanneer de goedkeuring door het betreffende orgaan was afgegeven, moest de overdracht, binnen drie maanden na de goedkeuring plaatsvinden. Indien binnen de termijn van drie maanden geen goedkeuring werd gegeven, dan kon een overdracht pas plaatsvinden nadat een opnieuw verzochte en verkregen goedkeuring aanwezig was. Hiermee werd het besloten karakter gewaarborgd. Een uitzondering op deze regel was, wanneer de goedkeuring werd geweigerd zonder opgave van redenen; dan werd de goedkeuring geacht te zijn gegeven. 80 Hiermee komt tot uitdrukking dat het besloten karakter geen absoluut gegeven was. Wanneer een goedkeuring was verleend, betekende dit niet dat de aandeelhouder verplicht was om zijn aandelen over te dragen. 81 De verzoekendeaandeelhouder mocht zich terugtrekken; er is immers geen sprake van een aanbod waardoor een verplichting tot verkoop ontstaat. 82 De prijs die de aandeelhouder verlangde diende, ex. art. 2:196 lid 6 BW (oud) vastgesteld zijn door een of meer onafhankelijke deskundigen en qua prijs gelijk zijn ten opzichte van de waarde van de over te dragen aandelen Aanbiedingsregeling In art. 2:195 lid 5 BW (oud) was de aanbiedingsregeling geregeld. Hierin was onder meer bepaald: Het vierde lid vindt geen toepassing, voor zover de statuten een blokkeringsregeling bevatten, volgens welke de aandeelhouder die een of meer aandelen wil vervreemden, deze eerst moet aanbieden aan zijn mede-aandeelhouders. 78 Van Solinge & Nieuwe Weme 2013, nr. 382, p Van Solinge & Nieuwe Weme 2013, nr. 387, p Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr Sanders & Westbroek 2005, p Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr

22 Deze regeling hield in dat, wanneer de mede-aandeelhouders het aanbod niet aanvaardden, het aanbod moest geschieden aan andere gegadigden, aangewezen door een bij de statuten daarmee belast orgaan van de vennootschap. Bepaald kon worden dat de aandelen eerst aan de houders van een bijzondere soort aandelen, dan wel aan bepaalde met naam genoemde aandeelhouders moest worden overgedragen. Door deze regeling werd het voor een derde aspirant-aandeelhouder moeilijker om zich in de besloten verhouding te kunnen voegen. Met andere woorden: de regeling waarborgt (eveneens) een bescherming van het besloten karakter Combinatie In de statuten van de B.V. konden de goedkeurings- en aanbiedingsregeling naast elkaar functioneren. 83 Niet vreemd was de situatie wanneer in de statuten een regeling was opgenomen, waarin de houder van gewone aandelen rekenschap moest houden met de goedkeuringsregeling, terwijl houders van prioriteitsaandelen rekening moesten houden met de aanbiedingsregeling. Ook was de combinatie mogelijk waarin werd bepaald dat, wanneer de goedkeuring werd geweigerd, de aandeelhouder verplicht werd de aandelen aan de mede-aandeelhouders aan te bieden Invloed Flex-B.V. De praktijk bleek sneller dan de leer te zijn. Na twintig jaar gebruik te hebben gemaakt van het B.V.-recht kwamen er steeds vaker kanttekeningen bij dit statuut. De dwingendrechtelijke regels (ex art. 2:25 BW) werden als te star en knellend ervaren, waardoor de roep tot vereenvoudiging en flexibilisering van het vennootschapsrecht steeds groter werd. Zo wijdt Kluiver (al) in 1994 een heel artikel 85 aan de stelling dat het vennootschapsrecht versoepeld en verscherpt dient te worden. Timmermans laat eveneens, aan de hand van verschillende uitspraken, in een artikel 86 zien dat de absolute werking van het vennootschapsrecht steeds vaker en meer moet worden gerelativeerd. In het kader van flexibiliteit pleit hij voorts voor een afschaffing van de blokkeringsregeling. Raaijmakers stelt in 2001 een hervorming van het BV-recht voor en spreekt eveneens zijn voorkeur uit voor een hervorming van het nationale recht voor de BV, boven de European Private Company Sanders & Westbroek 2005, p. 109; Rb. Almelo 6 maart 1991, NJ 1992, HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR1993:ZC1212, m.nt. Maeijer (Verenigde Bootlieden). 85 De Kluiver 1994, p Timmermans 1995, p Raaijmakers 2001, p

23 Ook de politiek heeft de geluiden vanuit de rechtspraktijk waargenomen. In november 2003 is door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische zaken de Expertgroep vereenvoudiging en flexibilisering B.V.-recht 88 (hierna de Expertgroep ) ingesteld; met als opdracht: Aanbevelingen te doen met betrekking tot knelpunten en lacunes in het B.V.-recht, zoals deze in de praktijk en de literatuur worden gesignaleerd. Bij de her-denking van de B.V. heeft de Expertgroep als fundamenteel uitgangpunt genomen dat de B.V. een toegankelijke rechtsvorm moet zijn voor private ondernemingen die als primaire doelstelling hebben het ondernemen als maatschappelijk en economisch wenselijk fenomeen te bevorderen. 89 Naar aanleiding van het rapport 90 dat de Expertgroep had uitgebracht zijn ambtelijke voorontwerpen voor het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 BW voor de BV s gemaakt. 91 De ambtelijke voorontwerpen zijn in drie tranches verschenen. 92 Op 7 juni 2007 is het wetsontwerp 93 gepubliceerd. Vervolgens heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel op 12 juni 2012 aangenomen 94, waarna de inwerkingtreding op 1 oktober 2012 is vastgesteld Knelpunten verplichte blokkering In de praktijk werd de wettelijke blokkeringsregeling veelal te beperkt opgevat, waardoor vaak in een aandeelhoudersovereenkomst een nadere uitwerking werd opgenomen. Veel ondernemers behoorden eigenlijk gebruik te maken van de rechtsvorm Vennootschap onder Firma, maar verkozen wegens fiscaalrechtelijke en aansprakelijkheidsredenen voor het statuut van de BV; de verplichte blokkeringsregeling werd te star ervaren. Om deze redenen, plus de discussie in de literatuur omtrent de noodzaak van een dwingendrechtelijke blokkeringsregeling, is de Expertgroep aan het werk gegaan om (o.a.) deze regeling aan een onderzoek te onderwerpen. De Expertgroep heeft aangegeven dat er twee mogelijkheden zijn om bevrijd te zijn van de knelpunten die door de verplichte blokkeringsregeling zijn ontstaan. De eerste mogelijkheid was dat de regeling inzake blokkering van aandelen op naam in een N.V. (ex art. 2:87 BW), werd overgenomen. 88 De Expertgroep bestond naast H.J. de Kluiver (voorzitter) uit J.A.M. ten Berg, M. Brink, P.J. Dortmond, G.J.C. Rensen (secretaris), G. van Solinge, A.J.S.M. Tervoort, W.J.M. van Veen en D.F.M.M. Zaman. De groep werd ambtelijk ondersteund door M. Meinema, M.J.H. Langendoen, D. Maas en F.R. Salomons. 89 Van Olffen, De Kluiver & Legein 2012, p Rapport 6 mei Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p Eerste Tranche (Orgaanstructuur en bevoegdheden / aandelen en certificaten), verschenen op 8 februari 2005; Tweede Tranche (Beslotenheid en geschillenregeling) verscheen op 20 juli 2005 en de Derde Tranche (Kapitaalbescherming en overige onderwerpen) verscheen op 4 april Kamerstukken II 2007/07, nr. 2 (Wet vereenvoudiging en flexibilsering bv recht). 94 Handelingen 2011/12 nr. 32, item Stb. 2012, nr

24 Er bestaat dan voor de vennootschap een keuze om al dan niet de overdraagbaarheid van aandelen te beperken, maar indien wordt gekozen voor een goedkeurings- en/of aanbiedingsregeling bevat de wet (zie leden 2 en 3) enige dwingende voorschriften -onder meer over de prijs(bepaling)- van de aandelen. 96 De andere optie was, dat de wet de vennootschap volledig vrij zou laten ten aanzien van den de invulling van de blokkeringsregeling 97 Na uitwerking van deze twee mogelijkheden heeft de Expertgroep de eerst optie aanbevolen. Ze was van mening dat de B.V. vrijgelaten moest worden in de invulling van een beperking van de overdraagbaarheid van aandelen. 98 De B.V. is vrij (i) om de overdracht van aandelen te blokkeren, en indien hiervoor wordt gekozen (ii) op welke wijze dit dan gestalte moet ontvangen. 99 Door het schrappen van het dwingende karakter van de blokkeringsregeling is de regeling flexibeler geworden. Samenwerkingsverbanden met een besloten karakter kunnen kiezen voor een blokkeringsregeling, die in effect kan variëren naar gelang de wensen van aandeelhouders. Wanneer aandeelhouders geen beslotenheid van hun aandeelhouderskring ambiëren, kunnen zij geen blokkeringsregeling opnemen. De wetgever heeft het advies van de Expertgroep opgevolgd en geeft daarbij eveneens te kennen, dat beoogd wordt om een einde te maken aan de in de praktijk gegroeide gewoonte om in een aandeelhoudersovereenkomst af te zien van de verplichte blokkeringsregeling Na invoering Flex-B.V. Met de inwerkingtreding van de Wet Flex-BV zijn de verplichte blokkeringsregeling en de vrije kring van personen vervangen door het wettelijk uitgangspunt dat de aandelen bij een vervreemding eerst moeten worden aangeboden aan de mede-aandeelhouders. 101 Volgens het huidige art. 2:195 BW kan de BV een keuze maken tussen: - een aanbiedingsregeling; - een statutaire regeling dat er in het geheel geen beperkingen gelden voor de overdraagbaarheid van aandelen; - een statutaire uitsluiting van de overdraagbaarheid van de aandelen voor een bepaalde termijn ( lock up ); - een statutaire beperking van de overdraagbaarheid op andere wijze dan overeenkomstig lid 1 of lid 3 (bijvoorbeeld een goedkeuringsregeling); 96 Advies Expertgroep, p Ibid, p. 55; Overeenkomstig andere Europese systemen, Duitse GmbH ( 15 lid 5 GmbHG), Italiaanse Sarl (art CC), Engeland (art. 24 Table A) en Ierland (art. 3 Modelstatuten). 98 Advies Expertgroep, p Ibid, p Van Solinge & Nieuwe Weme 2013, nr. 382, p Van Solinge & Nieuwe Weme 2013, nr. 387, p

25 - een statutaire regeling inhoudende dat de overdracht van aandelen in bepaalde gevallen niet geblokkeerd is ( permitted transfer ). 102 Als in de statuten geen blokkeringsregeling is opgenomen, dan geldt de aanbiedingsregeling als hoofdregel. De aandelen dienen evenredig aan het aandelenbezit aan de mede-aandeelhouders worden aangeboden. Hiermee wordt voorkomen dat de aanbiedingsregeling leidt tot een verschuiving van de machtsverhouding binnen de vennootschap. Door het aanbieden aan de mede-aandeelhouders wordt vorm gegeven aan de beslotenheid van de vennootschap. Wanneer in de statuten expliciet is aangegeven dat de aanbiedingsregeling niet van toepassing is en dat er voor de overdracht van aandelen verder in het geheel geen beperkingen zijn, dan is er sprake van een open B.V Belangrijk is dat ondubbelzinnig uit de statuten blijkt dat er geen enkele overdrachtsbeperking van toepassing is, anders wordt teruggevallen op de wettelijke aanbiedingsregeling ex art. 2:195 lid 1 BW. De aandeelhouders bij een open B.V. kunnen hierdoor heel gemakkelijk in- en uittreden. De geschillenregeling ex art. 2:355 BW is hiermee dan ook overbodig geworden. Daarnaast kan ex art. 2:195 lid 3 BW de overdracht van aandelen voor een bepaalde termijn uitsluiten ( lock up ). Vooropgesteld dient te worden dat aandelen niet voor onbepaalde tijd onoverdraagbaar gemaakt mogen worden. Men kan zich afvragen wat in dit kader een redelijke termijn is; hier is geen eensluidend antwoord op te geven. Dit is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval, waarvan in het bijzonder de aard van de onderneming. Een termijn van vijf jaar wordt in het algemeen als redelijk en billijk gezien. Worden er in de startfase aanzienlijke investeringen gedaan (bijvoorbeeld de ontwikkeling van een nieuw medicijn) dan is een termijn langer dan vijf jaar eveneens redelijk. In sommige situaties kan zelfs een termijn van langer dan twintig jaar redelijk worden geacht. 104 Ook kan via art. 2:195 lid 4 BW op andere wijze dan middels het eerste en derde lid de overdraagbaarheid van aandelen worden beperkt. Door deze bepaling kan een veelvoud aan verschillende beperkingsmogelijkheden worden opgenomen, wat recht doet aan de beoogde flexibiliteit van het vennootschapsrecht. De wettelijke randvoorwaarden bij het vormgeven van een beperkingsmogelijkheid op maat is gelegen in twee vereisten. Ten eerste in de kenbaarheid van de blokkeringsregeling in de statuten. Ten tweede in voldoende bescherming van de aandeelhouders die hun aandelen wensen over te dragen. 102 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 49; Van Solinge & Nieuwe Weme 2013, nr. 385, p Ibid, p Hierbij kan men denken aan hoog technologische uitvindingen en de geldigheid van een ingebracht octrooi; Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p