ONDERAANNEMING EN ANDERE

Transcriptie

1 ONDERAANNEMING EN ANDERE SAMENWERKINGSVORMEN TUSSEN AANNEMERS Met het oog op het voldoen aan eisen inzake kwalitatieve selectiecriteria, of aan eisen inzake bijvoorbeeld beschikbaarheid, prijs, ervaring, etc. is het voor een aannemer niet altijd mogelijk, of zelfs niet wenselijk, om alleen een offerte in te dienen voor een overheidsopdracht. Dun gezaaid zijn ook de aannemers die voldoen aan alle door de aanbestedende overheid gestelde eisen, vooral wanneer het voorwerp van de opdracht zeer uitgebreid en multidisciplinair is. Deze tendens zou wel eens kunnen omkeren éénmaal de nieuwe toekomstige overheidsopdrachtenreglementering in werking treedt. De tekst van de Europese richtlijnen 2014/24/UE en 2014/25/UE stimuleert immers de opdeling van opdrachten in percelen en dit om het KMO s makkelijker te maken deel te nemen aan overheidsopdrachten. In afwachting van de omzetting van deze richtlijnen naar Belgisch recht, informeren wij u graag op maandelijkse basis, over verschillende soorten van samenwerkingsverbanden tussen aannemers in het kader van overheidsopdrachten. De overheidsopdrachtenreglementering voorziet (maar definieert niet) volgende drie soorten van samenwerkingsverbanden tussen aannemers: de onderaanneming, het indienen van een offerte door een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid, en het beroep op de draagkracht van derden. Deze maand behandelen wij de tweede soort van samenwerking: het indienen van een offerte onder de vorm van een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid. 1. Het begrip Het begrip «combinatie zonder rechtspersoonlijkheid», is ook bekend als tijdelijke vennootschap of vereniging of consortium. Meerdere aannemers verenigen zich en dienen samen een offerte in voor een overheidsopdracht, hoewel zij - tegelijkertijd en buiten het kader van deze opdracht - concurrenten blijven van elkaar. Wanneer een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid een offerte indient voor een overheidsopdracht, zijn de deelnemers aan deze combinatie «hoofdelijk verbonden en verplicht om een deelnemer aan te duiden die de combinatie zal vertegenwoordigen tegenover de aanbestedende overheid» 1. Deze aanduiding moet de aanbestedende overheid toelaten om in de praktijk telkens slechts 1 aanspreekpunt als vertegenwoordiger van de 1 Artikel 51, 2, alinea 2, van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 inzake de plaatsing van overheidsopdrachten in de klassieke sectoren (hierna verder «koninklijk besluit 15 juli 2011») en artikel 56, 2, alinea 2, van het koninklijk besluit van 16 juli 2012 inzake de plaatsing van overheidsopdrachten in de speciale sectoren (hierna verder «koninklijk besluit van 16 juli 2012»).

2 combinatie te moeten contacteren, maar dit houdt in hoofde van de aanbestedende overheid geen enkele bijkomende aansprakelijkheid in ten aanzien van deze vertegenwoordiger. De indiening van een offerte door een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid doet zich schematisch voor als volgt: De mogelijkheid om een offerte in te dienen via een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid is voorzien in de overheidsopdrachtenreglementering zelf. De opdrachtdocumenten dienen deze mogelijkheid dus niet expliciet toe te laten. Immers, in de zin van artikel 2, 5, van de wet van 15 juni 2006, verstaat men onder aannemer, leverancier of dienstverlener: elke natuurlijke of rechtspersoon, elke overheidsinstelling of elke combinatie van deze personen of overheidsinstellingen die respectievelijk de uitvoering van werken of van bouwwerken, leveringen of diensten op de markt aanbiedt Gevolgen van de indiening van een offerte door een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid tijdens de plaatsingsfase van een overheidsopdracht De indiening van een offerte bij een tweestaps procedure De overheidsopdrachtenreglementering voorziet dat bij een beperkte procedure (dus bij een beperkte aanbesteding of een beperkte offerte-aanvraag of bij een onderhandelingsprocedure met bekendmaking) enkel de kandidaten die tijdens de eerste fase (fase waarin men zich kandidaat stelt) werden geselecteerd een offerte mogen indienen. De tekst 3 bepaalt ook nog «Nochtans kunnen de opdrachtdocumenten toestaan dat een offerte wordt ingediend door een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid bestaande uit een geselecteerde en één of meer niet-geselecteerde personen» (Volgens het Verslag aan de Koning dient hieruit te worden afgeleid dat bij ontstentenis van zulke expliciete vermelding de indiening van een dergelijke offerte dus niet toegelaten is en «Anderzijds kunnen de opdrachtdocumenten het gezamenlijk indienen van één enkele offerte door meerdere geselecteerden beperken of verbieden, teneinde een voldoende mededinging te waarborgen.» ( in tegenstelling tot de vorige hypothese 2 Artikel 2, 5, van de wet van 15 juni 2006 met betrekking tot overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten (eigen onderlijning). 3 Artikel 55 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 en artikel 60 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012.

3 zou de ontstentenis van een expliciet verbod dus een impliciete toelating tot gevolg kunnen hebben het Verslag aan de Koning geeft hieromtrent evenwel geen nadere commentaar of verduidelijking). Onderzoek van het toegangsrecht en van de kwalitatieve selectiecriteria Hoewel de deelnemers aan een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid als één enkele inschrijver worden beschouwd, zal de aanbestedende overheid het toegangsrecht moeten controleren voor elke deelnemer individueel. Dit om te vermijden dat een inschrijver die individueel geen toegangsrecht heeft tot deze opdracht, via een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid alsnog zou kunnen deelnemen. De aanbestedende overheid zal dus het toegangsrecht 4 moeten controleren, door voor elke deelnemer individueel na te gaan of deze zich niet in één van de verplichte uitsluitingsgevallen bevindt dan wel zich in één van de facultatieve uitsluitingsgronden bevindt die zij van toepassing heeft gemaakt in de opdrachtdocumenten. Indien één van de deelnemers zich in een dergelijk uitsluitingsgeval bevindt, en behoudens dwingende redenen van algemeen belang, zal de overheid verplicht de combinatie zonder rechtspersoonlijkheid de toegang tot de overheidsopdracht moeten ontzeggen en dus uitsluiten 5. Daarentegen, wat betreft de criteria die peilen naar de bekwaamheid van een inschrijver (bijvoorbeeld: economische en financiële draagkracht, technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid,.) is het niet vereist dat elke deelnemer individueel voldoet aan deze kwalitatieve selectiecriteria. Het is immers de algemene bekwaamheid van de combinatie als groep - en die haar capaciteiten op die manier heeft verenigd - die zal worden beoordeeld. Desgevallend zullen de omzetcijfers, de referenties, de profielen van het personeel of het materiaal waarover de combinatie als groep beschikt (dit is een niet exhaustieve opsomming) worden opgeteld. Bij een overheidsopdracht voor werken geldt voor wat betreft de vereiste erkenning van een combinatie evenwel volgende specifieke regels (zoals vermeld in artikel 11 van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken): hier volstaat het dat ten minste één der deelgenoten over een erkenning beschikt die overeenstemt met de voor die werken vereiste klasse en categorie of ondercategorie. Daarnaast, bepaalt dit artikel «De tijdelijke verenigingen waarvan ten minste twee deelgenoten erkend zijn in dezelfde klasse en categorie of ondercategorie of, overeenkomstig artikel 3, 1, 2, bewijzen aan de voorwaarden voor die erkenning te voldoen, worden geacht de vereiste erkenning te bezitten voor de uitvoering van de in de onmiddellijk hogere klasse ingedeelde werken van die 4 Pro memorie : het nazicht van het toegangsrecht tot de overheidsopdracht op basis van artikel 61, 1 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 is verplicht voor elke overheidsopdracht waarvan de waarde minstens EUR (exclusief BTW) bedraagt, zelfs indien werd geopteerd voor de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. In de speciale sectoren bedraagt deze drempel EUR (exclusief BTW) en is de respectievelijke wettelijke bepaling artikel 66, 1, van het koninklijk besluit van 16 juli Artikel 66 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 en artikel 71 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012.

4 categorie of ondercategorie.» Door zich te verenigen is het dus voor aannemers mogelijk om deel te nemen aan overheidsopdrachten van werken die ingedeeld zijn in een hogere klasse dan de klasse waarvoor zij erkend zijn. Onderzoek van de regelmatigheid van de offerte De aanbestedende overheid dient er over te waken dat geen enkele deelnemer van de combinatie zonder rechtspersoonlijkheid, naast de offerte die werd ingediend namens de combinatie waartoe deze deelnemer behoort, daarnaast ook nog een tweede offerte heeft ingediend hetzij in eigen naam hetzij als deelnemer van een andere combinatie zonder rechtspersoonlijkheid. Indien dit geval zich toch zou voordoen, dient de overheid deze twee offertes uit te sluiten wegens inbreuk op de regel volgens de welke een inschrijver slechts één offerte mag indienen per opdracht 6. Deze regel is niet van toepassing bij overheidsopdrachten die worden geplaatst volgens een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Tot slot, dient een offerte ingediend door een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid rechtsgeldig ondertekend te zijn door alle deelnemers van de combinatie wat dus een veelvoud van handtekeningen op het inschrijvingsformulier impliceert 7, tenzij er door elke deelnemer op correcte wijze een volmacht werd verleend aan de ondertekenaar van de offerte om de andere deelnemers te vertegenwoordigen De gevolgen van het indienen van een offerte namens een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid tijdens de uitvoeringsfase Hoofdelijke aansprakelijkheid van de deelnemers van de combinatie Artikel 51 van het koninklijk besluit van 15 juli bepaalt dat de deelnemers van een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid hoofdelijk verbonden zijn. Dit betekent dat elkeen van hen verantwoordelijk is voor de goede uitvoering van de totale opdracht, met als gevolg dat als één van de deelnemers tekort schiet, ook de andere deelnemers door de overheid kunnen worden aangesproken om deze tekortkoming op te lossen of te compenseren. Tijdens de uitvoering van de opdracht zijn alle deelnemers van de combinatie dus hoofdelijk aansprakelijk voor de goede uitvoering van de opdracht en moet elkeen van hen in staat zijn om alle verplichtingen die voortvloeien uit de opdracht na te leven (in voorkomend geval door een 6 Artikel 54, 2 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 en artikel 59, 2 van het koninklijk besluit van 16 juli Artikel 51, 2, en artikel 82 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 et artikel 56, 2, en artikel 81 van het koninklijk besluit van 16 juli Rvst, arrest n van 19 juni 2014 : wanneer twee deelnemers van een combinatie rechtsgeldig vertegenwoordigd kunnen worden door één en dezelfde natuurlijke persoon, zou het blijk geven van een te ver gedreven formalisme om te eisen dat deze natuurlijke persoon twee maal het inschrijvingsformulier ondertekent. 9 Zie ook artikel 56 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012, waarvan de tekst identiek is.

5 aantal van deze verplichtingen te laten uitvoeren door iemand anders maar voor hun rekening). De hoofdelijke verbondenheid tussen de deelnemers geldt tijdens de volledige duurtijd van de uitvoering van de opdracht, zelfs indien één van de deelnemers zijn of haar specifieke prestaties ondertussen heeft beëindigd. Dit heeft ook tot gevolg dat - tot zolang de opdracht niet werd opgeleverd - de deelnemers zich in principe niet kunnen terugtrekken uit de combinatie, er geen deelnemers kunnen worden uitgesloten uit een combinatie, en de deelnemers evenmin hun «deel» van het contract kunnen afstaan aan andere deelnemers 10. Immers, volgens de rechtsleer kan dergelijke wijziging in de samenstelling van een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid gelijk gesteld worden met een overdracht van de opdracht. Een overdracht van een opdracht kan volgens artikel 38 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 slechts mits de voorafgaande toestemming van de aanbestedende overheid. Hetzelfde geldt wanneer de samenstelling van de combinatie zonder rechtspersoonlijkheid wordt gewijzigd door de vereffening, het faillissement of een vorm van verdwijning van één van de deelnemers: zonder de voorafgaandelijke toestemming van de aanbestedende overheid over de identiteit van een nieuwe opdrachtnemer, is het niet mogelijk om de verdere uitvoering van de opdracht toe te vertrouwen aan één of meerdere andere vennootschappen of deelnemers. De hoofdelijke aansprakelijkheid tussen de deelnemers blijft dus bestaan zelfs in geval van geschillen tijdens zowel de plaatsingsfase als tijdens de uitvoeringsfase van een overheidsopdracht. Uit diverse rechtspraak blijkt dat wanneer een vennootschap een offerte heeft ingediend onder de vorm van een combinatie zonder rechtspersoonlijk en deze vennootschap alleen in haar naam een beslissing aanvecht, de rechtbanken besluiten tot een gebrek aan belang en dus tot de niet-ontvankelijkheid van dergelijke vordering. Recent 11 heeft de Raad van State nog een vordering verworpen, hoewel ingediend door de twee deelnemers van een combinatie maar waarbij één van de deelnemers zich tijdens de procedure had terug getrokken. In één welbepaalde situatie heeft de Raad van State de hoofdelijke aansprakelijkheid doorbroken: Meer bepaald wanneer de combinatie zonder rechtspersoonlijkheid is samengesteld uit minstens één aannemer en een architect. Volgens de Raad van State druist een hoofdelijke aansprakelijkheid in tegen artikel 6 van de wet van 20 februari 1939 op de bescherming van de titel en van het beroep van architect. Luidens deze bepaling is het beroep van architect onverenigbaar met dat van aannemer van openbare of private werken, omdat de architect controle moet uitoefenen op het werk van de aannemer. Het is inderdaad tegenstrijdig om enerzijds te eisen dat de architect controle uitoefent op de aannemer terwijl hij tegelijkertijd hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor de eventuele tekortkomingen in hoofde van de aannemer. In dergelijk geval kan de architect immers worden aangesproken voor de (door hem ontdekte) foute uitvoering door de aannemer, ook al werd door hemzelf geen enkele fout begaan 10 Gent, 12 januari 2007, geciteerd door P. THIEL in het Mémento 2016 des marchés publics et des PPP, Waterloo, Kluwer, 2015, p Rvst, arrest n van 10 juli 2015.

6 Om de aansprakelijkheid van elke individuele deelnemer van een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid enigszins te beperken, zullen zij hiertoe in een tussen hen onderling af te sluiten overeenkomst de nodige afspraken moeten maken De betaling van de overheidsopdracht De overheidsopdracht zal betaald worden op één enkele bankrekening, namelijk deze die werd vermeld in het inschrijvingsformulier. Hieruit blijkt opnieuw de noodzaak voor de deelnemers van een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid om onder elkaar een overeenkomst af te sluiten waarin zij afspraken maken omtrent de verdeling van de betaling, zeker in geval van gefaseerde betalingen. MARIE-ALICE VROMAN Jurist, consultant en trainer EBP Consulting Meer info? (Erik Van Eecke)