Academiejaar Masterproef van de opleiding Master in de Rechtsgeleerdheid. Ingediend door: Kint Charline

Transcriptie

1 Academiejaar Het criterium van de vereffening van het vorig stelsel voor het bepalen van het onderscheid tussen de kleine en de grote wijziging aan het huwelijksvermogensstelsel. Masterproef van de opleiding Master in de Rechtsgeleerdheid Ingediend door: Kint Charline Promotor: Prof. J. BAEL Commissaris: Daan De Witte

2 Dankwoord Met het schrijven van deze masterproef beëindig ik een tijdperk van 6 jaar studeren. Aangezien het schrijven van een masterproef geenszins een sinecure is, wil ik gebruik maken van dit dankwoord om verschillende personen te bedanken. Vooreerst wil ik Prof. Bael bedanken voor het aanbod van deze titel. Alsook wil ik Dhr. Daan De Witte bedanken voor de nodige interventies en het beantwoorden van mijn vragen. Ook wil ik mijn ouders bedanken voor de nodige financiële en emotionele steun gedurende mijn volledige studieloopbaan. Tot slot zijn ook mijn vrienden vermeldenswaardig in dit dankwoord, aangezien zij mij tijdens het schrijven van deze masterproef terug de nodige moed gaven wanneer dit nodig was. ii

3 Inhoudsopgave Inleiding... 1 Hoofdstuk 1: De wijziging van het huwelijksvermogensstelsel tijdens het huwelijk in het Belgisch recht Een eerste wetgevend initiatief: de Wet van 14 juli 1976 en de mildering van het bestendig karakter van het huwelijksvermogensstelsel De grondvereisten De te volgen procedure De grote wijzigingsprocedure... 9 A De vereffening van het vorig stelsel... 9 B De dadelijke verandering in de samenstelling van de vermogens De kleine wijzigingsprocedure Het verloop van de procedure De vereiste notariële akten: hetzij de boedelbeschrijving, de regelingsakte en de wijzigingsakte hetzij de wijzigingsakte alleen Het verzoekschrift tot homologatie De persoonlijke verschijning De homologatie De publiciteitsvoorschriften (1) De vermelding op de kant van de huwelijksakte: de kennisgeving van de wijziging aan de ambtenaar van de burgerlijke stand (2) De vermelding op het oorspronkelijk huwelijkscontract: kennisgeving aan de notaris- minuuthouder (3) De vermelding op de notariële wijzigingsakte: kennisgeving aan de instrumenterende notaris (4) De vermelding in het Centraal Register der Testamenten (C.R.T.) (5) De vermelding in de registers van de hypotheekbewaarder (6) De vermelding in het handelsregister (7) De publicatie in het Belgisch Staatsblad Kritiek op de publiciteitsmaatregelen De tegenwerpelijkheid van de wijziging A Tussen de echtgenoten onderling B Ten aanzien van derden De vereenvoudiging van de procedure door de wet van 9 juli De totstandkoming De grondvereisten De te volgen procedure De grote wijzigingsprocedure A De vereffening van het vorig stelsel B De dadelijke verandering van de samenstelling van de vermogens De middelgrote wijzigingsprocedure of de grote wijzigingsprocedure met procedurele verzachtingen De problematiek in de rechtsleer met betrekking tot combiwijzigingen De kleine wijzigingsprocedure Afstand van het recht van natrekking Het verloop van de procedure De vereiste notariële akten A De grote wijzigingsprocedure B De middelgrote wijzigingsprocedure C De kleine wijzigingsprocedure De publiciteit A De grote wijzigingsprocedure B De kleine wijzigingsprocedure De homologatie A Het verzoekschrift tot homologatie B De territoriaal bevoegde homologatierechtbank iii

4 C De persoonlijke verschijning D De opdracht van de homologatierechter (1) De controle op de regelmatigheid van de homologatieprocedure (2) De controle op de wettigheid van de doorgevoerde wijziging aan het huwelijksvermogensstelsel (3) De controle op de opportuniteit van de wijziging a) Algemeen b) Het belang van het gezin en van de kinderen c) De rechten van derden E Het Overlijden van een echtgenoot tijdens de procedure De tegenwerpelijkheid van de wijziging A De grote en middelgrote wijzigingsprocedure B De kleine wijzigingsprocedure De huidige regeling na de wet van 18 juli De huidige procedure De grondvereisten A De wijzigingsprocedure ingeval van feitelijke scheiding of echtscheiding B Geen tussenkomst meer van de homologatierechter De huidige procedure A De wijzigingsakte B De boedelbeschrijving I. De vorm waarin de boedelbeschrijving dient te worden opgesteld II. De inhoudelijke vereisten waaraan de boedelbeschrijving moet voldoen III. De sanctionering a. De absolute nietigheid b. De relatieve nietigheid c. De nietigheid zonder verdere precisering C De regelingsakte D De publiciteitsvereisten I. Het register van de burgerlijke stand II. Het oorspronkelijk huwelijkscontract III. De publicatie in het Belgisch Staatsblad a. De uitzonderingen publicatieplicht Belgisch Staatsblad b. Artikel 1388, tweede lid Burgerlijk Wetboek IV. Het handelsregister V. Het Centraal Register voor Testamenten (C.R.T.) en het Centraal Register voor Huwelijkscontracten (C.R.H) VI. De inschrijving in de registers van het hypotheekkantoor VII. De reductie van het aantal publiciteitsvereisten uiterlijk vanaf 1 september E De tegenwerpelijkheid van de wijziging huwelijksvermogensstelsel F De bescherming van de belangen van de kinderen, echtgenoten en derden I. De belangen van het gezin II. De belangen van de kinderen III. De rechten van derden a. De bescherming van de schuldeisers van echtgenoten gehuwd onder het wettelijk stelsel (1) De vordering tot nietigverklaring van de wijzigingsakte (2) Het verzet tegen de verdeling (3) De Pauliaanse vordering G De inwerkingtreding en overgangsrecht I. De inwerkingtreding Wet 18 juli II. Het overgangsrecht Het onderscheidingscriterium van de vereffening van het vorig stelsel Het belang als onderscheidingscriterium Draagwijdte onderscheidingscriterium: onduidelijkheid en verdeeldheid binnen de doctrine A Het criterium vereffening senu lato I. De vereffening als principieel gevolg van de ontbinding van het huwelijksvermogensstelsel iv

5 II. De wijziging van het huwelijksvermogensstelsel heeft een fundamentele wijziging van het stelsel tot voorwerp het lot van de beroepsinkomsten III. De wijziging van het huwelijksvermogensstelsel impliceert een verandering in de basisfilosofie en de organisatie van het stelsel B Het criterium vereffening sensu stricto Concrete toepassingsgevallen van het criterium A Wijzigingen waarover geen discussie bestaat: de kleine procedure is van toepassing 121 I. De afstand recht van natrekking II. De afwijking van het terugnamerecht na inbreng (artikel 1455 BW) III. De schenkingen tussen de echtgenoten gedaan of de herroeping van deze schenkingen IV. De toevoeging, de wijziging of de schrapping van een erfrechtelijke regeling a. Contractuele erfstelling b. Valkeniersclausule B De toepassingsgevallen van wijzigingen vertrekkend van een bestaand gemeenschapsstelsel I. De overgang van een gemeenschapsstelsel naar een stelsel van zuivere scheiding van goederen II. De overgang van een gemeenschapsstelsel met beperkte gemeenschap naar een gemeenschapsstelsel met een ruimere gemeenschap III. De overgang van een gemeenschapsstelsel met een ruimere gemeenschap naar een gemeenschapsstelsel met een beperkte gemeenschap IV. De inbreng van eigen goederen in het gemeenschappelijk vermogen V. De inbreng van goederen uit het gemeenschappelijk vermogen in het eigen vermogen C De toepassingsgevallen van wijzigingen vertrekkend van een bestaand stelsel van scheiding van goederen I. De overgang van het stelsel van scheiding van goederen naar het wettelijk stelsel.129 II. De toevoeging van een gemeenschap aan het stelsel van scheiding van goederen. 131 Hoofdstuk 2: De wijziging van het huwelijksvermogensstelsel tijdens het huwelijk: Nederland en Frankrijk Nederland De grondvereisten Geen strijdigheid met de bepalingen van openbare orde, goede zeden en de dwingendrechtelijke bepalingen De wachttermijn De afschaffing van de homologatieprocedure Het verloop van de procedure De notariële akte houdende wijziging van de huwelijkse voorwaarden De publiciteitsvereisten en de tegenwerpelijkheid van de wijzigingen De bescherming van de belangen van echtgenoten: de zorgplicht jegens de echtgenoten De bescherming van de belangen van derden: de zorgplicht jegens derden Frankrijk De grondvereisten De afschaffing van de homologatieprocedure Het verloop van de procedure Het aantal notariële akten De publiciteit A Ten aanzien van de derden- schuldeisers en de kinderen B Het handelsregister De bescherming van de belangen van het gezin, de kinderen en derden A De bescherming van derden Het criterium van de vereffening van het vorig stelsel Hoofdstuk 3: De problematiek van het internationaal privaatrecht in het kader van het toenemend aantal wijzigingen van het huwelijksvermogensstelsel met een internationaalrechtelijk aspect De wijziging van het huwelijksvermogensstelsel en het internationaal privaatrecht De bevoegdheid v

6 De internationale bevoegdheid van de Belgische rechtbanken inzake huwelijksvermogensrecht Het toepasselijk recht Het toepasselijk recht voor huwelijken gesloten voor 1 oktober Het toepasselijke recht voor huwelijken gesloten na 1 oktober A Het principe van de rechtskeuze B Gebrek aan rechtskeuze Het toepasselijk recht op de vereiste van de homologatie in het kader van de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel Het toepasselijk recht op de vormvereisten en de publiciteitsvereisten van de minnelijke wijziging aan het huwelijksvermogensstelsel Conclusie Bibliografie Bronnen Belgisch recht Rechtsleer Rechtspraak Wetgeving Bronnen Nederlands recht Bronnen Frans recht vi

7 Inleiding Het opzet van deze masterproef bestaat eruit om het criterium van de vereffening van het vorig stelsel, voor het bepalen van de toepasselijke wijzigingsprocedure van het huwelijksvermogensstelsel tijdens het huwelijk, te onderzoeken. De wijziging van het huwelijksvermogensstelsel tijdens het huwelijk, is het voorwerp geweest van grosso modo, drie grote wetgevende iniatieven. De toepasselijke wetgeving op de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel tijdens het huwelijk, bevatte verschillende soorten wijzigingsprocedures naargelang de omvang van de door de echtgenoten vooropgezette wijziging. Voor het bepalen van de toepasselijke wijzigingsprocedure werd steeds het criterium van de vereffening van het vorig stelsel, naar voren geschoven als onderscheidingscriterium. Gezien de wetgeving hieromtrent vaak aanleiding gaf tot problemen waarbij enerzijds er heel wat onduidelijkheid was omtrent de te volgen procedure en anderzijds de formaliteiten gepaard gaande met de wijzigingsprocedure vaak zwaarwichtig werden bevonden, heeft de wetgever steeds getracht de procedure bij te stellen en aldus te vereenvoudigen. Deze masterproef tracht hierbij dan ook een antwoord te bieden op de vraag of de wetgever in dit opzet van vereenvoudiging en verbetering van de wijzigingsprocedure al dan niet is geslaagd. Binnen het eerste luik van deze masterproef, zal ik trachten de drie verschillende wetgevende iniatieven uiteen te zetten en telkens nader de verschillen te bekijken ten op zichte van de voorafgaande regelgeving. Hierbij wordt er concreet gewezen op het voorwerp van de wetgevende vereenvoudiging en welke punten binnen de regelgeving nog steeds aanleiding geven tot discussie en rechtsonzekerheid. Het eindpunt van dit luik zal erin bestaan de huidige toepasselijke Belgische regelgeving omtrent de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel tijdens het huwelijk uiteen te zetten. In het tweede luik van deze masterproef wordt dan de core van het thema van deze masterproef nader onderzocht. Met name het criterium van de vereffening van het vorig stelsel als onderscheidingscriterium tussen de kleine en grote wijzigingsprocedure. Er wordt hierbij gewezen op het onduidelijk karakter van dit criterium en de in de doctrine voorhanden zijnde verschillende interpretatiemogelijkheden. Om deze onduidelijkheid, vaagheid te kaderen worden een aantal concrete toepassingsgevallen aangehaald waarbij zich al dan niet een vereffening van het vorig stelsel opdringt. 1

8 In een derde luik wordt kort eens over onze landgrenzen heen gekeken en wordt de desbetreffende regelgeving omtrent de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel van buurlanden Nederland en Frankrijk uiteengezet. Hebben zij ook dergelijk criterium ingevoerd om de verschillende wijzigingsprocedures van elkaar te onderscheiden? Hoe verloopt de procedure daar concreet? En op welke wijze voorziet de wetgever in de bescherming van de belangen van derden en kinderen? Het vierde en laatste luik omschrijft een in de praktijk in aandacht toenemend aspect met name, het internationaalrechtelijk aspect van de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel. 2

9 Hoofdstuk 1: De wijziging van het huwelijksvermogensstelsel tijdens het huwelijk in het Belgisch recht 1. Een eerste wetgevend initiatief: de Wet van 14 juli 1976 en de mildering van het bestendig karakter van het huwelijksvermogensstelsel 1. Op basis van het gemeen recht, met name artikel 1184, derde lid van het burgerlijk wetboek 1, kunnen overeenkomsten steeds worden gewijzigd of herroepen mits de wederzijdse toestemming van de contracterende partijen. Het huwelijksvermogensrecht vormde hier echter een lex specialis op, doordat de wetgever in 1804 bepaalde dat het de echtgenoten na de huwelijksluiting niet langer was toegestaan om wijzigingen aan te brengen in het door hen bedongen huwelijksstelsel. Wijzigingen voor de voltrekking van het huwelijk waren daarentegen wel toegestaan. Het huwelijksvermogensstelsel werd als dusdanig gekenmerkt door een bestendig, onveranderlijk karakter Aan deze absolute onveranderlijkheid werd echter een einde gesteld door de Wet van 14 juli Deze wet vormde een grote hervorming van het Belgisch huwelijksvermogensrecht. Redenen hiervoor waren enerzijds dat er vanaf toen een nieuw wettelijk stelsel werd voorop gesteld, met name het stelsel van scheiding van goederen en gemeenschap van aanwinsten, in plaats van het stelsel van algemene gemeenschap. 3 En anderzijds wou de wetgever de echtgenoten de mogelijkheid geven om hun huwelijksvermogensstelsel aan te passen tijdens het huwelijk indien zij van mening waren dat er bijvoorbeeld bepaalde omstandigheden waren gewijzigd binnen de familiale en sociale toestand, waardoor een dergelijke aanpassing zich opdrong. 3. In het kader van deze wijzigingsmogelijkheid, bepaalde artikel 1394, 1 BW ; De echtgenoten kunnen tijdens het huwelijk hun huwelijksvermogensstelsel wijzigen naar goeddunken en zelfs een ander stelsel aannemen. Niettemin mocht in deze wijzigingsmogelijkheid, en meer specifiek in de bewoordingen naar goeddunken geen vrijgeleide worden gezien. Hoewel het principe van de bestendigheid of duurzaamheid van het huwelijksstelsel werd gemilderd doordat het stelsel sinds de 1 Hierna: BW. 2 W. PINTENS, B. VANDERMEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire pers Leuven, 2002, V. GOBERT en J. BUYSSE, Successieplanning via huwelijkscontracten, in Vlaamse conferentie der balie van Gent (ed.), Knelpunten vereffening- verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 80. 3

10 Wet van 14 juli 1976 niet langer onveranderlijk was, werd hier immers geenszins volledig afbreuk aan gedaan. 4 Het huwelijksvermogensstelsel behield immers zijn bestendig karakter waaraan, behoudens de wijzigingsmogelijkheid vervat in de artikelen 1394 tot 1396 BW, geen afbreuk mocht worden gedaan. 4. Een concrete toepassing van het principe van bestendigheid van het huwelijksvermogensstelsel, bestond eruit dat de echtgenoten de inwerkingtreding van het huwelijkscontract niet afhankelijk konden stellen van de vervulling van een welbepaalde voorwaarde of het verstrijken van een bepaalde termijn. De inwerkingtreding van een huwelijkscontract of de wijzigingsakte is immers op een dwingende wijze door de wetgever voorgeschreven. Hierdoor konden echtgenoten dus bijvoorbeeld, niet bedingen dat zij gedurende een termijn van dertig jaar gehuwd zouden zijn onder het stelsel van scheiding van goederen en dat na die termijn zij gehuwd zouden zijn onder het wettelijk stelsel. Wat betreft het afhankelijk stellen van de inwerkingtreding van het vervullen van een bepaalde voorwaarde, kon bijvoorbeeld gedacht worden aan de voorwaarde van het uitoefenen van een beroep. Ook het inlassen van dergelijke voorwaarde was verboden op basis van het principe van bestendigheid van de huwelijkse voorwaarden Een tweede toepassing van het principe van de bestendigheid van het huwelijksvermogensstelsel hield in dat het de echtgenoten, ook niet was toegestaan om een inbreng van een bouwgrond eigen aan één van de echtgenoten in het gemeenschappelijk vermogen, afhankelijk te stellen van de voorwaarde dat er op deze bouwgrond zou worden gebouwd. Naast de strijdigheid met het bestendig karakter van het huwelijksvermogensstelsel, was dergelijke voorwaarde bovendien ook te onnauwkeurig omschreven waardoor er een mogelijke strijdigheid met het belang van het gezin en van de kinderen en de rechten van derden kon worden vastgesteld Wanneer de echtgenoten dus wensten over te gaan tot een wijziging van het desbetreffende huwelijksvermogensstelsel, dan was dit enkel mogelijk wanneer zij de door de wetgever opgelegde grond- en vormvoorwaarden en de strikt uitgetekende wijzigingsprocedure respecteerden. Leefden de echtgenoten de procedure niet na, en sloten zij overeenkomsten die het bestaande huwelijksvermogensstelsel wijzigden of vereffenden, dan werden dergelijke overeenkomsten als 4 H. CASMAN, Notarieel familierecht, Gent, Mys en Breesch, 1991, C. DE BUSSCHERE, De wijziging van het huwelijksvermogensstelsel tijdens het huwelijk- enkele aspecten uit de praktijk, RW , afl. 3, C. DE BUSSCHERE, De wijziging van het huwelijksvermogensstelsel tijdens het huwelijk- enkele aspecten uit de praktijk, RW , afl. 3,

11 nietig beschouwd wegens strijdigheid met het beginsel van bestendigheid van de huwelijksvoorwaarden. 7 Bovendien werd gezien het openbare orde karakter van het beginsel van de bestendigheid van de huwelijksvoorwaarden, gesteld dat deze nietigheid de absolute nietigheid betrof. 7. Een voorbeeld van dergelijke absoluut nietige overeenkomst, is de onderhandse overeenkomst gesloten door de echtgenoten tijdens het huwelijk waarbij zij verklaren onverdeelde eigenaars te zijn van het gekochte onroerende goed en waarbij wordt bepaald dat de man recht heeft op de helft van de waarde van het goed op het ogenblik van de ontbinding van het huwelijk Hieromtrent moet er wel worden op gewezen dat het onder de gelding van de Wet van 14 juli 1976 niet verboden was voor de echtgenoten om overeenkomsten te sluiten die een invloed hadden op de samenstelling van de vermogens, buiten een huwelijkscontract. De enige vereiste die hierbij gesteld was, was dat dergelijke overeenkomsten de regels van het geldende huwelijksvermogensstelsel respecteerden. 9 Zo was het mogelijk voor de echtgenoten om schenkingen te doen aan elkaar van gemeenschapsgoederen Gezien de ingevoerde wijzigingsmogelijkheid was gekenmerkt door een revolutionair karakter naar de geest van de tijd, was een strikt na te leven procedure gerechtvaardigd. De wetgever wou met het invoeren van dergelijke procedure ook misbruik bij de echtgenoten voorkomen en de belangen van het gezin, de kinderen en de schuldeisers van de desbetreffende echtgenoten beschermen. De voorzichtigheid van de wetgever uitte zich voornamelijk op twee vlakken. Vooreerst werden er vanuit dit motief zware vormvereisten opgelegd, met een verschillend karakter naargelang de omvang van de beoogde wijziging van het huwelijksvermogensstelsel. Daarnaast werd er ook omwille van deze voorzichtigheid voorzien in een homologatieprocedure waarbij het tot de opdracht 7 W. PINTENS, B. VANDERMEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2002, 997; W. PINTENS, C. DECLERCK en V. ALLAERTS, Huwelijksvermogensrecht, huwelijkscontractwijziging van het huwelijksvermogensstelsel, TPR 2010, afl. 3, Bevestigd door het Hof van Cassatie: Cass. 1 maart 1979, Arr. Cass , Brussel 20 oktober 2005, JLMB 2006, K. VAN WINCKELEN, De minnelijke wijziging van het huwelijksvermogensstelsel tijdens het huwelijk: beschouwingen omtrent de beperkte vrijheid voor de echtgenoten tot wijziging van hun stelsel en de wet van 9 juli 1998 en zijn gevolgen, Themis 2000, afl. 4, Artikel 1419, tweede lid Burgerlijk Wetboek. 5

12 van de homologatierechter behoorde om toe te zien op de bescherming van de belangen van het gezin, de kinderen en de rechten van de schuldeisers De grondvereisten 10. De echtgenoten waren, mits zij de door de wet voorgeschreven procedure volgden, volkomen vrij in de wijzigingen die zij aanbrachten. De wijzigingsprocedure kon worden beschouwd als een heel liberaal systeem, wat werd geïllustreerd door het niet vereist zijn van enige voorwaarde van huwelijksduur, de onbeperkte mogelijkheid wat betreft het aantal wijzigingen, de vrijheid van de echtgenoten bij het bepalen van de omvang van de wijziging en het niet voorhanden zijn van enige motiveringsplicht in hoofde van de echtgenoten die een wijziging in huwelijksvermogensstelsel wensten door te voeren Desondanks deze vrije wijzigingsmogelijkheid was het, naast de naleving van de vereisten vervat in artikel 1108 ev. BW, vereist dat er in concreto aan twee principiële grondvereisten was voldaan. De eerste grondvereiste bestond uit de toestemming van beide echtgenoten. Beide echtgenoten moesten een onderlinge overeenstemming hebben bereikt omtrent de gewenste wijziging van het huwelijksvermogensstelsel. Deze toestemming moest bovendien blijken uit een plechtige akte. Met uitzondering van de toestemming in hoofde van beide echtgenoten, was het daarentegen niet vereist dat ook derden toestemden met de vooropgestelde wijziging van het huwelijksvermogensstelsel. Men zou hier immers kunnen denken aan derden die onder de gelding van het vorige huwelijksvermogensstelsel, schenkingen zouden hebben gedaan aan de echtgenoten. Maar in het kader van schenkingen was het wel mogelijk dat wanneer dergelijke schenkingen afhankelijk werden gesteld van de keuze voor een bepaald stelsel, de overgang door de echtgenoten naar een ander stelsel, deze schenkingen in het gedrang konden brengen. 13 Dit had daarentegen geenszins tot gevolg dat voor wat betreft de geldigheid van een wijziging van het huwelijksvermogensstelsel, de toestemming van deze derden- schenkers vereist was. 11 A. SIBIET, Conventionele wijzigingen aan het huwelijksvermogensstelsel voortaan zonder tussenkomst van de rechtbank, Not. Fisc. M. 2008, afl. 8, 267; W. PINTENS, Wijzigingen van het huwelijksvermogensstelsel. Een commentaar op de wet van 18 juli 2008, RW , afl. 23, J. GERLO, Huwelijksvermogensrecht, Brugge, die Keure, 2001, 258; W. PINTENS, Wijzigingen van het huwelijksvermogensstelsel. Een commentaar op de wet van 18 juli 2008, RW , afl. 23, H. CASMAN, Notarieel familierecht, Gent, Mys en Breesch, 1991,

13 12. Het gevolg van de vereiste toestemming van beide echtgenoten met betrekking tot de wijziging, was dat het hierdoor onmogelijk was dat een wijziging aan het huwelijksvermogensstelsel zou plaatsvinden op eenzijdig verzoek. Wenste de ene echtgenoot toch over te gaan tot een wijziging, waarmee de andere echtgenoot niet akkoord was, dan was de enige uitweg voor deze echtgenoot om de gerechtelijke scheiding van goederen te vorderen. 14 Buiten het geval van de gerechtelijke scheiding van goederen kon er dus geen wijziging van het huwelijksvermogensstelsel door de ene echtgenoot tegen de andere echtgenoot worden gevorderd. En kon hierdoor een wijziging van het huwelijksvermogensstelsel niet worden opgedrongen. 13. De tweede grondvereiste was dat de voorliggende wijziging niet in strijd mocht zijn met dwingende wetsvoorschriften. 15 Dit hield vooreerst in dat de wijzigingakte geen bedingen mocht bevatten die strijdig waren met de openbare orde of goede zeden. Ook mocht er in de wijzigingsovereenkomst niet worden afgeweken van de regels van het primair huwelijksstelsel, van de regels met betrekking tot het ouderlijk gezag en voogdij en de regels die de wettelijke orde van de erfopvolging bepalen. Bovendien was het de echtgenoten ook niet toegestaan om de dwingende regels van het bedongen stelsel te miskennen. Daarnaast was het ook de bedoeling dat het huwelijksvermogensstelsel een coherent geheel vormde, dat werkzaam was in de praktijk en geen tegenstrijdigheden inhield Tot slot kan er worden opgemerkt dat deze tweede grondvereiste, dewelke een beperking vormde op de principiële keuzevrijheid van de echtgenoten, kon worden beschouwd als een herhaling van de beperkingen die eveneens golden voor aanstaande echtgenoten bij het sluiten van een huwelijkscontract. Er was dus in eerste instantie, een gelijkenis waarneembaar tussen de grondvereisten die moesten worden nageleefd voor het sluiten van een huwelijkscontract voorafgaand aan het huwelijk als voor het sluiten van een huwelijkscontract tijdens het huwelijk. Bij het sluiten van een huwelijkscontract tijdens het huwelijk was er echter nog een bijkomende beperking ingebouwd ten aanzien van de principiële keuzevrijheid van de echtgenoten. De wijzigingsakte moest immers ter homologatie worden voorgelegd aan de rechtbank dewelke toezag 14 W. PINTENS, B. VANDERMEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2002, Zoals de artikelen 212, 1387 tot 1389 en 1451 Burgerlijk Wetboek. 16 J. GERLO, Huwelijksvermogensrecht, Brugge, die Keure, 2001, 259; W. PINTENS, B. VANDERMEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2002,

14 op de belangen van het gezin en van de kinderen en op de rechten van derden. 17 Een verschil tussen een huwelijkscontract voorafgaand aan het huwelijk en een huwelijkscontract tijdens het huwelijk, bestond eruit dat een nietig beding in een huwelijkscontract opgemaakt voor het huwelijk, niet noodzakelijk tot gevolg had dat het volledige contract als nietig moest worden beschouwd. Dit was daarentegen wel het geval voor wat betreft een nietig beding in een huwelijkscontract opgesteld tijdens het huwelijk. Dergelijk nietig beding gaf immers aanleiding tot een weigering van de verplichte homologatie van de wijzigingsakte. Dit is was ook onverkort het geval wanneer dit nietig beding zonder meer was overgenomen uit het oorspronkelijke huwelijkscontract. De homologatie moest in dit geval worden geweigerd, waardoor het nietige beding ook de nietigheid teweeg bracht van de vooropgestelde wijziging in haar geheel Wel moet er worden gewezen op het feit dat in dit kader de homologatierechter wel de mogelijkheid had om alvorens uitspraak te doen omtrent de homologatie, de partijen te verzoeken om dergelijke nietigheden weg te werken door middel van de opmaak van een aanvullende verbeterende akte De te volgen procedure 16. Zoals reeds werd vermeld, bepaalde de impact van de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel, de aard van de te volgen wijzigingsprocedure. Zo was er een onderscheid tussen de grote of de gewone wijzigingsprocedure genaamd en de kleine of eenvoudige wijzigingsprocedure genaamd. 17. Aangezien naast het beginsel van de wijzigbaarheid van het stelsel, ook de wijzigingsprocedure van openbare orde was, was hierdoor tevens ook het onderscheid tussen de grote en de kleine wijziging van openbare orde. Dit had als concrete gevolg, dat tot de onontvankelijkheid van het verzoek tot homologatie ambtshalve diende te worden besloten, wanneer de homologatierechter vaststelde dat de grote wijzigingsprocedure niet was nageleefd hoewel dit op basis van de concrete wijziging wel verplicht was C. DE BUSSCHERE, De delicate problematiek van overeenkomsten over niet- opengevallen nalatenschappen naar aanleiding van de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel tijdens het huwelijk, T. Not. 1997, J. GERLO, Huwelijksvermogensrecht, Brugge, die Keure, 2001, J. GERLO, Huwelijksvermogensrecht, Brugge, die Keure, 2001,259; Rb. Gent 13 november 1997, T. Not. 1998, 257, noot C. DE BUSSCHERE. 20 C. DE BUSSCHERE, De wijziging van het huwelijksvermogensstelsel tijdens het huwelijk- enkele aspecten uit de praktijk, RW , afl. 3, 65 8

15 De grote wijzigingsprocedure 18. De grote wijzigingsprocedure was in principe de regel en diende te worden gehanteerd wanneer er sprake was van een onmiddellijke wijziging in de samenstelling van de vermogens of de wijziging de vereffening van het vorig stelsel tot gevolg had. 21 Hoewel de tekst van de wet het woord of hanteerde, moest weldegelijk aan beide vereisten zijn voldaan opdat de grote wijzigingsprocedure uitwerking kon verkrijgen. 22 A De vereffening van het vorig stelsel 19. De eerste vereiste op basis waarvan de grote wijzigingsprocedure werd opgelegd, betrof de vereffening van het vorig stelsel. Dit criterium gaf na de inwerkingtreding van de wet, aanleiding tot heel wat interpretatieproblemen. Zo rees de vraag wanneer er daadwerkelijk sprake was van een vereffening van het vorig stelsel. 20. Zo werd binnen de doctrine gesteld dat voor wat betreft het wettelijk stelsel, er sprake is van een ontbinding van het stelsel wanneer de echtgenoten de overgang maken naar een ander stelsel. 23 Door deze ontbinding van het stelsel wordt eveneens het stelsel vereffend. 24 Op basis van deze redenering was het zo dat wanneer echtgenoten zonder huwelijkscontract waren gehuwd en de overgang wilden maken naar het stelsel van scheiding van goederen, dat deze wijziging was onderworpen aan de grote wijzigingsprocedure. 21. Nochtans werd er niet door iedereen binnen de doctrine aanvaard dat om het even welke wijziging van het stelsel aanleiding gaf tot de ontbinding van het stelsel, de vereffening van het vorig stelsel, en de toepasbaarheid van de grote wijzigingsprocedure tot gevolg had. Volgens bepaalde auteurs was er immers pas sprake van een ontbinding van het stelsel, wanneer er sprake was van een dermate grote wijziging zodat er niets essentieels meer overblijft van het vorige stelsel. Zo werd gesteld dat wijzigingen die enkel tot doel hadden de omvang van het gemeenschappelijk vermogen te wijzigen, geen aanleiding gaven tot de ontbinding en de vereffening van het vorig stelsel. Op basis 21 N. TORFS, De tegenwerpelijkheid van de kleine wijziging van het huwelijksvermogensstelsel, Not. Fisc. M. 1997, M. COENE, Aktuele problemen inzake conventionele wijziging van huwelijksvermogensstelsels, TPR 1985, afl. 1-2, Artikel 1427, 4 Burgerlijk Wetboek. 24 Artikel 1430 Burgerlijk Wetboek. 9

16 van deze stelling moesten echtgenoten die de kleinere wettelijke gemeenschap inruilden voor een ruimere algehele gemeenschap, niet de grote wijzigingsprocedure respecteren Nog andere auteurs 26 waren daarentegen van mening dat deze soort wijzigingen toch aanleiding gaven tot de grote wijzigingsprocedure, en dit omwille van het feit dat dergelijke wijzigingen aanleiding gaven tot het verplicht regelen van de rechten door de echtgenoten. Hierdoor werd het woord vereffening geïnterpreteerd in de zin van de regeling van de rechten die een onmiddellijke ontbinden vragen. 23. Hierboven werd reeds gesteld dat de overgang van het wettelijk stelsel naar het stelsel van scheiding van goederen, de grote wijzigingsprocedure tot gevolg had. In dit kader werd er door bepaalde auteurs 27 gesteld dat dit eveneens het geval was voor de overgang van het stelsel van scheiding van goederen naar het wettelijk stelsel. De kritiek hierop bestond er dan weer uit dat door de ontbinding van het stelsel van scheiding van goederen er ook sprake was van een vereffening van dit stelsel. Gezien de goederen en de schulden immers het eigen statuut behielden en het gemeenschappelijk vermogen van nul werd gestart. Opdat er in dit geval dus ook geen sprake kon zijn van een dadelijke verandering in de samenstelling van de vermogens, was er ook bepaalde doctrine die van mening was dat dergelijke wijziging kon geschieden door gebruik te maken van de kleine wijzigingsprocedure Wat betreft de overgang van het stelsel van scheiding van goederen naar het stelsel van algehele gemeenschap, moest gezien de inbreng van eigen goederen in het gemeenschappelijk vermogen de grote wijzigingsprocedure worden gehanteerd. 25. De conclusie hierbij is dat reeds sinds de invoering van de wijziginggaarheid van het huwelijksvermogensstelsel tijdens het huwelijk in 1976, er discussie in de rechtsleer aanwezig was omtrent de draagwijdte van het criterium van de vereffening van het vorig stelsel. 25 M. COENE, Aktuele problemen inzake conventionele wijziging van huwelijksvermogensstelsels, TPR 1985, H. CASMAN en M. VAN LOOK, Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Kluwer, losbl. II/5, G. BAETEMAN, C. ENGELS, en J. GERLO, Overzicht rechtspraak ( ). Huwelijksvermogensrecht, TPR 1982, M. COENE, Aktuele problemen inzake conventionele wijziging van huwelijksvermogensstelsels, TPR 1985,

17 B De dadelijke verandering in de samenstelling van de vermogens 26. Naast de toepassingsgevallen waarbij de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel aanleiding gaf tot de vereffening van het vorig stelsel, was de grote wijzigingsprocedure ook van toepassing wanneer de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel, een dadelijke verandering in de samenstelling van de vermogens tot gevolg had. Dit hield in dat het statuut van de goederen een wijziging onderging. Goederen die voorheen eigen waren, werden omwille van de wijziging gemeenschappelijk, en omgekeerd. De beoordeling van dit criterium geschiedde in abstracto en niet in concreto. De grote wijzigingsprocedure en de bijhorende opmaak van een boedelbeschrijving en een regelingsakte was dus vereist wanneer de wijziging in principe een wijziging in de samenstelling van de vermogens tot gevolg had. Het gevolg hiervan was dat het zonder belang was dat er in feite geen eigen goederen waren, zodat er in de praktijk geen eigendomsoverdracht was. Een dadelijke verandering in de samenstelling van de vermogens was mogelijk normalerwijze, dus de grote wijzigingsprocedure diende hierdoor te worden gerespecteerd. 27. Ook dient er te worden opgemerkt dat de grote wijzigingsprocedure moest worden gevolgd, wanneer de verandering in de samenstelling van de vermogens erin bestond dat slechts één goed werd ingebracht in het gemeenschappelijk vermogen. Dit was in de praktijk bijvoorbeeld vaak het geval wanneer één van de echtgenoten een onroerend goed bezat van voor het huwelijk of dit onroerend goed tijdens het huwelijk geschonken kreeg. En dat de echtgenoten aan dit eigen goed de bestemming van gezinswoning wensten toe te bedelen. Doordat zij aan dit goed een gemeenschappelijk statuut wouden toekennen in plaats van een eigen statuut, was er sprake van een dadelijke verandering in de samenstelling van de vermogens, en moest dan ook de duurdere en omslachtige grote wijzigingsprocedure worden gehanteerd Desalniettemin kon deze regel in de praktijk op niet veel begrip rekenen. Waardoor er door het notariaat werd getracht om de regeling te omzeilen. De oplossing hierbij bestond eruit dat de echtgenoot die het desbetreffende goed hoopte te verkrijgen in de toekomst door middel van erfenis, legaat of schenking, dit goed reeds inbracht door middel van een kleine wijzigingsprocedure. 29 M. COENE, Aktuele problemen inzake conventionele wijziging van huwelijksvermogensstelsels, TPR 1985,

18 Wanneer dit goed nadien dan effectief was verkregen werd het goed door deze voorheen aangebrachte wijziging gemeenschappelijk De kleine wijzigingsprocedure 29. Is er daarentegen geen sprake van een wijziging die een invloed heeft op de samenstelling van de vermogens of de vereffening van het stelsel tot gevolg heeft, dan volstaat het om de kleine wijzigingsprocedure te volgen. Dit is het geval wanneer de echtgenoten het gekozen stelsel willen behouden maar dit stelsel enkel wensen aan te vullen met bedingen, zoals bevoordelingsbedingen ten gunste van de langstlevende echtgenoot 31 In dit kader is het toegestaan om de minder complexe, zware wijzigingsprocedure te volgen De reden waarom voor een kleine wijziging, een beduidend minder zware procedure en formaliteiten zijn voorgeschreven, is het feit dat de wetgever er vanuit ging dat bij een kleine wijziging de rechten van derden niet echt in het gedrang waren. Dit is enigszins als onlogisch te bestempelen daar derden ook bij een kleine wijziging het recht hebben om in de procedure tussen te komen. Wanneer men er van uit gaat dat de rechten van derden niet in het gedrang zijn, dan zou deze mogelijkheid om tussen te komen immers overbodig zijn Dit gebrek aan logica werd in dan ook in de rechtsleer aangekaart. Zo verduidelijkten verschillende auteurs situaties waarbij de kleine wijzigingsprocedure van toepassing is, en de rechten van derden door deze wijziging weldegelijk negatief worden beïnvloed Als concreet voorbeeld, schetste CASMAN de situatie waarbij de echtgenoten hun huwelijksvermogensstelsel wijzigen om een verblijvingsbeding in te lassen. Aangezien hier geen sprake is van een onmiddellijke wijziging in de samenstelling van de vermogens of de vereffening van het vorig stelsel tot gevolg heeft, is hier sprake van een kleine wijziging. Wanneer we hier de rechtvaardigingsregel van de wetgever zouden volgen, zou er in dit geval geen sprake zijn van een 30 M. COENE, Aktuele problemen inzake conventionele wijziging van huwelijksvermogensstelsels, TPR 1985, Het vooruitnamebeding en beding van ongelijke verdeling. 32 V. GOBERT en J. BUYSSE, Successieplanning via huwelijkscontracten, in Vlaamse conferentie der balie van Gent (ed.), Knelpunten vereffening- verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, N. TORFS, De tegenwerpelijkheid van de kleine wijziging van het huwelijksvermogensstelsel, Not. Fisc. M. 1997, N. TORFS, De tegenwerpelijkheid van de kleine wijziging van het huwelijksvermogensstelsel, Not. Fisc. M. 1997,

19 (potentiële) schending van de belangen van derden. Dit is echter niet het geval, deze wijziging kan weldegelijk de belangen van derden schaden. Door het toevoegen van een verblijvingsbeding, wordt het onderpand van de schuldeisers van eerststervende immers beperkt. Het gemeenschappelijk vermogen komt bij overlijden van de ene echtgenoot volledig toe aan de andere echtgenoot, zodat de schuldeisers van de overleden echtgenoot hier geen aanspraak meer op kunnen maken Hoewel de hierboven geschetste situatie in de rechtsleer vaak werd aangehaald om aan te tonen dat ook kleine wijzigingen van het huwelijksvermogensstelsel een belangrijke impact konden hebben op de belangen van derden, in wezen de schuldeisers, moest volgens TORFS het belang van deze situatieschets als contra- argument wel enigszins gerelativeerd worden. Zo benadrukte de auteur dat het hierbij persoonlijke schuldeisers van één van de echtgenoten betreft, en dat deze, gezien het gemeenschapsstelsel, eerder beperkt in aantal zullen zijn. Anderzijds is het ook zo dat er enkel sprake was van een eventuele impact op de verwachtingen van de schuldeisers en niet expliciet van een schending van hun rechten. Bijkomend is deze eventuele impact daarenboven nog eens beperkt tot de situatie waarbij de schuldeisers echtgenoot- schuldenaar eerst komt te overlijden, wat geen vanzelfsprekendheid uitmaakt maar eerder een onzekerheid Desondanks kunnen we toch samenvattend stellen dat er alhoewel er niet echt sprake is van een potentiële schending van de belangen van derden bij het doorvoeren van een kleine wijziging door de echtgenoten, er toch een zekere impact is op de belangen van derden. Het toekomstig onderpand van deze derden wordt door deze wijziging immers gewijzigd. Hierbij moet concreet worden gedacht aan de inbreng van toekomstige goederen en het overschakelen van een beperkter naar een in de toekomst ruimer gemeenschappelijk vermogen N. TORFS, De tegenwerpelijkheid van de kleine wijziging van het huwelijksvermogensstelsel, Not. Fisc. M. 1997, N. TORFS, De tegenwerpelijkheid van de kleine wijziging van het huwelijksvermogensstelsel, Not. Fisc. M. 1997, M. COENE, Actuele problemen inzake conventionele wijziging van huwelijksvermogensstelsels, TPR 1985,

20 1.3. Het verloop van de procedure De vereiste notariële akten: hetzij de boedelbeschrijving, de regelingsakte en de wijzigingsakte hetzij de wijzigingsakte alleen 35. De gewone gemeenrechtelijke wijzigingsprocedure gaf aanleiding tot de opmaak van vier notariële akten. Gezien deze akten in de notariële vorm diende te worden opgesteld en dus de tussenkomst van een notaris vereist was, was het in de praktijk raadzaam om één en dezelfde notaris te belasten met de opmaak van alle vier deze akten. Hoewel dit raadzaam was gelet op het lange en soms complexe verloop, was dit echter geenszins verplicht. Men kon er dus ook voor opteren om verschillende notarissen in te schakelen voor het verlijden van deze notariële akten. Bijkomend behoorde het tot de mogelijkheden van de echtgenoten om gedurende de procedure vooralsnog van notaris te veranderen. 38 Deze vier notariële akten worden kort in chronologische volgorde, in volgende paragrafen besproken. 36. Vooreerst moest er dus worden voorzien in een voorafgaande, volledige, nauwkeurige en getrouwe boedelbeschrijving van alle roerende en onroerende goederen en van de schulden. Deze boedelbeschrijving moest in alle gevallen worden opgesteld in de notariële vorm. En werd op basis van artikel 1182 Gerechtelijk Wetboek 39, ter plaatse opgesteld door een territoriaal bevoegde notaris. Op het einde van de boedelbeschrijving dienden de echtgenoten ook de eed af te leggen 40, waarbij de notaris moest weigeren zijn ambt te verlenen wanneer hij van mening was dat deze eed vals was Daarnaast moest er ook worden voorzien in de opmaak van een regelingsakte. Dergelijke notariële akte 42 omvatte de regeling der wederzijdse rechten van de echtgenoten. Deze akte werd opgesteld wanneer de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel de vereffening van het vorig stelsel tot gevolg had. Deze akte vermeldde de desbetreffende wijziging en de regeling van alle rechten die ten gevolge van de wijziging verdwenen of gewijzigd werden. Eveneens hadden de 38 C. DE BUSSCHERE, De wijziging van het huwelijksvermogensstelsel tijdens het huwelijk- enkele aspecten uit de praktijk, RW , Hierna: Ger.W. 40 Artikel 1183, 11 Gerechtelijk Wetboek. 41 C. DE BUSSCHERE, De wijziging van het huwelijksvermogensstelsel tijdens het huwelijk- enkele aspecten uit de praktijk, RW , Oud artikel 1394 BW. 14

21 echtgenoten hierbij de mogelijkheid om hieromtrent een vergelijk te treffen. 43 Waarbij zij konden afwijken van hetzij de wettelijke regels inzake de verdeling van de gemeenschap, hetzij van de reeds voorheen opgestelde conventionele bepalingen hieromtrent. 44 In het geval daarentegen dat de wijziging niet de vereffening van het vorig stelsel tot gevolg had, was er ook niet echt iets te regelen waardoor dit dan ook eenvoudig weg werd vermeld in de akte De derde vereiste notariële akte betrof de akte betreffende de wijziging van het stelsel, kortom de wijzigingsakte. Deze wijzigingsakte diende alsook verplicht te worden opgesteld in de notariële vorm. 46 De instrumenterende notaris hield hierbij, naast het toezien op de wettelijke formaliteiten, ook de minuut van de wijzigingsakte onder zich. Onder de gelding van artikel 9 ventôsewet was het verplicht dat de akte werd verleden voor twee notarissen, of door één notaris met bijstand van twee getuigen. Bovendien moest de wijzigingsakte gezien haar plechtig karakter, ook voldoen aan de plechtigheidsvoorschriften vervat in de ventôsewet. Deze voorschriften dienden te zijn vervuld op straffe van nietigheid van de wijzigingsakte. Tot slot dient te worden opgemerkt, dat het feit dat een wijzigingsakte gehomologeerd was, geenszins de vormelijke nietigheden van de wijzigingsakte wegens strijdigheid met de plechtigheidsvoorschriften, dekte. Het bleef aldus nog steeds mogelijk om na de homologatie, vooralsnog de nietigheid van de wijzigingsakte te vorderen De vierde notariële akte die in het kader van de grote wijzigingsprocedure diende te worden opgesteld, was de slotakte. De slotakte, betrof een notariële akte met betrekking tot de vaststelling van de effectieve vereffening van het vorig stelsel of overdracht van de goederen van het ene vermogen naar het andere. Deze akte diende te worden opgesteld binnen één jaar na de bekendmaking van het uittreksel van de homologatiebeslissing in het Belgisch Staatsblad. Waarbij de wetgever ook de mogelijkheid had voorzien voor de homologatierechtbank om deze eenjarige te verlengen. 48 Wanneer deze formaliteit niet werd vervuld, dewelke overigens werd ingevoerd ter preventie van collusie tussen de echtgenoten ten aanzien van derden, dan was de doorgevoerde 43 Oud artikel 1394, tweede lid BW. 44 W.PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Universitaire Pers, Leuven, 2002, W.PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Universitaire Pers, Leuven, 2002, Oud artikel 1394, tweede lid BW vgl. Artikel 1287 Ger.W. met betrekking tot de echtscheiding door onderlinge toestemming. 47 C. DE BUSSCHERE, De wijziging van het huwelijksvermogensstelsel tijdens het huwelijk- enkele aspecten uit de praktijk, RW , Oud artikel 1395, 4 BW. 15

22 wijziging zonder gevolg. Het stelsel dat voorafgaand aan de wijziging van toepassing was, werd hierdoor blijvend van toepassing In het geval dat het volstond om de kleine wijzigingsprocedure te hanteren, was de opmaak van het aantal notariële akten beperkt tot één akte, met name de wijzigingsakte. Die voor het overige aan dezelfde voorwaarden moest voldoen als een wijzigingsakte die werd opgesteld in het kader van de gemeenrechtelijke, grote wijzigingsprocedure Het verzoekschrift tot homologatie 41. Alle wijzigingen aan het huwelijksvermogensstelsel dienden ter controle worden voorgelegd aan de homologatierechter. Het verzoek tot homologatie diende hierbij te worden ingesteld door middel van de neerlegging van door beide echtgenoten ondertekend, eenzijdig verzoekschrift Doordat de wetgever voorschreef dat het verzoekschrift door beide echtgenoten diende te worden ondertekend, rees er in de praktijk de vraag wat er diende te gebeuren wanneer één van de echtgenoten zich in de materiële onmogelijkheid bevond om het verzoekschrift te ondertekenen. Bijvoorbeeld doordat hij/zij verlamd was. De wetgever bood hieromtrent, in tegenstelling tot wat betreft de ondertekening van de wijzigingsakte 51, geen oplossing. Een oplossing die in de rechtsleer 52 hieromtrent naar voren werd geschoven, bestond eruit dat de advocaat van de echtgenoot die in de onmogelijkheid verkeert, het verzoekschrift ondertekent. En dit op basis van artikel 1026, 5 Ger.W. 43. Naast de ondertekening door beide echtgenoten, diende het eenzijdig verzoekschrift alsook te voldoen aan de voorschriften vervat in artikel 1026 e.v. Ger.W. Zo moesten volgende vermeldingen op straffe van nietigheid zijn opgenomen; met name de datum, de identiteit van de verzoekers, het onderwerp, een korte uiteenzetting van de gronden van de vordering, de aanwijzing van de rechter en de handtekening van de verzoekers. Eveneens moest ter identificatie van de verzoekers, met name de echtgenoten, respectievelijk de naam, de voornaam, het beroep en de woonplaats worden vermeld J. GERLO, Huwelijksvermogensrecht, Brugge, die Keure, 1996, Oud artikel 1395, 1, eerste lid BW. 51 Oud artikel 9, tweede lid en 14, tweede lid ventôsewet. 52 C. DE BUSSCHERE, De wijziging van het huwelijksvermogensstelsel tijdens het huwelijk- enkele aspecten uit de praktijk, RW , H. CASMAN, Notarieel familierecht, Gent, Mys en Breesch, 1991,

23 44. Het verzoekschrift werd in tweevoud en met de nodige stukken (een afschrift van de huwelijksakte, een afschrift van het vorige huwelijkscontract, een afschrift van de akte van wijziging, een bewijs van inschrijving in het bevolkingsregister met de vermelding van de nationaliteit van iedere echtgenoot) voorgelegd aan de rechtbank van eerste aanleg van de laatste echtelijke verblijfplaats De persoonlijke verschijning 45. In het kader van de homologatieprocedure was het ook vereist dat de echtgenoten samen en in persoon verschenen voor de raadkamer. De persoonlijke verschijning was aldus verplicht. Het was eerder uitzonderlijk dat de verschijning bij volmachthouder werd toegestaan door de rechtbank. Wat daarentegen wel mogelijk was, zoals bepaald in artikel 1254, 2 Ger.W., was dat de rechter zich verplaatste naar de echtelijke woning omwille van de slechte gezondheidstoestand van één van de echtgenoten Een problematiek die bestond in het kader van de verplichte persoonlijke verschijning, was het overlijden van één van de echtgenoten tijdens de procedure. Met name wanneer één van de echtgenoten overleed na de ondertekening van de wijzigingsakte en het verzoekschrift, maar voor de persoonlijke verschijning. De wijziging was immers in dit stadium van de procedure nog niet gehomologeerd en dus in principe zonder voorwerp. Omwille van billijkheidsoverwegingen werd echter door heel wat rechtbanken 56 vooralsnog de homologatie toegestaan. De rechters baseerden zich hierbij op het feit dat het voor wat betreft de homologatie, volstond dat zij zich hadden kunnen vergewissen van het feit dat de partijen niet van hun eerder uitgedrukte wil hadden afgeweken. Wanneer dit het geval was, was de toestemming van beide echtgenoten dus aanwezig, waardoor de homologatie kon worden toegestaan Het Hof van Cassatie 58 oordeelde daarentegen dat een homologatie niet kon worden toegestaan na het overlijden van één van de echtgenoten, en dit omwille van het feit dat door het overlijden het 54 Artikel 628, 2 Ger.W. 55 H. CASMAN, Notarieel familierecht, Gent, Mys en Breesch, Gent, 1991, Bergen 16 april 1986, Rev. trim. dr. fam. 1987, 220; Rb. Brussel 1 april 1987, TBBR 1988, 133; Rb. Antwerpen 19 januari 1989, RW , H. CASMAN, Notarieel familierecht, Gent, Mys en Breesch, Gent, 1991, ; W.PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Universitaire Pers Leuven, 2002, Cass. 2 mei 1979, Rev. trim. dr. fam. 1979, 381 met concl. Proc.- Gen. DUMON. 17