JOR 2002/4 Hoge Raad, Bestuurdersaansprakelijkheid, Bij vordering e...

Transcriptie

1 1 van :00 JOR 2002/4 Hoge Raad, Bestuurdersaansprakelijkheid, Bij vordering e... Wetsbepaling(en): HRW artikel 2, HRW artikel 2, HRW artikel 10, HRW artikel 10 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:HR:2001:AD4508, JOL 2001, 685, NJ 2002, 95, RvdW 2001, 189, JWB 2001/327, JOR 2002/4 Aflevering 2002 afl. 1 Rubriek Ondernemingsrecht College Hoge Raad 's-gravenhage Datum 23 november 2001 Rolnummer C00/002HR Mr. Neleman Mr. Fleers Rechter(s) Mr. Aaftink Mr. Pos Mr. Kop 1. Mefigro Gendt BV te Gendt, 2. M.W.J.M. Wouters van den Oudenweijer te Düsseldorf, Bondsrepubliek Duitsland, eisers tot cassatie, advocaat: mr. P. van Schilfgaarde, Partijen tegen mr. J. Wind te Middelburg, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Vlimeta BV, verweerder in cassatie, niet verschenen. Noot Mr. J.M. Blanco Fernández Conclusie plv. P-G Mok Bestuurdersaansprakelijkheid, Bij vordering ex art. 2:248 BW kan curator iemand die in het Handelsregister als bestuurder is vermeld niet reeds daarom als bestuurder aanmerken, Curator behoort in dat geval niet tot de door art. 31 (oud) Hrw beschermde derden, nu zijn Trefwoorden vordering berust op de wet, Feitelijk bestuurder ex art. 2:248 lid 7 BW, Publicatieplicht en boekhoudplicht gelden ook voor feitelijk bestuurder, Ontzenuwing van wettelijk vermoeden ex art. 2:248 lid 2 BW, Beroep in cassatie van Hof s-gravenhage 28 september 1999, «JOR» 1999/252 BW Boek 2-10 ; 248 lid 2 ; 248 lid 7 ; 394 Regelgeving Hrw - 31 (oud) JOR 2002/4 Hoge Raad 's-gravenhage, , C00/002HR Bestuurdersaansprakelijkheid, Bij vordering ex art. 2:248 BW kan curator iemand die in het Handelsregister als bestuurder is vermeld niet reeds daarom als bestuurder aanmerken, Curator behoort in dat geval niet tot de door art. 31 (oud) Hrw beschermde derden, nu zijn vordering berust op de wet, Feitelijk bestuurder ex art. 2:248 lid 7 BW, Publicatieplicht en boekhoudplicht gelden ook voor feitelijk bestuurder, Ontzenuwing van wettelijk vermoeden ex art. 2:248 lid 2 BW, Beroep in cassatie van Hof s-gravenhage 28 september 1999, «JOR» 1999/252»Samenvatting

2 2 van :00 Het hof heeft kennelijk toepassing gegeven aan art. 31 (oud) Hrw. De curator behoort evenwel in een geval als het onderhavige, waarin hij een persoon als bestuurder ex art. 2:248 BW aanspreekt tot betaling van het bedrag van de schulden van de vennootschap, niet tot de door art. 31 (oud) Hrw beschermde derden. Zijn vordering berust immers op de wet en vloeit niet voort uit een rechtsbetrekking waarop dit artikel ziet, te weten een rechtsbetrekking op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het Handelsregister van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden, in het algemeen van invloed kan zijn (vgl. HR 28 juni 1996, NJ 1997, 58). s Hofs oordeel dat op de feitelijk bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW ook de verplichtingen voortvloeiend uit art. 2:10 en 2:394 BW rusten, is juist. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 mei 1988 (NJ 1989, 676, r.o. 3.4) geoordeeld dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn in art. 2:248 lid 2 BW genoemde verplichtingen 1. zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, en 2. behoudens tegenbewijs door de aangesproken bestuurder voor aannemelijk moet worden gehouden dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De aangesproken bestuurder zal in zo n geval derhalve aannemelijk moeten maken dat andere feiten (of omstandigheden) dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Dit een en ander is door rechtbank en hof niet miskend, waarbij aantekening verdient dat beide de term bewijzen in dit geval hebben gebruikt in de zin van aannemelijk maken. beslissing/besluit»uitspraak Cassatiemiddel Schending van het recht en verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, omdat het hof heeft overwogen en beslist als vermeld in het arrest waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende ook in onderling verband in aanmerking te nemen redenen: Onderdeel 1 In r.o. 3 overweegt het hof: De grieven I en II lenen zich voor gezamenlijke behandeling, nu in de beide grieven wordt geklaagd, dat de rechtbank het verweer van Wouters dat hij geen bestuurder van Vlimeta is en derhalve niet als zodanig aansprakelijk kan worden gesteld heeft verworpen. De grieven falen. Ook in hoger beroep staat als niet bestreden vast dat Wouters als bestuurder van Vlimeta ingeschreven staat in het handelregister en dat de opgave aan de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Middelburg waarop de inschrijving is gebaseerd door hemzelf is ondertekend. Reeds daarom behoeft hetgeen Wouters nog heeft aangevoerd als niet terzake dienende geen bespreking. HR 28 juni 1996, NJ 1997, 58 (Bodam Jachtservice) bevat in r.o. 3.3 de volgende overweging: Onderdeel 2 bestrijdt dit onderdeel met de klacht dat het Hof aldus art. 31 lid 3 onjuist heeft uitgelegd, nu deze bepaling tot degenen die de onjuistheid of onvolledigheid van een inschrijving niet aan derden die daarvan onkundig waren, kunnen tegenwerpen, mede rekent degene die enig feit heeft opgegeven en Br, zelf voor zijn inschrijving als directeur van Bodam zorg heeft gedragen. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld, omdat het eraan voorbij ziet dat, wat er zij van de vraag wie de onjuistheid of onvolledigheid van een inschrijving aan een onkundige derde kan tegenwerpen, de curator in een geval als het onderhavige niet behoort tot de door art. 31 Hrw beschermde derden. Zijn vordering berust immers op de wet en vloeit niet voort uit een rechtsbetrekking waarop dit artikel ziet, te weten een rechtsbetrekking op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het handelsregister van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden, in het algemeen van invloed kan zijn(vgl. HR 18 juni 1952, NJ 1953, 530). De geciteerde rechtsoverweging van het hof is mitsdien in strijd met het recht. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat in casu de zaak anders moet worden beoordeeld is dat oordeel, gelet op het aangehaalde arrest van de Hoge Raad, eveneens in strijd met het recht en in elk geval onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere motivering is immers onduidelijk waarom de enkele omstandigheid dat de inschrijving door de betrokkene is ondertekend een andere beoordeling rechtvaardigt.

3 3 van :00 Onderdeel 2 In r.o. 5, slot overweegt het hof: Het hof is met de curator van oordeel dat gelet op de omvang van de vergoeding die door Mefigro was bedongen in het kader van de managementovereenkomst en gelet op de aard van de aan Mefigro opgedragen werkzaamheden het er in rechte voor moet worden gehouden dat Mefigro moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 2: 248 Lid 7 BW. Als feitelijk bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW heeft alleen te gelden degene die optreedt als ware hij bestuurder. Wil daarvan sprake zijn, dan moet er enerzijds directe bemoeienis zijn met het bestuur, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur (MvA 16631, p. 23/24). Vereist is in elk geval dat de betrokkene de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefent (MvT 16631, p. 6, MvA 16631, p. 23/24). De overwegingen van het hof kunnen, mede gelet op hetgeen partijen te dezer zake over en weer hebben aangevoerd, niet de conclusie dragen dat voor wat betreft Mefrigro aan deze critena is voldaan. Het hof heeft derhalve ofwel een onjuiste maatstaf aangelegd, ofwel zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 3 Ingevolge artikel 2:248 lid 6 BW kan de vordering tot vergoeding van het tekort slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement, in casu dus in de periode 28 september september Het hof heeft in r.o. 5 geoordeeld dat Mefrigo moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van 2:248 lid 7 BW maar niet vastgesteld dat Mefigro als zodanig heeft gefunctioneerd in de bedoelde periode. Mede gelet op het te dier zake door partijen over en weer gestelde, heeft het hof derhalve onvoldoende gemotiveerd waarom Mefigro, ook al zou het oordeel in r.o. 5 juist zijn, aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Vlimeta, zoals uit het dictum volgt, heeft althans het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt. Onderdeel 4 In r.o. 6 overweegt het hof: Voorzover Wouters in de grief heeft geklaagd dat de rechtbank heeft geoordeeld dat gegeven het feit dat door Wouters en door Mefigro niet is voldaan aan de artikelen 2:10 en 2:394 BW en daarmee tevens ingevolge artikel 2: 248 lid 2 BW vaststaat dat zij hun taak als bestuurder van Vlimeta ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld wordt die klacht verworpen. De klacht miskent dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW het zijn taak ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld en dat onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Slaagt onderdeel 1 van dit middel dan kan Wouters vooralsnog niet worden aangemerkt als bestuurder van Vlimeta. Op de feitelijke bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW rusten niet de verplichtingen uit artikel 2:10 of 2:394 BW. Slaagt derhalve onderdeel 1 van dit middel dan verliest het feit dat door Wouters en door Mefigro niet is voldaan aan de artikelen 2:10 en 2:394 BW zijn relevantie voor de vraag of er sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling door Wouters of Mefigro, zulks los van de vraag of Mefigro als beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 kan worden aangemerkt. Door in r.o 6 te oordelen als hierboven weergegeven is derhalve het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, heeft althans het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt. Onderdeel 5 Uitgaande van de gedachte dat in casu artikel 2:248 lid 2, eerste zin toepassing kan vinden, heeft de rechtbank Wouters en Mefigro toegelaten tot het bewijs dat het faillissement van Vlimeta niet in belangrijke mate is veroorzaakt door hun onbehoorlijke taakvervulling ook voor het overige, dus afgezien van het niet-nakomen van de verplichtingen uit artikel 2:10 en 2:394 BW, waarbij dus de overige onbehoorlijke taakvervulling niet nader is gespecificeerd. Blijkens het gestelde in r.o 8 en 9 heeft het hof zich met deze bewijsopdracht (en met het oordeel van de rechtbank dat het gevraagde bewijs niet is geleverd) verenigd. Anders dan de rechtbank en het hof hebben aangenomen brengt echter artikel 2:248 lid 2 BW niet mee dat in het daar bedoelde geval een zodanig diabolisch tegenbewijs moet worden geleverd. De bepaling brengt slechts mee dat het in die bepaling uitgedrukte vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement wordt ontzenuwd. Het hof heeft dus in het voetspoor van de rechtbank een verkeerde maatstaf aangelegd. Omdat het hof de juiste maatstaf niet heeft aangelegd is het niet toegekomen aan een daarop gebaseerd oordeel. In zoverre is dan ook het arrest van het hof onvoldoende gemotiveerd.

4 4 van :00 te horen eisen en concluderen dat het de Hoge Raad behage het arrest a quo te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist oordeelt, kosten rechtens. Conclusie plv. Procureur-Generaal (mr. Mok) 1. Feiten 1.1. Bij vonnis van 28 september 1994 heeft de rechtbank te Middelburg de besloten vennootschap Vlimeta BV (Vlimeta) failliet verklaard, met benoeming van de niet verschenen verweerder in cassatie tot curator. Vlimeta hield zich bezig met de handel in schroot Eiser van cassatie sub 2 (Wouters) staat, althans stond, in het handelsregister ingeschreven als bestuurder van Vlimeta; hij heeft de Opgaaf betreffende een nieuwe bestuurder, commissaris of vereffenaar van zijn handtekening voorzien. [noot:1] Deze opgaaf vermeldt dat Wouters op 8 februari 1990 als directeur in functie is getreden. Per diezelfde datum is W.R.A.J. Akkermans als directeur aangetreden. Deze is per 1 september 1991 als bestuurder uitgeschreven Eiseres van cassatie sub 1 (Mefigro) is sinds 4 oktober 1989 enig aandeelhoudster van Vlimeta. Tussen Vlimeta en Mefigro bestond daarnaast een managementovereenkomst waarin o.m. is bepaald dat Mefigro alle administratieve, organisatorische en machineonderhoudswerkzaamheden van Vlimeta op zich neemt. [noot:2] Daarvoor zou Mefigro een managementvergoeding ontvangen van 25% van de bruto-omzet van Vlimeta per jaar. Mefigro heeft in 1991 een aan Vlimeta in rekening gebrachte managementvergoeding als bate in haar fiscale resultatenrekening opgenomen en Vlimeta heeft het aan Mefigro betaalde bedrag in haar jaarrekening opgenomen Noch Mefigro noch Wouters heeft de curator in het bezit gesteld van enige administratie van Vlimeta. De laatst opgemaakte en gepubliceerde jaarrekening van Vlimeta betrof het jaar Verloop procedure De curator heeft Wouters en Mefigro gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg. Hij heeft gesteld dat Wouters, gezien de inschrijving in het handelsregister, enig bestuurder van Vlimeta was. Mefigro was z.i. beleidsbepaler in de zin van art. 2:248, lid 7, BW Wouters en Mefigro hebben volgens de curator niet voldaan aan de verplichtingen voortvloeiende uit de art. 2:10 BW (boekhoudverplichting) en 2:394 BW (publicatie van de jaarrekening), zodat zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dientengevolge zouden zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van Vlimeta, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, waarbij de hoogte van het bedrag nog niet kon worden vastgesteld Wouters heeft betwist bestuurder van Vlimeta te zijn (geweest). De inschrijving in het handelsregister zou op een misverstand berusten. Hij zou nimmer formeel zijn benoemd tot bestuurder [noot:3] en nooit enige bezoldiging hebben ontvangen. Subsidiair heeft hij gesteld dat hij voorzover hij bestuurder van Vlimeta zou zijn geweest deze taak naar behoren heeft vervuld Mefigro heeft betwist beleidsbepaler te zijn (geweest) in de zin van art. 2:248, lid 7, BW. De managementovereenkomst zou slechts een fiscale constructie zijn en zou nimmer tot uitvoering zijn gekomen Zowel Wouters als Mefigro hebben betoogd dat de slechte economische omstandigheden de enige oorzaak van het faillissement zijn De rechtbank te Middelburg heeft bij tussenvonnis van 3 juli 1996 de stelling van Wouters dat hij geen bestuurder is van Vlimeta en de stelling van Mefigro dat zij niet kan worden beschouwd als beleidsbepaler in de zin van art. 2:248, lid 7, BW verworpen. In aanmerking nemende dat niet is voldaan aan de verplichtingen uit de art. 2:10 en 2:394 BW heeft de

5 5 van :00 rechtbank Wouters en Mefigro in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag op welke wijze zij het bewijs wilden leveren dat het faillissement van Vlimeta niet in belangrijke mate is veroorzaakt door hun onbehoorlijke taakvervulling Bij tussenvonnis van 23 oktober 1996 heeft de rechtbank Wouters en Mefigro toegelaten te bewijzen dat het faillissement van Vlimeta niet in belangrijke mate is veroorzaakt door hun onbehoorlijke taakvervulling. Zij heeft daartoe een getuigenverhoor bepaald Bij eindvonnis van 2 juli 1997 heeft de rechtbank de vordering van de curator toegewezen, behoudens voorzover de rechter in de schadestaatprocedure dit bedrag bovenmatig voorkomt Wouters en Mefigro hebben bij het gerechtshof in Den Haag hoger beroep ingesteld tegen de twee tussenvonnissen en het eindvonnis van de rechtbank. Het hof heeft bij arrest van 28 september 1999 de vonnissen bekrachtigd Van s hofs arrest zijn Wouters en Mefigro (tijdig) in cassatie gekomen, onder aanvoering van een uit vijf onderdelen bestaand middel. Tegen de curator is verstek verleend. 3. Bespreking van het cassatiemiddel Onderdeel 1 is gericht tegen ro. 3 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen: Ook in hoger beroep staat als niet bestreden vast dat Wouters als bestuurder van Vlimeta ingeschreven staat in het handelsregister en dat de opgave aan de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Middelburg waarop de inschrijving is gebaseerd door hemzelf is ondertekend. Reeds daarom behoeft hetgeen Wouters nog heeft aangevoerd als niet terzake dienende geen bespreking Het middel voert, zich beroepend op de rechtspraak, [noot:4] daartegen aan dat het oordeel van het hof in strijd is met het recht omdat de curator niet behoort tot de door art. 31 (oud) handelsregisterwet (Hrw.) beschermde derden. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat in dit geval de zaak anders moet worden beoordeeld, zou dat oordeel, aldus het middel, eveneens onjuist en in elk geval onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat zonder nadere toelichting onduidelijk zou zijn waarom de enkele omstandigheid dat de inschrijving door Wouters is ondertekend een andere beoordeling rechtvaardigt Op deze zaak is art. 31 Hrw. (oud) van toepassing. De huidige wet, [noot:5] die geen specifieke overgangsbepalingen bevat, is in werking getreden op 1 oktober 1997, [noot:6] toen de onderhavige procedure al aanhangig was, zelfs na het eindvonnis van de rechtbank. Overigens bevat de Hrw een bepaling (art. 18), die inhoudelijk op hetzelfde neerkomt als art. 31 (oud). [noot:7] Art. 31, lid 3 (oud) Hrw. luidde: De eigenaar van de onderneming of de ingeschreven rechtspersoon, alsmede hij die enig feit heeft opgegeven of gehouden is enig feit op te geven, kan aan derden, die daarvan onkundig waren, niet de onjuistheid of onvolledigheid van de inschrijving of van de in artikel 30a bedoelde mededeling tegenwerpen. Met de inschrijving wordt de nederlegging ten kantore van het handelsregister gelijkgesteld Het hof heeft overwogen dat Wouters in het handelsregister als bestuurder is ingeschreven en dat hij de opgaaf heeft ondertekend, waarmee het kennelijk heeft willen aangeven dat Wouters dit feit heeft opgegeven De vraag of Wouters al dan niet gebonden is aan wat hij bij de inschrijving heeft opgegeven is alleen van belang als de curator een beroep op art. 31 (oud) Hrw. zou toekomen. Dat laatste is echter niet het geval. De Hoge Raad heeft in het in noot 4 genoemde arrest geoordeeld dat: (...) de curator in een geval als het onderhavige niet behoort tot de door art. 31 Hrw beschermde derden. Zijn vordering berust immers op de wet en vloeit niet voort uit een rechtsbetrekking waarop dit artikel ziet, te weten een rechtsbetrekking op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het handelsregister van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden, in het algemeen van invloed kan zijn (vgl. HR 18 juni 1952, NJ 1953, 530) De bestrijding door Wouters dat hij bestuurder van de gefailleerde vennootschap was, kon de curator niet met een uitsluitend beroep op het handelsregister weerleggen, zodat het hof deze bestrijding ook niet enkel op die grond kon passeren.

6 6 van :00 Het onderdeel is derhalve terecht voorgesteld Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in ro. 5 dat gelet op de omvang van de vergoeding die door Mefigro was bedongen in het kader van de managementovereenkomst en gelet op de aan Mefigro opgedragen werkzaamheden het er in rechte voor moet worden gehouden dat Mefigro moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Het onderdeel brengt hiertegen in dat, wil er sprake zijn van optreden als feitelijk bestuurder er directe bemoeienis met het bestuur moet zijn en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. Vereist is in elk geval dat de betrokkene de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefent. Daarbij beroept het middel zich op de parlementaire geschiedenis van de derde misbruikwet. [noot:8] De overwegingen van het hof zouden, mede in het licht van de stellingen van partijen, die conclusie niet kunnen dragen In ro. 5 heeft het hof zich beziggehouden met een grief tegen het oordeel van de rechtbank dat de werkzaamheden die Mefigro op grond van de managementovereenkomst voor haar rekening diende te nemen naar hun aard zodanig allesomvattend zijn dat Mefigro daarmee feitelijk Vlimeta bestuurde in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW. Die grief heeft het hof verworpen, daarmee klaarblijkelijk het geciteerde oordeel van de rechtbank onderschrijvend Het argument dat de managementovereenkomst slechts rept van alle administratieve, organisatorische en machineonderhoudswerkzaamheden [noot:9] (hetgeen de rechtbank inderdaad heeft vastgesteld [noot:10]) kan de beslissing van het hof m.i. niet aantasten. Weliswaar stellen eisers dat organisatorische en administratieve werkzaamheden in theorie bestuurstaken kunnen zijn, maar dat waarschijnlijker is dat daarmee wordt gedoeld op werkzaamheden van ondergeschikte aard. Zodoende wordt echter opgekomen tegen een vaststelling van feitelijke aard, hetgeen in cassatie geen baat kan brengen. De omstandigheid dat iets waarschijnlijk is (daargelaten of en waarom dat zo is) maakt een andersluidende opvatting niet onbegrijpelijk. [noot:11] Overigens maakt de door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de managementvergoeding 25% van de bruto-omzet bedroeg, het niet aannemelijk dat daarvoor werkzaamheden van ondergeschikte aard werden verricht Daar komt bij dat Mefigro enig aandeelhoudster van Vlimeta was, [noot:12] dus de hoedanigheid van moedermaatschappij van deze laatste had. Die omstandigheid is van belang. Bij de parlementaire behandeling van het ontwerp van de derde misbruikwet heeft de minister van justitie verklaard: [noot:13] (...) dat een moedermaatschappij, zonder formeel bestuurder van een dochtermaatschappij te zijn, toch als beleidsbepaler in die dochtermaatschappij kan optreden, wanneer zij in feite, uit hoofde van haar machtspositie de leiding van de dochter in handen neemt en rechtstreeks haar wil oplegt aan de formele bestuurders. [noot:14] Dat Mefigro de moedermaatschappij van Vlimeta was versterkt en bevestigt de conclusie waartoe het hof is gekomen. [noot:15] Op het voorgaande stuit het onderdeel af Onderdeel 3 is gericht tegen ro. 5 en houdt in dat het oordeel van het hof dat Mefigro aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement, zoals uit het dictum volgt, aan een motiveringsgebrek lijdt. Op grond van art. 2:248, lid 6, BW kan de vordering tot vergoeding van het tekort slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement, maar het hof heeft niet vastgesteld dat Mefigro in de periode 28 september september 1994 heeft gefunctioneerd als bestuurder in de zin van art. 2:248, lid 7, BW Art. 2:248, lid 6, BW bepaalt (voorzover hier van belang): De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Die bepaling is bij de totstandkoming van de wettelijke regeling als volgt toegelicht: [noot:16] Zou die beperking in de tijd niet worden genoemd, dan zou de werking van het artikel voor bestuurders (en gewezen bestuurders) al te bezwaarlijk kunnen worden Deze kwestie is in feitelijke instantie geen onderwerp van discussie geweest. Dat is het gevolg van de wijze waarop eisers het proces hebben gevoerd.

7 7 van :00 De nadruk is gelegd [noot:17] op het niet tot uitvoering komen van de managementovereenkomst en op de stelling dat, ook al zou daaraan wel uitvoering zijn gegeven, zulks niet meebracht dat Mefigro als beleidsbepaler kan worden aangemerkt. Daarin paste niet om in te gaan op het hier bedoelde vereiste van art. 2:248, lid De beperking in de tijd brengt echter mede dat, wil men Mefigro met recht verwijten dat zij zich op enig moment tijdens de drie jaren, voorafgaande aan het faillissement, aan wanbeleid heeft schuldig gemaakt, vast moet staan dat zij tijdens die periode het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald Het hof heeft overwogen dat vaststaat dat uitvoering is gegeven aan de tussen Mefigro en Vlimeta gesloten managementovereenkomst, waarbij men uit de niet of onvoldoende betwiste feiten zou kunnen afleiden dat zulks (mede) het geval is geweest in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement. Ik zou echter menen dat het hof expliciet had moeten aangeven dat aan het hier bedoelde wettelijke vereiste feitelijk was voldaan Nu het hof aan dit punt niet met zoveel woorden aandacht heeft gegeven, levert dit een lacune in de motivering op. Ook dit onderdeel slaagt derhalve Onderdeel 4 bestrijdt ro. 6. Het is voorwaardelijk voorgesteld, nl. alleen voor het geval waarin onderdeel 1 slaagt. Naar mijn mening is die voorwaarde vervuld, zodat het onderdeel behandeling behoeft Het slagen van onderdeel 1 brengt mede dat Wouters voorshands niet als bestuurder mag worden aangemerkt. Het onderdeel betoogt dat op de feitelijke bestuurder in de zin van art. 2:248, lid 7, BW niet de verplichtingen uit de art. 2:10 BW of 2:394 BW rusten en dat het hof heeft miskend dat deze artikelen hun relevantie verliezen als enkel sprake zou zijn geweest van een beleidsbepaler in de zin van art. 2:248, lid 7, BW Volgens art. 248, lid 2, levert het door het bestuur niet voldoen aan de verplichtingen op grond van de artikelen 2:10 of 2:394 het vermoeden van wanbeleid op. Het zevende lid stelt de feitelijke beleidsbepaler voor de toepassing van dit artikel met de bestuurder gelijk Het aannemen dat het niet voldoen aan de verplichtingen van de art. 2:10 en 394 geen wanbeleid van de feitelijke beleidsbepaler kan opleveren, lijkt mij in strijd met de ratio van art. 2:248, lid 7. Aanvaarding van de stelling dat voor beleidsbepalers het vermoeden van art. 2:248, lid 2, BW niet geldt, zou een te gemakkelijke methode zijn om zich aan de werking van dat artikel te onttrekken. [noot:18] Indien een feitelijke beleidsbepaler als zodanig optreedt náást een of meer bestuurders, kan men van die feitelijke beleidsbepalers verlangen dat het mede aan hen is de bestuurders ertoe te brengen hun wettelijke verplichtingen te vervullen. Voor het geval een feitelijke beleidsbepaler het bestuur opzij gezet heeft (of er in het geheel geen bestuur is), zodat er geen bestuur is dat in staat is de bedoelde verplichtingen te vervullen, kan de wetgever niet bedoeld hebben dat de vervulling van deze verplichtingen feitelijk niet meer verlangd kan worden. De bedoeling van deze bepaling [noot:19] is om ook de feitelijke bestuurders onder de regeling te doen vallen. [noot:20] Dat moet dan wel de gehele regeling zijn Aan het voorgaande voeg ik toe dat art. 2:10 inderdaad een verplichting op het bestuur legt, maar dat in het geval van art. 394 sprake is van een verplichting van de rechtspersoon, hetgeen het onderdeel, wat laatstgenoemd artikel betreft, verder ontkracht. Het onderdeel faalt dan ook Onderdeel 5 gaat ervan uit dat de rechtbank Wouters en Mefigro heeft toegelaten tot het bewijs dat het faillissement van Vlimeta niet in belangrijke mate is veroorzaakt door hun onbehoorlijke taakvervulling ook voor het overige en dat het hof zich met deze bewijsopdracht heeft verenigd. Het onderdeel verdedigt dat art. 2:248, lid 2, BW niet meebrengt dat een zodanig diabolisch tegenbewijs moet worden geleverd. Art. 2:248, lid 2, BW zou slechts meebrengen dat het in die bepaling uitgedrukte vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement moet worden ontzenuwd. Nu het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, is het niet toegekomen aan een daarop gebaseerd oordeel, zodat het arrest in zoverre onvoldoende zou zijn gemotiveerd De advocaat van eisers meent dat dit onderdeel voor de rechtspraktijk en de rechtsvorming verreweg het belangrijkst is. [noot:21] Hij meent voorts dat de strekking van art. 2:248, lid 2, is

8 8 van :00 dat de vermoede feiten in rechte voor waar worden gehouden tenzij de wederpartij door het stellen en zo nodig bewijzen van bepaalde omstandigheden dat vermoeden ontzenuwt (of ontkracht of maar die term is minder duidelijk weerlegt ). Men kan in dit verband spreken van tegenbewijs maar die term is eigenlijk niet juist want het vermoeden is geen bewijsmiddel. [noot:22] Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de woorden... en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement beogen ten aanzien van de genoemde oorzaak tot een omkering van de bewijslast te komen: Het tweede lid [noot:23] doet niet meer dan uit bepaalde omstandigheden het verwaarlozen door het bestuur van de boekhoudverplichtingen of van de publicatieplicht afleiden dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Vervolgens wordt ten aanzien van de vraag of zulks een belangrijke oorzaak is van het faillissement de bewijslast omgekeerd. [noot:24] In het in noot 24 genoemde arrest Koster/curator (ro. 3.4) heeft de Hoge Raad overwogen dat als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn in art. 2:248, lid 2, BW genoemde verplichtingen: 1. zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en 2. behoudens tegenbewijs door de aangesproken bestuurder voor aannemelijk moet worden gehouden dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement De betrokken bestuurders ( feitelijke bestuurders daaronder begrepen) moeten, aldus blijkt uit het in de vorige paragraaf geciteerde arrest, aannemelijk maken dat de onbehoorlijke taakvervulling niet als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt. Dat kunnen zij, door aan te tonen dat andere factoren de oorzaak van het faillissement zijn Het voorgaande vindt steun in de wetsgeschiedenis: Indien het faillissement het gevolg is van andere oorzaken dan onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur bij voorbeeld onvoorziene economische tegenslag, het wegvallen van een buitenlandse markt door oorlogsomstandigheden, persoonlijke omstandigheden van de bestuurders zal tegenbewijs tegen het door de wet vermoede verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en het faillissement niet moeilijk zijn te leveren. [noot:25] en verder: Enig soelaas kan het benarde bestuur putten uit de omstandigheid dat het in het stelsel van het wetsontwerp slechts tegenbewijs behoeft te leveren tegen het vermoeden dat het faillissement in belangrijke mate is veroorzaakt door zijn onbehoorlijke taakvervulling. Desondanks is de bewijspositie van het bestuur evenwel weinig benijdenswaardig. Het kan in gevallen waarin het faillissement duidelijk in overwegende mate door externe omstandigheden is veroorzaakt, zich ter bevrijding daarop beroepen. [noot:26] Rechtbank en hof hebben de geschetste gedachtegang niet miskend. Zulks blijkt uit ro. 2.2 van het vonnis van de rechtbank van 2 juli 1997 waarin zij heeft overwogen dat het erom gaat dat Wouters en Mefigro alternatieve oorzaken voor het faillissement dienen te bewijzen. Ik zou menen dat bewijzen hier is gebruikt in de zin van: aannemelijk maken. Zo gezien is mogelijk wel sprake van een weinig benijdenswaardige positie, maar niet van een probatio diabolica. In dit verband herinner ik eraan dat Wouters en Mefigro hebben betoogd dat de slechte economische omstandigheden de enige oorzaak van het faillissement zijn geweest (zie hiervóór, 2.2.3). Niet is in te zien waarom het hun niet mogelijk zou zijn deze stelling te onderbouwen Gezien dit alles kom ik tot de slotsom dat het onderdeel vergeefs is voorgesteld. 4. Conclusie Het slagen van de onderdelen 1 en 3 heeft tot gevolg dat het bestreden arrest ten aanzien van geen van beide eisers in stand kan blijven. De conclusie strekt tot vernietiging van dat arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof in Den Haag. Hoge Raad (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

9 9 van :00 i. Bij vonnis van 28 september 1994 is Vlimeta in staat van faillissement verklaard en de curator als zodanig aangesteld. De activiteiten van Vlimeta betroffen handel in schroot. ii. Wouters is ingeschreven in het Handelsregister als bestuurder van Vlimeta, met als datum van aantreden in die functie 8 februari iii. Mefigro is sinds 4 oktober 1989 enig aandeelhoudster van Vlimeta. iv. Tussen Vlimeta en Mefigro bestond een managementovereenkomst. Daarin is onder meer vastgelegd dat Mefigro alle administratieve, organisatorische en machine onderhoudswerkzaamheden van Vlimeta op zich nam. Zij zou daarvoor een managementfee ontvangen van 25% van de bruto-omzet van Vlimeta per jaar. v. De curator is noch door Mefigro noch door Wouters in het bezit gesteld van enige administratie van Vlimeta. De laatst opgemaakte en gepubliceerde jaarrekening van Vlimeta betreft het jaar De curator vordert dat Mefigro en Wouters hoofdelijk zullen worden veroordeeld te betalen het bedrag van de schulden van Vlimeta voorzover die niet door vereffening van de overige baten van Vlimeta kunnen worden voldaan. De curator stelt daartoe, verwijzend naar de inschrijving in het Handelsregister, dat Wouters sinds 8 februari 1990 enig bestuurder is van Vlimeta en dat Mefigro, gelet op de managementovereenkomst en de hoogte van de overeengekomen managementfee, moet worden gezien als bestuurder van Vlimeta in de zin van art. 2 :248 lid 7 BW. Wouters en Mefigro hebben, aldus de curator, niet voldaan aan de verplichtingen voortvloeiende uit de art. 2:10 BW en 2:394 BW, zodat zij hun taak als bestuur van Vlimeta onbehoorlijk hebben vervuld en wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Zij zijn daarom aansprakelijk voor het bedrag van de schulden van Vlimeta voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De hoogte van dit bedrag kan volgens de curator nog niet worden vastgesteld. Bij tussenvonnis heeft de Rechtbank zowel de stelling van Wouters dat hij geen bestuurder is van Vlimeta als de stelling van Mefigro dat zij niet kan worden beschouwd als beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 verworpen. In aanmerking nemende dat niet is voldaan aan de verplichtingen, voortvloeiend uit de art. 2:10 en 2:394, heeft de Rechtbank Wouters en Mefigro in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag op welke wijze zij het bewijs willen leveren dat het faillissement van Vlimeta niet in belangrijke mate is veroorzaakt door hun onbehoorlijke taakvervulling en hen bij een volgend tussenvonnis toegelaten dat te bewijzen. Bij eindvonnis heeft de Rechtbank de vordering van de curator toegewezen behoudens voorzover de rechter in de schadestaatprocedure dit bedrag bovenmatig voorkomt. Het Hof heeft de twee tussenvonnissen en het eindvonnis van de Rechtbank bekrachtigd (Hof s-gravenhage 28 september 1999, «JOR» 1999/252;red.) In rov. 3 van het bestreden arrest heeft het Hof het volgende overwogen naar aanleiding van de klacht in de grieven 1 en 2 dat de Rechtbank het verweer van Wouters dat hij geen bestuurder van Vlimeta is en derhalve niet als zodanig aansprakelijk kan worden gesteld, heeft verworpen. Ook in hoger beroep staat als niet bestreden vast dat Wouters als bestuurder van Vlimeta ingeschreven staat in het handelsregister en dat de opgave aan de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Middelburg waarop de inschrijving is gebaseerd door hemzelf is ondertekend. Reeds daarom behoeft hetgeen Wouters nog heeft aangevoerd als niet terzake dienende geen bespreking Onderdeel 1 van het middel klaagt dat dit oordeel in strijd is met het recht omdat de curator niet behoort tot de door art. 31 (oud) Handelsregisterwet beschermde derden. De klacht slaagt. Het Hof heeft in zijn vermelde overweging kennelijk toepassing gegeven aan art. 31 (oud) Handelsregisterwet. De curator behoort evenwel in een geval als het onderhavige niet tot de door art. 31 (oud) Handelsregisterwet beschermde derden. Zijn vordering berust immers op de wet en vloeit niet voort uit een rechtsbetrekking waarop dit artikel ziet, te weten een rechtsbetrekking op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het Handelsregister van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden, in het algemeen van invloed kan zijn. (HR 28 juni 1996, nr , NJ 1997, 58) Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 5 van het bestreden arrest voorzover het Hof daar overweegt: Het hof is met de curator van oordeel dat gelet op de omvang van de vergoeding die door Mefigro was bedongen in het kader van de managementovereenkomst en gelet op de aard van de aan Mefigro opgedragen werkzaamheden het er in rechte voor moet worden gehouden dat Mefigro moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW. In aanmerking genomen dat de door het Hof bedoelde werkzaamheden alle administratieve,

10 10 van :00 organisatorische en machineonderhoudswerkzaamheden van Vlimeta omvatten en dat, naar het Hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, de managementovereenkomst ook daadwerkelijk is uitgevoerd, behoefde anders dan het onderdeel betoogt s Hofs oordeel dat Mefigro bestuurder in de zin van art. 248 lid 7 was geen nadere motivering dan door het Hof is gegeven. Onderdeel 2, dat van een andere opvatting uitgaat, faalt derhalve Onderdeel 3 klaagt dat het Hof in rov. 5 heeft geoordeeld dat Mefigro moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 doch niet heeft vastgesteld dat Mefigro als zodanig heeft gefunctioneerd in de periode 28 september september 1994 en derhalve onvoldoende heeft gemotiveerd waarom Mefigro aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Vlimeta. Art. 2:248 lid 6 bepaalt dat de vordering tot vergoeding van het tekort van art. 2:248 lid 1 slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement. Nu het Hof niet heeft vastgesteld dat Mefigro in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement van Vlimeta op grond van de tussen Mefigro en Vlimeta gesloten managementovereenkomst het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald, heeft het zijn oordeel niet voldoende gemotiveerd. De klacht slaagt Onderdeel 4 is voorgesteld voor het geval onderdeel 1 van het middel slaagt, te weten dat Wouters voorshands niet als bestuurder van Vlimeta mag worden aangemerkt. Het onderdeel dient derhalve, gezien het hiervoor onder 3.3 overwogene, te worden behandeld. Het onderdeel strekt ten betoge dat op de feitelijke bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 niet de verplichtingen uit art. 2:10 en art. 2:394 rusten zoals het Hof in rov. 6 heeft geoordeeld en dat het Hof heeft miskend dat deze artikelen hun relevantie verliezen als enkel sprake is geweest van een beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. Het onderdeel faalt daar het Hof is uitgegaan van een juiste opvatting omtrent de reikwijdte van art. 2:248 lid 7, in verbinding met art. 2:248 lid 6 en art. 2:248 lid 2. Zijn oordeel dat op de feitelijke bestuurder ook de verplichtingen, voortvloeiende uit art. 2:10 en art. 2:394, rusten, is juist De Rechtbank heeft Wouters en Mefigro toegelaten tot het bewijs dat het faillissement van Vlimeta niet in belangrijke mate is veroorzaakt door hun onbehoorlijke taakvervulling ook voor het overige, derhalve afgezien van het niet-nakomen van de verplichtingen uit art. 2:10 en art. 2:394, waarbij dus de overige onbehoorlijke taakvervulling niet nader is gespecificeerd. Het Hof heeft zich met deze bewijsopdracht verenigd. Onderdeel 5 strekt ten betoge dat art. 2:248 lid 2 niet meebrengt dat een zodanig diabolisch tegenbewijs moet worden geleverd. Deze bepaling zou slechts meebrengen dat het in die bepaling uitgedrukte vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is voor het faillissement moet worden ontzenuwd. Het onderdeel klaagt dat het Hof dus evenals de Rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en zijn oordeel als gevolg daarvan in zoverre onvoldoende heeft gemotiveerd. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 mei 1988, nr. 7346, NJ 1989, 676, onder 3.4, geoordeeld dat, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn in art. 2:248 lid 2 genoemde verplichtingen, 1. zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en 2. behoudens tegenbewijs door de aangesproken bestuurder voor aannemelijk moet worden gehouden dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De aangesproken bestuurder zal in zo n geval derhalve aannemelijk moeten maken dat andere feiten (of omstandigheden) dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Dit een en ander is door de Rechtbank en het Hof niet miskend, waarbij aantekening verdient dat beide de term bewijzen in dit geval hebben gebruikt in de zin van aannemelijk maken. Aldus heeft het Hof een juiste maatstaf gebruikt en faalt de klacht omdat deze berust op een verkeerde lezing van het arrest. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te s-gravenhage van 28 september 1999; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).»annotatie Het oordeel van de Hoge Raad dat op de feitelijke beleidsbepaler de verplichtingen ex art. 2:10 en 2:394

11 11 van :00 BW rusten, is opmerkelijk. De Hoge Raad verwijst daarbij naar de reikwijdte van art. 2:248 lid 7 BW, in verbinding met de leden 6 en 2 van dat artikel (rov. 3.6). Het oordeel lijkt mij nogal apodictisch geformuleerd. Wellicht volgt de Hoge Raad op dit punt de conclusie van de A-G waar deze stelt: Het aannemen dat het niet voldoen aan de verplichtingen van de art. 2:10 en 394 geen wanbeleid van de feitelijke beleidsbepaler kan opleveren, lijkt mij in strijd met de ratio van art. 2:248, lid 7. Aanvaarding van de stelling dat voor beleidsbepalers het vermoeden van art. 2:248, lid 2, BW niet geldt, zou een te gemakkelijke methode zijn om zich aan de werking van dat artikel te onttrekken (concl ). Een consequente toepassing van het oordeel van de Hoge Raad leidt mijns inziens tot ongerijmde gevolgen. Zo heeft de A-G betoogd: Indien een feitelijke beleidsbepaler als zodanig optreedt náást een of meer bestuurders, kan men van die feitelijke beleidsbepalers verlangen dat het mede aan hen is de bestuurders ertoe te brengen hun wettelijke verplichtingen te vervullen (concl ). Het is voor mij de vraag op welke grond men dit van de feitelijke beleidsbepalers kan verlangen. Ik zou menen dat de feitelijke beleidsbepaler per definitie de bevoegdheid ontbeert om zich in te laten met boekhouding en publicatie. Acht men hem competent ter zake van dat aspect van de bestuurstaak, dan is het niet in te zien waarom zijn competentie zich daartoe zou moeten beperken. Hem zouden alle bevoegdheden moeten toekomen die nodig zijn voor een behoorlijke taakvervulling. Immers, als hij die bevoegdheden niet heeft, kan men hem moeilijk onbehoorlijke taakvervulling verwijten. En als die alomvattende competentie en gehoudenheid tot behoorlijke taakvervulling bestaat, dan ligt het voor de hand hem ook aanspraak te geven op beloning en andere rechten van de bestuurder. Er bestaat dan geen verschil tussen feitelijke beleidsbepaler en bestuurder. Het opleggen van de boekhoud- en publicatieplicht op de feitelijke beleidsbepaler berust op een gelijkstelling tussen feitelijke beleidsbepaler en bestuurder die ontbreekt in art. 2:10 en 2:394 BW en mijns inziens evenmin volgt uit art. 2:248 BW. Dit artikel verklaart slechts het daarin voor de bestuurder neergelegde aansprakelijkheidsregime analogisch van toepassing op de feitelijke beleidsbepaler. De grondslag van de analogie is dat de feitelijke beleidsbepaler het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Is van die beleidsbepaling sprake, dan is daarmee het feitelijke bestuurderschap gegeven. Gegeven is ook zijn aansprakelijkheid indien aan de overige vereisten van art. 2:248 BW is voldaan. De onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en het daarmee samenhangende vermoeden van lid 2 staan daarvan los, juist omdat die taakvervulling en dat vermoeden zich niet richten op de feitelijke beleidsbepalers maar op de bestuurders. Het vermoeden van lid 2 geldt ten aanzien van de feitelijke beleidsbepaler zodra het vaststaat dat de bestuurders hun verplichtingen ex art. 2:10 en 2:394 BW hebben geschonden, zonder dat het nodig is dat de schending van die verplichtingen ook aan de feitelijke beleidsbepaler kan worden verweten. Dit volgt uit de sanctionerende aard van art. 2:248 BW. De feitelijke beleidsbepaler moet het vermoeden van lid 2 tegenover zich laten gelden, ook al is hij niet verantwoordelijk voor de boekhoud- en publicatieplicht. Dat moet hij doen omdat hij het beleid van de vennootschap op een wijze heeft bepaald die met de wet in strijd is. J.M. Blanco Fernández, universitair docent Van der Heijden Instituut (KUN) en advocaat te Amsterdam»Voetnoten [1] Prod. 1 bij c.v.a [2] Dit blijkt uit het tussenvonnis van de rechtbank te Middelburg van 3 juli 1996; de overeenkomst bevindt zich niet in het procesdossier [3] Zie de m.v.gr. onder Toelichting Grief III; Wouters heeft gesteld niet overeenkomstig de art. 2:240 en 2:242 BW te zijn benoemd [4] HR 28 juni 1996, NJ 1997, 58, m.nt. J.M.M. Maeijer [5] Handelsregisterwet 1996 (Wet van 8 februari 1996, Stb. 181) [6] K.b. van 18 september 1997, Stb. 416 [7] Vgl. m.v.t., kamerst. \[II \] , nr. 3, p. 13 (ad oorspr. art. 19)

12 12 van :00 [8] Nl. de m.v.t. Kamerst. \[II \] , nr. 3, p. 6 en de m.v.a. II (kamerst. nr. 6), p [9] S.t. advocaat eisers, nr. 14 [10] Zie hiervóór, 1.3 [11] Zoals gebleken is tijdens de procedure is geen administratie van Vlimeta overgelegd. Ook het Mefigro geen stukken geproduceerd waaruit zou kunnen blijken dat de door het hof aangenomen feiten onjuist zijn [12] Zie hiervóór, 1.3 [13] M.v.a. I, kamerst. \[ \] , nr. 27b, p. 21 [14] Zie ook P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 1998, nr. 48, p. 155 en nr. 49, p. 159 [15] Zie over het begrip degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald, of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder van art. 2:248, lid 7 mijn conclusie bij HR 4 mei 2001, NJ 2001, 378. Dat het daar ging om toepassing van de tweede misbruikwet maakt geen wezenlijk verschil. De omschrijving die art. 36, lid 5, onder b, van de Invorderingswet 1990 bevat is gelijk aan die van art. 1:248, lid 7 BW, hoewel overigens de eerstgenoemde bepaling iets flexibeler is ( degene van wie aannemelijk is ) [16] M.v.t., kamerst. a.v., nr. 3, p. 6 [17] Zie m.n. de m.v.gr., i.h.b. grieven IV en V [18] In gelijke zin J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. RUG 1998, p en J.B. Huizink, Rechtspersonen (losbl.), art. 138, aant. 20 [19] Die van de artt. 2:138, lid 7, en 248, lid 7, BW [20] P. van Schilfgaarde, a.w., nr. 48, p [21] S.t., nr. 4, p. 3 [22] S.t., nr. 22, p. 8 [23] Van de artt. 2:138 en 248 BW [24] Nota n.a.v. verslag I, kamerst. a.v., nr. 27e, p Zie voorts mijn conclusie voor HR 28 mei 1988, NJ 1989, 676 (Koster/curator), m.nt. J.M.M. Maeijer en E.A. Alkema, en 5.2.5, met verdere gegevens [25] M.v.a. II, kamerst. a.v., nr. 6, p. 38 [26] Nota n.a.v. het eindverslag II, kamerst. a.v., nr. 9, p. 22 e.v. Zie ook HR 5 juni 1998, NJ 1998, 668