Het geding in hoger beroep Bij exploot van 26 oktober 2006 is door [Afbouw Noord B.V.] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d.

Transcriptie

1 LJN: BC8179, Gerechtshof Leeuwarden, Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Civiel overig Hoger beroep [Naar] het oordeel van het hof [is] vereist dat beide partijen vóór of uiterlijk op de datum van ingang van de arbeidsovereenkomst kennis hebben genomen van het schriftelijke contract. [geïntimeerde] wijst er terecht op dat de schriftelijkheidseis - die met zich brengt dat de gemaakte afspraken over de arbeidsovereenkomst, waaronder over de duur er van, worden vastgelegd - wordt uitgehold wanneer de werkgever eenzijdig een schriftelijk contract zou kunnen opstellen zonder dat de werknemer de mogelijkheid zou hebben om tijdig te kunnen vaststellen of de daarin vermelde bepalingen daadwerkelijk zijn overeengekomen. Dat de partij die het contract heeft opgesteld het heeft toegestuurd naar de wederpartij, betekent nog niet dat de laatste ook van het contract kennis heeft genomen. Daartoe is, mede gelet op de hiervoor vermelde inhoud van de schriftelijkheidseis, vereist dat het contract ook door hem ontvangen is. In die zin zijn de bezwaren van [geïntimeerde] tegen de bewijsopdracht terecht. Anders dan de bewijsopdracht impliceert, is niet doorslaggevend of het schriftelijk contract is toegestuurd aan, maar of het door [geïntimeerde] is ontvangen. Uitspraak Arrest d.d. 12 maart 2008 Rolnummer HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [Afbouw Noord B.V.], gevestigd te [vestigingsplaats appellant], appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [Afbouw Noord B.V.], procureur: mr. J.V. van Ophem, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats geïntimeerde], geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr. P.R. van den Elst. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 7 december 2005 en 9 augustus 2006 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen (hierna: de kantonrechter). Het geding in hoger beroep Bij exploot van 26 oktober 2006 is door [Afbouw Noord B.V.] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 9 1 van :54

2 augustus 2006 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 8 november De conclusie van de memorie van grieven luidt: "het vonnis d.d. 9 augustus 2006 door de Rechtbank te Assen, sector Kanton Locatie Emmen met zaaknummer \ uitgesproken tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiser, bij arrest voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen en opnieuw recht doende de oorspronkelijk toegewezen vordering van geïntimeerde af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad: In het principaal appel: Appellante in het door haar ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans haar dit beroep te ontzeggen, onder bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Assen sector kanton, locatie Emmen d.d. 9 augustus 2006, rolnummer / , zonodig onder verbetering c.q. aanvulling van de gronden, met veroordeling van appellante in de kosten van de procedure in hoger beroep; In het incidenteel appel: I. De gronden van het vonnis van de rechtbank Assen sector kanton, locatie Emmen d.d. 9 augustus in zoverre te verbeteren c.q. aan te vullen dat de vorderingen van [geïntimeerde] worden toegewezen vanwege het feit dat er tussen partijen geen tweede schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten. II. Voor het overige dit vonnis te bekrachtigen met veroordeling van geïntimeerde in het incidenteel appel in de kosten van het hoger beroep." Door [Afbouw Noord B.V.] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: "Appellant in het incidenteel appèl in het door hem ingestelde incidenteel beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans hem dit beroep te ontzeggen, met veroordeling van appellant in incidenteel appèl in de kosten van de procedure in incidenteel beroep." Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [Afbouw Noord B.V.] heeft in het principaal appel zeven grieven opgeworpen. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één onbenoemde grief opgeworpen. De beoordeling Vaststaande feiten 1. Tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverwegingen 1.1. tot en met 1.3. van het vonnis van de kantonrechter van 7 december 2005 zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep van deze feiten kan worden uitgegaan, welke het hof zal aanvullen met enige feiten die eveneens als vaststaand hebben te gelden. Deze feiten komen, in het kort, op het volgende neer [geïntimeerde] is op 5 april 2004 bij [Afbouw Noord B.V.] in dienst getreden voor het verrichten van alle in het afbouwbedrijf voorkomende werkzaamheden. De arbeidsovereenkomst, die is vastgelegd in een door partijen ondertekend schriftelijk contract, is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten tot 16 juli 2004, de laatste dag voor de bouwvakvakantie (verder de bouwvak). Partijen zijn, ingaande 16 augustus 2004, een tweede arbeidsovereenkomst aangegaan [geïntimeerde] heeft op 16 augustus 2004, direct na de bouwvak, zijn werkzaamheden voor [Afbouw Noord B.V.] hervat Op 22 november 2004 is [geïntimeerde] met knieklachten uitgevallen. In verband met deze klachten is hij 2 van :54

3 geopereerd In een brief van 10 december 2004 aan [geïntimeerde] deelde [Afbouw Noord B.V.] mee dat het dienstverband tot 24 december 2004 liep en dat [Afbouw Noord B.V.] het dienstverband niet zou verlengen Bij brief van 16 december 2004 is namens [geïntimeerde] aan [Afbouw Noord B.V.] meegedeeld dat hij zich beroept op de vernietigbaarheid van het hem op 10 december 2004 aangezegde ontslag Bij beschikking van 2 juni 2005 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog mocht bestaan, ontbonden onder toekenning aan [geïntimeerde] van een vergoeding van 1,5 maandsalarissen. 2. Partijen zijn het er over eens dat op de arbeidsverhouding de CAO-Afbouw (door de kantonrechter aangeduid als CAO voor het Stucadoors- Afbouw- en Terrazzobedrijf) van toepassing is. De CAO Afbouw 2004/2005 bepaalde (net als de CAO Afbouw 2003/2004) in artikel 10 onder meer: "2. De werkgever verstrekt een schriftelijke arbeidsovereenkomst indien de werknemer daar schriftelijk om vraagt. 3. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd. Afwijking hiervan moet schriftelijk tussen werkgever en werknemer worden overeengekomen. (...) 6. a. In afwijking van artikel 7: 668a BW mogen de werkgever en de werknemer na het verstrijken van 31 dagen na beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wederom een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaan, waarbij ook deze arbeidsovereenkomst van rechtswege afloopt. b. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan éénmaal binnen 31 dagen na beëindiging daarvan met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden verlengd, waarbij ook de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege afloopt, mits de totale duur van deze arbeidsovereenkomsten niet langer is dan twaalf maanden." Procedure in eerste aanleg 3. [geïntimeerde] heeft [Afbouw Noord B.V.] gedagvaard voor de kantonrechter en een verklaring voor recht gevorderd dat de tussen partijen bestaande overeenkomst ook na 24 december 2004 is blijven voortbestaan. Tevens heeft hij betaling door [Afbouw Noord B.V.] gevorderd van het loon over de periode tussen 24 december 2004 en 16 juni Aan deze vordering heeft hij allereerst ten grondslag gelegd dat, nu partijen geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met ingang van 16 augustus 2004 zijn overeengekomen, de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt. Bovendien heeft hij betoogd hij dat de arbeidsovereenkomst niet schriftelijk is aangegaan, zodat alleen om die reden al, gelet op artikel 10 lid 3 van de CAO, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt. 4. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 7 december 2005 [Afbouw Noord B.V.] opgedragen te bewijzen dat partijen een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn aangegaan ingaande 16 augustus 2004 en eindigend 24 december 2004, in welk verband aan [geïntimeerde] een schriftelijke arbeidsovereenkomst is toegezonden. Nadat in enquête en in contra-enquête getuigen zijn gehoord, heeft de kantonrechter de vorderingen van [Afbouw Noord B.V.] in het (eind)vonnis van 9 augustus 2006 toegewezen. Bespreking van de grieven 5. In het principaal appel komt [geïntimeerde] op tegen het eindvonnis. Haar grieven richten zich niet tegen het tussenvonnis en de daarin gegeven bewijsopdracht, maar alleen tegen het eindvonnis en het daarin gegeven oordeel van de kantonrechter over het bijgebrachte bewijs. 6. In het incidenteel appel grieft [geïntimeerde] tegen de in het tussenvonnis gegeven bewijsopdracht. Volgens hem heeft de kantonrechter miskend dat op grond van artikel 10 lid 3 van de CAO een (voortgezette) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts schriftelijk kan worden aangegaan. Nu een door beide partijen ondertekend schriftelijk contract voor bepaalde tijd ten aanzien van de periode vanaf 16 augustus 2004 ontbreekt, moet het er volgens [geïntimeerde] voor gehouden worden dat hij na de bouwvak voor onbepaalde tijd bij [Afbouw Noord B.V.] in dienst is gekomen. 7. Het hof ziet reden om de in het incidentele appel door [geïntimeerde] opgeworpen grief eerst te behandelen. Wanneer deze slaagt, is de toewijsbaarheid van de vordering van [geïntimeerde] immers niet afhankelijk van het antwoord op de vraag of [Afbouw Noord B.V.] in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. De bespreking van de 3 van :54

4 grieven in het principaal appel kan in dat geval achterwege blijven. 8. [Afbouw Noord B.V.] heeft betoogd dat het schriftelijkheidsvereiste van artikel 10 lid 3 van de CAO niet geldt voor de (niet stilzwijgend) voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In een situatie dat werkgever en werknemer die een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn aangegaan, uitdrukkelijk overeenkomen dat een volgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zal worden aangegaan, gelden de leden 6a en 6b van artikel 10 van de CAO, meent zij. 9. Dit betoog van [Afbouw Noord B.V.] strookt niet met het in het tussenvonnis vervatte oordeel van de kantonrechter. De kantonrechter heeft [Afbouw Noord B.V.] immers niet alleen opgedragen om te bewijzen dat overeenstemming is bereikt over een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar ook dat [Afbouw Noord B.V.] een schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft toegezonden aan [geïntimeerde]. [Afbouw Noord B.V.] heeft er van afgezien om tegen het tussenvonnis te appelleren, zodat er in appel van moet worden uitgegaan dat de schriftelijkheidseis van artikel 10 lid 3 van de CAO ook van toepassing is op de tweede arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde]. 10. Gezien het bovenstaande ten overvloede overweegt het hof dat de uitleg van [Afbouw Noord B.V.] van de leden 3, 6a en 6b van artikel 10 van de CAO niet gevolgd kan worden. Het hof stelt daarbij voorop dat het hier gaat om een bepaling in een CAO. Voor de uitleg van bepalingen van een CAO zijn de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO, in beginsel van doorslaggevende betekenis (vgl. HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 en 24 september 1993, NJ 1994, 174). Art. 10 lid 3 van de CAO is naar het oordeel van het hof in die zin te verstaan dat een arbeidsovereenkomst wordt geacht voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan, tenzij de arbeidsovereenkomst door partijen - in een geval waarin een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden gesloten - schriftelijk voor bepaalde tijd is aangegaan. Het slot van art. 10 lid 3 van de CAO stelt derhalve een vormvereiste ten aanzien van het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, bij de niet-inachtneming waarvan de voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarentegen omschrijft art. 10 lid 6 van de CAO naar het oordeel van het hof situaties waarin een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden aangegaan. 11. De slotsom is dat ook voor tweede arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd de schriftelijkheidseis van artikel 10 lid 3 van de CAO geldt. 12. Partijen verschillen ook van mening over de inhoud van de schriftelijkheidseis. [geïntimeerde] meent dat deze eis met zich brengt dat het schriftelijk contract door beide partijen ondertekend wordt. Volgens [Afbouw Noord B.V.] is dat niet nodig en is voldoende dat een schriftelijk contract is opgesteld. Uit het tussenvonnis volgt dat in de visie van de kantonrechter aan de schriftelijkheidseis is voldaan indien een schriftelijk contract is opgesteld en aan de werknemer is toegezonden. 13. Het hof is, met [Afbouw Noord B.V.], van oordeel dat niet noodzakelijk is dat het contract door beide partijen ondertekend is. In artikel 10 lid 3 van de CAO wordt slechts bepaald dat een andere arbeidsovereenkomst dan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd schriftelijk moet worden aangegaan, niet dat voor een dergelijke arbeidsovereenkomst ondertekening door beide partijen van een schriftelijk contract vereist is. Het enkele feit dat [geïntimeerde] het overgelegde contract niet heeft ondertekend, betekent dan ook, anders dan hij bepleit, nog niet dat om die reden niet aan de eis van lid 3 is voldaan. 14. Wel is naar het oordeel van het hof vereist dat beide partijen vóór of uiterlijk op de datum van ingang van de arbeidsovereenkomst kennis hebben genomen van het schriftelijke contract. [geïntimeerde] wijst er terecht op dat de schriftelijkheidseis - die met zich brengt dat de gemaakte afspraken over de arbeidsovereenkomst, waaronder over de duur er van, worden vastgelegd - wordt uitgehold wanneer de werkgever eenzijdig een schriftelijk contract zou kunnen opstellen zonder dat de werknemer de mogelijkheid zou hebben om tijdig te kunnen vaststellen of de daarin vermelde bepalingen daadwerkelijk zijn overeengekomen. Dat de partij die het contract heeft opgesteld het heeft toegestuurd naar de wederpartij, betekent nog niet dat de laatste ook van het contract kennis heeft genomen. Daartoe is, mede gelet op de hiervoor vermelde inhoud van de schriftelijkheidseis, vereist dat het contract ook door hem ontvangen is. In die zin zijn de bezwaren van [geïntimeerde] tegen de bewijsopdracht terecht. Anders dan de bewijsopdracht impliceert, is niet doorslaggevend of het schriftelijk contract is toegestuurd aan, maar of het door [geïntimeerde] is ontvangen. 15. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij tijdig kennis heeft genomen van het op 16 augustus 2004 gedateerde 4 van :54

5 schriftelijke contract, waarvan [Afbouw Noord B.V.] stelt dat het aan [geïntimeerde] is toegestuurd. Volgens hem heeft [Afbouw Noord B.V.] hem het schriftelijk contract pas toegestuurd nadat zij hem, op 10 december 2004, had laten weten het contract niet te verlengen. Hij stelt het in elk geval niet eerder te hebben ontvangen. 16. Dat [geïntimeerde] kennis heeft genomen van het schriftelijk contract, heeft [Afbouw Noord B.V.] niet - uitdrukkelijk - gesteld. Het volgt ook niet zonder meer uit de, door [geïntimeerde] betwiste, stelling van [Afbouw Noord B.V.] dat [geïntimeerde], blijkens zijn contacten met de arbo-arts, wist dat de arbeidsovereenkomst op 24 december 2004 eindigde. Deze datum was volgens [Afbouw Noord B.V.] immers met [geïntimeerde] besproken, zodat [geïntimeerde], daarvan uitgaande, niet noodzakelijkerwijs van het schriftelijk contract kennis behoeft te hebben genomen om de arbo-arts de datum van 24 december 2004 te kunnen noemen. In de conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft [Afbouw Noord B.V.] nog wel betoogd dat aan [geïntimeerde] herhaaldelijk gevraagd is om het schriftelijk contract te retourneren. Nog daargelaten dat daaruit niet volgt dat [geïntimeerde] vóór of uiterlijk op de dag van ingang van de arbeidsovereenkomst kennis heeft genomen van dat contract, heeft zij deze stelling, gelet op het verweer van [geïntimeerde], onvoldoende onderbouwd. In dit kader is van belang dat [de bedrijfsleider], de bedrijfsleider van [Afbouw Noord B.V.], als getuige heeft verklaard dat hij het contract wel heeft opgestuurd, maar dat hij er niet op heeft toegezien dat [Afbouw Noord B.V.] het ook ondertekende en retourneerde. 17. Nu uit de stellingen van [Afbouw Noord B.V.] niet volgt dat [geïntimeerde] ook kennis heeft genomen van het schriftelijk contract, heeft zij de stelling van [geïntimeerde] dat de overeenkomst niet schriftelijk is aangegaan onvoldoende weersproken. De vordering van [geïntimeerde] is reeds om die reden, en los van het wel of niet voldoen aan de bewijsopdracht door [Afbouw Noord B.V.], toewijsbaar. 18. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft [Afbouw Noord B.V.] geen belang bij bespreking van de grieven in het principaal appel, nu deze grieven slechts de vraag behandelen of [Afbouw Noord B.V.] in het aan haar opgedragen bewijs is geslaagd. Slotsom 19. Het hof zal het tussenvonnis dienen te vernietigen en het eindvonnis bekrachtigen. 20. Als de in het ongelijk te stellen partij zal [Afbouw Noord B.V.] zowel in het principaal als in het incidenteel appel worden veroordeeld in de proceskosten (1 respectievelijk 1/2 punt, tarief II voor salaris procureur). De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis van 7 december 2005; bekrachtigt het vonnis van 9 augustus 2006; veroordeelt [Afbouw Noord B.V.] in de proceskosten in hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op 248,00 voor verschotten en op 1.341,00 voor salaris procureur; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Breemhaar en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 12 maart 2008 in bijzijn van de griffier. 5 van :54