Algemene Bestuurlijke en Politieen Brandweeraangelegenheden

Transcriptie

1 Gemeente Den Haag Bestuursdienst Commissie Algemene Bestuurlijke en Politieen Brandweeraangelegenheden Retouradres: Postbus , 2500 DJ Den Haag Uw brief van Aan de leden Uw kenmerk Ons kenmerk Doorkiesnummer (070) Aantal bijlagen Datum Onderwerp Het project mediation 5 december 2000 Geachte leden, Met deze brief wil ik u informeren over het project mediation dat in de loop van 2001 binnen de gemeente Den Haag zal starten. 1. Inleiding De Nederlandse rechtspraktijk kent van oudsher alternatieven voor rechterlijke geschillenbeslechting, die samenvattend worden aangeduid met het Engelstalige begrip ADR (alternative dispute resolution). De laatste jaren krijgt ADR steeds meer aandacht, en wordt het toepassen ervan door de rijksoverheid bevorderd. Belangrijke reden hiervoor zijn de mogelijkheden die ADR biedt voor het op de kwalitatief beste, respectievelijk meest efficiënte wijze van afdoen van geschillen. Traditionele vormen van ADR zijn het bindend advies en arbitrage waarbij derden het geschil beslechten. Naast deze vormen van alternatieve geschillenbeslechting heeft zich meer recent de praktijk van alternatieve geschiloplossing, mediation, ontwikkeld. Bij mediation gaat het niet om de beslechting van een geschil door een onafhankelijke derde, maar om de oplossing van een geschil door partijen zelf, onder leiding van een onafhankelijk derde. Om meer inzicht te krijgen in de mogelijkheid en wenselijkheid van een structurele voorziening voor mediation in de gemeente Den Haag, wordt het project mediation gestart. In het kader van dit project wordt een pilot met mediation gehouden. Het ministerie van Justitie is bereid dit project te ondersteunen. In deze brief ga ik allereerst in op het begrip mediation, en de mogelijkheden van dit instrument voor de gemeentelijke organisatie. Vervolgens ga ik nader in op de experimenten met mediation binnen de rechterlijke macht. Ten slotte beschrijf ik het project mediation in de gemeente Den Haag. 2. Mediation 2.1 Kenmerken Mediation is een informele procedure waarbij partijen een actieve rol spelen. Het mediation-proces wordt geleid door een mediator. Onder zijn deskundige begeleiding raken conflictpartijen weer in gesprek waarbij partijen zelf een oplossing bereiken. Bij mediation worden formeel-juridische standpunten aan de kant gezet en vormen achterliggende belangen (en behoeften) de leidraad bij de gesprekken. Daardoor is er Inlichtingen bij: Postadres: Postbus , 2500 DJ Den Haag Telefoon Bezoekadres: Spui 70, Den Haag Telefax

2 2 ruimte voor creatieve oplossingen die worden gedragen door de partijen. Een belangrijk voordeel van mediation is dat de relatie tussen partijen geen onnodige beschadiging oploopt en vaak zelfs beter wordt. Voorts verloopt de procedure doorgaans sneller en is deze goedkoper dan een gerechtelijke procedure. De deelname aan mediation geschiedt op basis van vrijwilligheid. Hetgeen tijdens de mediation aan de orde komt is vertrouwelijk. Partijen kunnen zich op ieder moment uit de mediation terugtrekken om alsnog de weg naar de rechter te verkiezen. Indien een mediation slaagt, wordt de bereikte overeenstemming vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. 2.2 Randvoorwaarden Belangrijke randvoorwaarden voor het slagen van mediation zijn: S de onafhankelijkheid van de mediator. De betrokken partijen moeten er op kunnen vertrouwen dat de mediator ten aanzien van hen alsmede ten aanzien van de bij het conflict spelende belangen een neutrale positie inneemt. S de wens tot conflictoplossing. De mediator stuurt de partijen aan maar heeft geen beslissingsbevoegdheid. Het is daarom belangrijk dat bij partijen zelf de wens leeft om het conflict op te lossen, en dat zij mediation hiertoe een geschikt middel vinden. Zodra de mediator (bijv.) merkt dat een partij mediaton als vertragingsinstrument hanteert, moet hij de procedure beeindigen. S Het conflict moet zich lenen voor mediation. Indien regelgeving een klip-en-klaar antwoord geeft op het conflict, is mediation veelal overbodig. Er dient voldoende (beleids)vrijheid te bestaan om binnen de grenzen van het recht tot een oplossing te komen. S De vertegenwoordigers van partijen moeten bevoegd zijn om bindende afspraken te maken. Voorts zal de kans van slagen over het algemeen groter zijn als er sprake is van een doorgaande relatie tussen partijen, en als het conflict een belangrijke emotionele component heeft. 2.3 Kwaliteit mediators In 1993 is het Nederlands Mediation Instituut (NMI) opgericht. Deze onafhankelijke stichting heeft tot doel mediation in Nederland als wijze van probleemoplossing te stimuleren. Het NMI heeft voorts tot doel om de kwaliteit van de mediators te waarborgen. Het beheert daartoe een register van erkende mediators. Voor inschrijving geldt als eis dat de mediator een training moet hebben gevolgd bij een door het NMI erkend instituut. De erkende mediators moeten hun werkzaamheden verrichten conform de gedragsregels en het reglement van het NMI. Het aantal geregistreerde mediators bedraagt thans meer dan 600. De gemeente Den Haag beschikt intern over een aantal erkende mediators 3 Mediation in het openbaar bestuur Op handelingen van de overheid is met name het bestuursrecht (rechtsverhouding overheid - burger) van toepassing. Op privaatrechtelijke handelingen van de overheid, bijvoorbeeld het sluiten van een koopovereenkomst, is echter het privaatrecht (rechtsverhouding tussen personen) van toepassing. In Nederland vindt mediation tot nog toe vooral navolging op onderdelen van het privaatrecht, te weten het arbeids-, familie- en contractenrecht. Bestuursrechtelijk bevindt het onderwerp zich nog in een pril stadium van ontwikkeling. De bewindslieden van Justitie benadrukken in de beleidsbrief ADR echter dat mediation op beide rechtsgebieden zeer kansrijk is en moet worden bevorderd. Een belangrijke drijfveer om het gebruik van mediation te bevorderen is de wens tot dejuridisering van geschilafdoening. De laatste jaren tekent zich met name in het openbaar bestuur een juridiseringstendens af. Dit is niet per definitie een slechte ontwikkeling. Het is belangrijk dat een goede rechtsbescherming bestaat tegen besluiten van de overheden. In bepaalde situaties schiet de juridisering echter door. De huidige rechtsmaatregelen leiden namelijk niet altijd tot gewenste resultaten. Gerechtelijke procedures zijn duur, duren lang en kunnen leiden tot een verharding van de standpunten. Een aanvankelijk zakelijk meningsverschil kan zo uitmonden in een conflict. Daarom is ook in het openbaar bestuur de behoefte

3 3 ontstaan om meningsverschillen tussen overheid en burger op te lossen via andere lichtere maar tegelijk ook effectievere wijzen. Mediation is één van deze alternatieve methoden. Ook in de gemeente Den Haag vinden redelijk veel gerechtelijke procedures plaats en is er sprake van een zekere juridisering van het openbaar bestuur. In bepaalde conflicten zou mediation waarschijnlijk een betere en meer bevredigende oplossing kunnen bieden dan de huidige conflictbeslechtings-modellen. Bij conflicten die binnen een gemeente kunnen bestaan kan men bijvoorbeeld denken aan: A) Conflicten naar aanleiding van besluiten in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Zowel in de fase voorafgaand aan het besluit als tijdens de bezwaarschriftenprocedure kan mediation een nuttig instrument zijn. B) Conflicten bij de voorbereiding van gemeentelijke plannen. Bij planvorming worden Haagse burgers meestal al op diverse wijzen betrokken. Als aanvulling hierop kan mediation bij conflicten in deze voorfase voorkomen dat na de vaststelling van het plan geschillen rijzen. C) Conflicten voortvloeiend uit arbeidsrelaties. Dit kunnen conflicten tussen werkgever- en werknemersorganisaties zijn maar ook individuele arbeids- of rechtspositionele conflicten. D) Conflicten wegens schending van contractuele verplichtingen. E) Conflicten naar aanleiding van gemeentelijk handelen. Mediation kan ook worden toegepast in de klachtenprocedure. F) Conflicten met een samenwerkingspartner. G) Conflicten tussen een ondernemingsraad (OR) en een diensthoofd. E) Conflicten tussen collega s onderling 4. Specifieke kenmerken van mediation in het openbaar bestuur In de reeds eerder aangehaalde beleidsbrief ADR benadrukken de bewindslieden van Justitie dat mediation zowel voor conflicten binnen de privaat- als bestuursrechtelijke rechtspraktijk kansen biedt. Toch wijs ik op enkele specifieke, mogelijk belemmerende, factoren waarmee bij mediation in conflicten met bestuursorganen rekening moet worden gehouden. Hierbij merk ik overigens op dat deze speciale facetten niet (in dezelfde mate) gelden voor interne conflicten, zoals conflicten tussen collega s en conflicten tussen diensthoofd en OR waarbij niet sprake is van handelingen van een bestuursorgaan. 4.1 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur Bestuurshandelingen moeten altijd voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze zijn zowel op het bestuursrechtelijk als het privaatrechtelijk handelen van de overheid van toepassing. Besluiten die genomen worden als gevolg van mediation moeten ook aan deze beginselen voldoen. Bij mediation springt met name het gelijkheidsbeginsel in het oog, op grond waarvan gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld. De vrees voor precedentwerking op grond van het gelijkheidsbeginsel kan in de praktijk een belemmering vormen voor het toepassen van mediation. Dit aspect moet gewogen worden alvorens het instrument mediation in te zetten. Precedentwerking kan worden voorkomen door oplossingen te vinden die passen binnen de beleidsvrijheid, of door het concrete geval zodanig specifiek te maken dat anderen daar niet zonder meer rechten aan kunnen ontlenen. Voorts moeten bij mediation de andere beginselen van behoorlijk bestuur (zie bijlage) in acht worden genomen. Dit vermindert de kans dat de rechter een op basis van mediation genomen besluit vernietigt. 4.2 Derden belanghebbenden Bij de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden zijn regelmatig belangen van derden in het geding. Mediation mag nooit de publiekrechtelijke procedures en rechten schaden van derden die niet bij de mediation zijn betrokken. Een bestuursorgaan kan bij mediation dus slechts een inspannings-verplichting aangaan, omdat de kans immers bestaat dat een derde de beslissing aanvecht die op basis van het compromis is genomen. De rechter is niet gebonden aan het compromis en zal het besluit toetsen aan de daarvoor geldende normen. De kans op instandhouding van de beslissing kan worden vergroot door zoveel mogelijk belanghebbende partijen bij de onderhandelingen te betrekken.

4 4 Het is mogelijk dat niet alle derden belanghebbenden van tevoren bekend zijn. Indien een onbekende derde belanghebbende ageert tegen een besluit na mediation, dan is opnieuw een conflict ontstaan waarin mediation kan plaatsvinden. Mocht deze derde belanghebbende weigeren aan mediation deel te nemen, dan kan alsnog een gerechtelijke procedure volgen. 4.3 Openbaarheid van bestuur De openbaarheid van bestuur is verankerd in de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Op basis van deze wet kan eenieder informatie opvragen over bestuurlijke aangelegenheden die zijn neergelegd in documenten. Een belangrijk facet van mediation vormt nu juist de vertrouwelijkheid. De Wob biedt wel enige uitzonderingsgronden en beperkingen van openbaarheid. De bij de mediation betrokken partijen moeten zicht bewust zijn van de beperkingen die de Wob kan meebrengen ten aanzien van de vertrouwelijkheid van de mediation. 4.4 Wettelijke termijnen Indien een conflict een (nog te nemen) besluit betreft gelden er in diverse wetten termijnen. Deze wettelijke termijnen dienen ter bescherming van de aanvrager/reclamant. Partijen bij de mediation moeten deze termijnen in het oog houden. Met enige creativiteit kunnen partijen voorkomen dat deze termijnen mediation in de weg staan. De fatale termijn van zes weken voor het indienen van een bezwaarschrift kan bijvoorbeeld door middel van een pro forma bezwaarschrift worden gesauveerd. 5. praktijkervaring met mediation in het bestuursrecht Met mediation in het bestuursrecht zijn reeds enkele ervaringen opgedaan. Bij de rechtbank Zwolle is in de periode een experiment gehouden met mediation in het bestuursrecht. In 55 zaken is mediation toegepast. De zaken waren op het gebied van ruimtelijke ordenings-, sociaal zekerheids- en (met name) ambtenarenrecht. In 50% heeft mediation geleid tot beëindiging van de procedure. Op 1 maart 2000 is door het ministerie van Justitie het landelijk project mediation Rechterlijke Macht gestart dat duurt tot 1 januari Gedurende deze periode wordt bij vijf arrondissementen aan procederende partijen de extra mogelijkheid van mediation aangeboden. Twee arrondissementen, Amsterdam en (wederom) Zwolle, experimenteren met mediation op bestuursrechtelijk gebied. De effectiviteit van, en de vraag naar mediation worden gedurende de projectperiode geregistreerd en onderzocht. Op basis van de onderzoeksresultaten zal na afloop van de projectperiode worden beslist of doorverwijzing naar mediation een vaste plaats bij de rechterlijke instanties zal krijgen. Sinds de aanvang van het project zijn in 155 rechtszaken de procederende partijen op vrijwillige basis doorverwezen naar mediation. In een derde van de zaken is de mediation inmiddels afgerond, waarvan in 60% volledige overeenstemming is bereikt. In andere gevallen is de procedure hervat of bekort door de bereikte deelovereenstemming. Naar verwachting zal het aantal zaken waarin mediation zal worden toegepast en de slagingskans daarvan in de komende jaren toenemen. De rechtbank Zwolle heeft al circa 50 zaken doorverwezen naar mediation. Evenals in het eerder vermelde project bij deze rechtbank, waren deze zaken op het gebied van het ruimtelijke ordenings-, sociale zekerheids en ambtenarenrecht. Van de reeds beëindigde zaken is in zeker 60% de mediation succesvol afgerond. De rechtbank Amsterdam doet pas sinds 1 oktober jl. mee aan het project. Inmiddels zijn twee zaken op het gebied van het ambtenarenrecht doorverwezen naar mediation. Gelet op de hoeveelheid zaken die rechtbanken jaarlijks behandelen, ligt het aantal zaken waarin mediation wordt toegepast (nog) laag. Dit komt onder meer door het feit dat de rechterlijke macht nog de nodige ervaring moet opdoen met mediation. Voorts geldt dat partijen in een gerechtelijke procedure al een stevig standpunt hebben moeten innemen. Het toepassen van mediation vóór de gerechtelijke fase, waarbij de stellingen nog niet al te zeer zijn betrokken, zal meer kans van slagen hebben.

5 5 De meerderheid van de zaken waarin mediation is toegepast zijn civielrechtelijk. Uit de experimenten bij de rechtbanken van Zwolle en Amsterdam blijkt echter dat zeker ook in het bestuursrecht mogelijkheden voor mediation bestaan. 6. Het project mediation In 2001 wordt in de gemeente Den Haag het project mediation gestart. De doelstelling van dit project is om door het houden van een pilot inzicht te verkrijgen in de mogelijkheid en wenselijkheid van mediation voor de gemeentelijke organisatie. Er is inmiddels een projectgroep samengesteld waarin medewerkers van verscheidene diensten zijn vertegenwoordigd. De projectleiding is ondergebracht bij de directie Bestuurszaken. Ter voorbereiding van het project is in maart 2000 een startnotie over mediation in de gemeente Den Haag verschenen. Deze notitie is in het overleg van directeuren en het juridisch controllers overleg besproken. De conclusie uit deze besprekingen was dat een pilot een goede gelegenheid is om de mogelijkheden van mediation te onderzoeken, maar dat de verwachtingen niet te hooggespannen moeten zijn gelet op de specifieke facetten van mediation in het bestuursrecht. Mogelijkheden voor mediation worden met name gezien op het gebied van het ambtenarenrecht, het ruimtelijke ordeningsrecht en het privaatrecht. Gelet op voormelde bevindingen zal bij de afdeling Personeel, Organisatie en Informatie van de Bestuursdienst (BSD/POI) en de Dienst Stedelijke Ontwikkeling (DSO) een pilot worden gehouden met mediation. Bij BSD/POI richt de pilot zich op arbeidsrechtelijke conflicten, conflicten tussen collega s onderling, zich al dan niet uitend in een klacht en conflicten tussen diensthoofd en OR. Bij DSO richt de pilot zich op bestuurs- en privaatrechtelijke conflicten. De pilot vangt begin 2001 aan en wordt na twee jaar geëvalueerd. Bij de pilot wordt prioriteit gegeven aan conflicten die het stadium van rechtsbijstandverwijzing hebben bereikt. In dat stadium is namelijk helder waar het conflict over gaat en kan goed worden bepaald of de zaak zich leent voor mediation. Ik onderken het belang dat bij bepaalde, met name interne conflicten mediation plaatsvindt voor het stadium waarin partijen rechtsbijstand overwegen. De nadruk bij deze pilot moet echter liggen op conflicten die wel reeds dit stadium hebben bereikt. Het ministerie van Justitie is namelijk bereid om een pilot-project dat zich voornamelijk richt op dergelijke zaken financieel te ondersteunen. De projectkosten zullen voor 100 % worden vergoed, en de mediator-kosten voor 50%. In principe zullen de interne mediators worden ingezet bij de pilot. Een interne mediator wordt, gelet op de vereiste onafhankelijkheid, niet ingezet bij conflicten binnen de dienst waar hij/zij werkzaam is. De partijen zijn uiteraard vrij om aan te geven dat zij de voorkeur geven aan een externe mediator. Op basis van de praktijkervaringen die met de pilot worden opgedaan, kan de projectgroep criteria ontwikkelen om zaken te selecteren die geschikt zijn voor mediation. Voorts zal de pilot uitwijzen in hoeveel zaken mediation is toegepast, het slagingspercentage daarvan, en de meer- of minderkosten van mediation ten aanzien van een gerechtelijke procedure. Op basis van die uitkomsten kan een beleidskeuze worden gemaakt over de eventuele voortzetting van mediation in de gemeente Den Haag. De voorzitter, W.J. Deetman