VNG Juridische 2-daagse

Transcriptie

1 VNG Juridische 2-daagse 11 oktober 2011 Deelsessie: Contracteren doe je zo (niet)! Jeroen Langbroek Steven van Dijk

2 Programma Aanbestedingsrechtelijke noties Precontractuele fase Structuur van het contract Partijen Vertegenwoordiging en besluitvorming Considerans Definities Uitleg Inhoud Ondertekening en parafering

3 Aanbestedingsrechtelijke noties (1) Moet het contract worden aanbesteed? Zo nee, aanbestedingsregels niet van belang Zo ja, aanbestedingsregels volgen Steeds: veiligheidsmaatregelen inbouwen

4 Aanbestedingsrechtelijke noties (2) Contractuele aspecten bij aanbestedingsrecht Wordt inhoud van het contract beïnvloed? (On)evenwichtige contractsvoorwaarden? Vernietiging contract met beroep op artikel 8 Wira Verbod tot verdere uitvoering / gebod tot beëindiging

5 Aanbestedingsrechtelijke noties (3): waarborgen (1) Aankondiging van voornemen sluiten contract Geen garanties over voldoen aan aanbestedingsrecht

6 Aanbestedingsrechtelijke noties (3): waarborgen (2) De Gemeente mag deze Overeenkomst met een opzegtermijn van drie (3) maanden opzeggen in het geval de Gemeente in een door een derde geïnitieerde procedure wordt verboden uitvoering te geven aan deze Overeenkomst of wordt geboden deze Overeenkomst te beëindigen. (buiten Wira om) In het geval deze Overeenkomst wordt vernietigd uit hoofde van de Wira, ontvangt Opdrachtnemer van de Gemeente geen vergoeding van schade, kosten of gederfde winst.

7 Precontractuele fase HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467, LJN: AT7337 (CBB/JPO) Uitgangspunt: ieder van de onderhandelende partijen is vrij de onderhandelingen af te breken

8 Onderhandelingen reguleren: opnemen in correspondentie / voorovereenkomst Het overleg over de Overeenkomst, waaronder de tijdens het overleg uitgewisselde standpunten en mededelingen, bindt Partijen op geen enkele wijze. Dit is slechts anders indien Partijen overeenstemming hebben bereikt over de volledige tekst en inhoud van de Overeenkomst. Van overeenstemming als hiervoor bedoeld is eerst sprake na ondertekening door Partijen van de Overeenkomst.

9 Onderhandelingen reguleren: opnemen in correspondentie / voorovereenkomst Het staat Partijen vrij om hen moverende redenen het overleg over het tot stand komen van een overeenkomst te onderbreken en/of af te breken. In dat geval zijn Partijen over en weer niet gehouden de eventuele door de andere Partij geleden schade of gemaakte kosten te vergoeden.

10 Voor het geval dat de onderhandelingen niet slagen: "het bedrag wegens vergoeding van door de aannemer gemaakte kosten aan deze [zal] betalen, indien partijen zulks zijn overeengekomen." Voor een verplichting tot kostenvergoeding is dan nadere overeenkomst vereist. HR 27 mei 2011, LJN: BP8707

11 Tijdens onderhandelingen over overeenkomst Tip één: herhaal / verwijs regelmatig (naar) het voorbehoud. Tip twee: schrijf in voettekst of koptekst bij een concept van een overeenkomst bijvoorbeeld: louter voor discussiedoeleinden

12 Terzijde: Rb. Amsterdam 13 april 2011, LJN: BQ3361 (niet reageren op gespreksverslag in fase voorafgaand aan sluiten overeenkomst). Rb. Den Haag, 1 juni 2011, LJN: BR6150 Deze stelling van de gemeente vindt steun in het gegeven dat de tekst van art is afgedrukt tussen vierkante haken, hetgeen doet vermoeden dat partijen daarover nog in onderhandeling waren.

13 Voornoemde subject to contract formulering kan aangevuld worden met een voorbehoud van goedkeuring. Hoe moet voorbehoud worden opgevat? als beperking op de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van onderhandelaar? als opschortende voorwaarde (hetgeen veronderstelt dat ondertekenaar van het contract bevoegd is de rechtspersoon te binden)?

14 Voorbehoud bedoeld als opschortende voorwaarde? Tip: voorbehoud in een zo vroeg mogelijk stadium maken (en zeker wanneer goedkeuring afhankelijk wordt gesteld van beslissing van de Raad) Tip: onderhandelaar moet voorkomen dat hij schijn wekt dat het orgaan wiens toestemming vereist is, die toestemming zal geven Tip: pas op met voorbehoud goedkeuring College van B&W (want mogelijk potestatief)

15 Vzr.'s-Hertogenbosch 14 april 2008, LJN: BD0037 Voor zover Essent heeft willen betogen (Essent, PN, 4.2 en 5.3) dat het simpelweg om een voorwaarde zou gaan die nu eenmaal niet vervuld is, faalt dat betoog omdat ten deze sprake is van een potestatieve voorwaarde, die geen (opschortende of ontbindende) voorwaarde in de zin van artikel 6:21 BW is.

16 (on)juist voorbeeld van een opschortende voorwaarde Deze overeenkomst komt tot stand met de ondertekening door beide Partijen en treedt in werking bij vervulling van de onderstaande opschortende voorwaarde(n): (i) (ii)

17 HR 24 maart 1995, NJ 1997, 569, m.nt. Brunner: Maatstaven met betrekking tot precontractuele fase zijn van overeenkomstige toepassing op de situatie dat overeenkomst door een orgaan van een van partijen moet worden goedgekeurd. Bij afbreken onderhandelingen over wijziging bestaande contractuele verhouding verkeren partijen niet in precontractuele fase Zie: HR 29 oktober 2010, LJN: BN5612.

18 Rechtbank Arnhem 1 juni 2011, LJN: BQ8630 (Barneveld): stond gemeente vrij een beroep te doen op goedkeuringsvoorbehoud) Hof Leeuwarden 1 februari 2011, LJN: BP7319 (Almere): bevoegdheid B&W zou eerst worden uitgeoefend na instemming Raad) Hof Leeuwarden 25 mei 2010, LJN: BM6783 (Almere): redelijkheid en billijkheid brengen mee dat opschortende voorwaarde als vervuld geldt

19 Structuur contract (1): algemeen Vormvereisten? Schriftelijk? Bewijsfunctie? Vermelden inkoopnummers? Dwingend recht van toepassing?

20 Structuur contract (2): dwingende volgorde? Titel (naam van het contract) Ondergetekenden (partijen) Nemen het volgende in overweging (considerans) Komen overeen als volgt (inhoud) Ten blijke waarvan (ondertekening)

21 Omschrijving van partijen (1): algemeen Naam (handelsnaam en/of statutaire naam)? Rechtsvorm? KvK-nummer? Plaats van vestiging en kantooradres? Vertegenwoordiging?

22 Omschrijving van partijen (2): wederpartij (on)juiste voorbeelden uit de praktijk: Capgemini Nederland B.V., (statutair) gevestigd te Utrecht, te dezen vertegenwoordigd door Dhr. J.H.M. Simons, Directeur De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cendris B.V., statutair gevestigd te Groningen, kantoorhoudende te Leeuwarden aan de Lange Marktstraat 14;

23 Omschrijving van partijen (3): een combinatie Combinatie is enkel aanbestedingsrechtelijk relevant Maak in contract een keuze: (i) leden van combinatie zijn ieder hoofdelijk partij (i) één lid van de combinatie is partij, de andere leden zijn enkel borg

24 7.1 De Ondergetekenden sub 2, sub 3 en sub 4 stellen zich bij deze, afzonderlijk en ieder voor zich, ten behoeve van Staat tot hoofdelijk medeschuldenaar voor de nakoming van de op Opdrachtnemer rustende verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst. 7.2 De Ondergetekenden sub 2, sub 3 en sub 4 verklaren, afzonderlijk en ieder voor zich, op eerste verzoek van de Staat en zonder dat enige ingebrekestelling vereist zal zijn, al hetgeen de Staat uit hoofde van de Overeenkomst van de Opdrachtnemer te vorderen heeft of mocht krijgen geheel als eigen schuld te zullen voldoen en zich hoofdelijk te verbinden tot de nakoming van alle uit de Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen van de Opdrachtnemer. 7.3 De Staat verklaart bovengenoemde hoofdelijk medeschuldenaarstelling voor zich te nemen.

25 Omschrijving van partijen (4): voorbeeld CV De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ ] B.V., ingeschreven in het handelsregister onder nummer [ ], te dezen handelend als beherend vennoot van de commanditaire vennootschap [ ] C.V., ingeschreven in het handelsregister onder nummer

26 Omschrijving van partijen (5): de gemeente De gemeente [ ], te dezen ingevolge het bepaalde in artikel 171 Gemeentewet rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar burgemeester, handelend ter uitvoering van een besluit van burgemeester en wethouders d.d. [ ] ingevolge artikel 160 Gemeentewet, hierna te noemen de gemeente ; (Van Contact naar Contract, Van Rossum, p. 115)

27 Omschrijving van partijen (6): de gemeente De publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Den Haag (Dienst Stedelijke Ontwikkeling, Directie Grond- en Ontwikkelingsbedrijf), ingeschreven in het handelsregister met nummer (hierna: de Gemeente );

28 Vertegenwoordiging en besluitvorming Scheltema/Scheltema, Gemeenschappelijk recht, p. 146/147: Besluit van GS/B&W is publiekrechtelijke rechtshandeling. Rechtshandeling komt tot stand op het moment dat diegene die tot het aangaan ervan bevoegd is (CvdK/Burgemeester) die verricht. Anders: A.A. van Rossum, Van contact naar contract, p. 21.

29 Zoals BNG terecht heeft aangevoerd is de wilsovereenstemming met betrekking tot de overeenkomst van borgtocht tussen partijen afhankelijk van het besluit van het bevoegde orgaan van de gemeente (i.c. de Raad) tot het aangaan daarvan en niet van het optreden van haar vertegenwoordiger bij het uitvoeren van dat, als privaatrechtelijke rechtshandeling te kwalificeren, besluit. Overeenkomstig het bepaalde in art. 3:37, tweede lid, BW is de overeenkomst van borgtocht tussen partijen tot stand gekomen op het moment dat BNG kennis kreeg van het feit dat de Raad op 27 januari 2000 had besloten tot het aangaan van de borgtochtovereenkomst met BNG ten aanzien van lening 2. Rb. Utrecht, 7 september 2005 (2004/1463).

30 Vertegenwoordiging uiteraard ook van belang bij het inroepen van optie tot verlenging of beëindigen van contract (denk aan 3:69 lid 3 BW). Onderscheid tussen contactpersonen en personen die bevoegd zijn een partij te vertegenwoordigen. (on)juist voorbeeld: Contactpersoon voor Opdrachtgever is [...], dan wel een door hem aangewezen vervanger. Contactpersoon voor Opdrachtnemer is [...], dan wel een door hem aangewezen vervanger.

31 Door de gemeente wordt erkend dat [appellant] en zijn advocaat. Daarbij niet opmerkzaam zijn gemaakt op de onbevoegdheid van de wethouder om dergelijke afspraken te maken. Ook is daarbij geen voorbehoud van goedkeuring van afspraken door het College gemaakt. Mede gelet op de positie van een wethouder ten opzichte van burgers die met de gemeente in contact treden, is het hof van oordeel dat hiermee de schijn van vertegenwoordiging van het College door de wethouder is ontstaan en dat dit naar verkeersopvatting voor risico van de gemeente komt. Indien de wethouder in het kader van dit overleg toezeggingen heeft gedaan, kan [appellant] de gemeente daaraan houden. Hof s-hertogenbosch 22 juni 2010, LJN BM9555 Zie ook HR 22 juni 2010, LJN BL5420 (Vitesse) Kortom: hoe hoger het niveau waarop de contacten plaatsvinden des te belangrijker wordt het om een voorbehoud te maken.

32 Considerans (1) Achtergrondinformatie en ontstaansgeschiedenis Besluit van College van B&W Definities? Rechten en verplichtingen? Denk aan uw opvolger in de dossierbehandeling

33 Considerans (2): (on)juist voorbeeld uit praktijk Partijen verschillen van mening over de vraag, of de rechtsvorm van deze Overeenkomst die niet alleen een vaststellingsovereenkomst is maar waaraan mede de status van [ ] toegekend wordt nodig is ter verkrijging van finale kwijting door [ ]. Partijen hebben deze kwalificatie echter geaccepteerd en zijn deze hierna overeengekomen.

34 Considerans (3): (on)juiste voorbeeld uit praktijk (dat) Partijen zich realiseren dat het voor het in stand houden van de vertrouwensbasis essentieel is dat zij elkaar voortdurend juist, tijdig en volledig informeren over alles dat voor de uitvoering van deze Raamovereenkomst van belang is. (dat) Leverancier zich in voldoende mate op de hoogte heeft gesteld van alle voor het verrichten van die leveringen voor hem van belang zijnde gegevens en omstandigheden bij Opdrachtgever.

35 Definities Sluit aan bij de wettelijke betekenis van een begrip. Zie onderstaand voorbeeld (hoe het beter niet moet) Levering: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen. en leverancier voor de levering van een product en/of dienst

36 Geef in de overeenkomst het gedefinieerde begrip een hoofdletter. Test: vervang in de tekst het gedefinieerde begrip voor de definitie. Klopt de bepaling dan nog? Voorkom verwarring: (i) maakt geen gebruik van (algemeen bekende) begrippen met een hoofdletter, zonder definiëring (ii) herhaal een definitie uit een document van eerdere datum als dat document vervalt (aanbestedingsdocumentatie / voorovereenkomst)

37 Uitleg contract (1): Haviltex blijft uitgangspunt De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

38 Uitleg contract (2): tendens in rechtspraak Commerciële contracten: objectiever uitleggen; meer betekenis hechten aan de tekst van het contract Contracten waarover niet wordt onderhandeld: uitleg is met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen, gelezen in het licht van het contract als geheel en de eventuele toelichting daarop

39 Uitleg van contract (3): beïnvloeding in contract Deze Overeenkomst regelt uitsluitend en uitputtend de rechtsverhouding tussen Partijen over de in deze Overeenkomst beschreven kwesties en afspraken en is in de plaats gekomen van documenten, verklaringen en gedragingen over en weer van Partijen van eerdere datum over die kwesties en voorstellen voor afspraken daarover. Bewijsovereenkomst?

40 Uitleg van contract (4): bijlagen Gebruik van bijlagen. Documenten gebruikt bij het tot stand komen (aanbestedingsdocumentatie, intentieverklaring). Wijziging bijlagen, automatisch bij nieuwe versie. Rangorde tussen lichaam overeenkomst en bijlage alsmede tussen bijlagen onderling.

41 Uitleg van contract (5): (on)juist voorbeeld rangorde De navolgende bescheiden maken deel uit van deze Raamovereenkomst. Voor zover deze bescheiden met elkaar in tegenspraak zijn, geldt de navolgende rangorde, waarbij het hoger genoemde document prevaleert boven het lager genoemde: 1. deze Raamovereenkomst; 2. de ARVODI-2008; 3. de offerteaanvraag inclusief de nota s van inlichtingen; 4. de offerte die aan de opdracht ten grondslag ligt. Indien op grond van een lager gerangschikt document hogere eisen worden gesteld aan Opdrachtnemer, gelden steeds die hogere eisen, tenzij in het hoger gerangschikte document is aangegeven dat, en ten aanzien van welk specifiek onderdeel, expliciet van het lager gerangschikte document wordt afgeweken. In dat geval prevaleren de verbijzonderde afspraken in de Nadere Overeenkomst boven het gestelde in de Raamovereenkomst

42 Inhoud van de overeenkomst Open deur: wees nauwkeurig maar vooral duidelijk. Tot eind 1976 heeft koper het recht de machine terug te geven voor ƒ exclusief BTW. Betaalbaar ƒ 2000 per maand. Eerste betaling 30 dagen na teruggave. Koper heeft het recht garanties voor de betaling van ƒ 2000 exclusief BTW per maand te eisen.

43 Open deur: vertrouw op uw eigen gezond verstand. Als iets voor u niet duidelijk is, is het dat voor een ander (bijvoorbeeld een rechter) waarschijnlijk ook niet! Denk niet: ze zullen zelf wel begrijpen wat er wordt bedoeld.

44 Innerlijke samenhang: Artikel 12 Vrijwaring De ontwikkelingsmaatschappij vrijwaart de gemeente en de provincie tegen alle financiële gevolgen van aanspraken van derden in enig verband staande met de uitvoering van de overeenkomst als bedoeld in artikel 4, derde lid, van deze overeenkomst. Artikel 15 Geschillen Partijen beogen met de overeenkomst geen in rechte afdwingbare rechten en verplichtingen in het leven te roepen.

45 Tekortkoming en verzuim Deze overeenkomst kan door elk van de partijen worden beëindigd zonder opzegtermijn indien: de andere partij, na ingebreke te zijn gesteld en in de gelegenheid te zijn gebracht die gebreken te herstellen, wezenlijk tekortkomt in de nakoming van deze overeenkomst, in welk geval de andere partij, onverlet haar recht op schadevergoeding, een schriftelijke ingebrekestelling zal sturen stellende een redelijke termijn waarbinnen deze tekortkoming wordt hersteld. (bron: Modelovereenkomst.nl)

46 Boetebeding: Goed of fout? (.) is Adviseur de Organisatie een niet voor rechterlijke matiging vatbare boete verschuldigd per overtreding en voor elke dag dat de overtreding voortduurt..

47 Voorbeeld boetebeding (2) ( ) Is adviseur zonder voorafgaande ingebrekestelling een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van EUR X per overtreding. Wordt de verbintenis tot betaling van de boete niet terstond nagekomen dan treedt verzuim zonder ingebrekestelling in en wordt adviseur tevens wettelijke rente over de boete verschuldigd. In afwijking van art. 6:92 leden 1 en 2 BW doet dit boetebeding niet af aan het recht van Partij op nakoming of schadevergoeding.

48 No-oral modification clause. Twee (on)juiste voorbeelden Aanvullingen en/of aanpassingen van deze overeenkomst zijn slechts geldig voor zover zij schriftelijk zijn overeengekomen. Bewijs dat deze overeenkomst is aangepast of aangevuld kan uitsluitend worden geleverd door middel van een door beide partijen ondertekend en gedagtekend geschrift. Bewijslevering door andere middelen (zoals, doch niet uitsluitend, het horen van getuigen) is nadrukkelijk uitgesloten.

49 Ongeclausuleerde geheimhouding?.. Deze afspraak laat echter onverlet de eventuele verplichting van de gemeente om op grond van de Wet openbaarheid van bestuur of enige andere wettelijke bepaling informatie over deze overeenkomst te verstrekken

50 Voor de fijnproevers: art. 10 lid 1 ARIV: Een partij is aansprakelijk voor de schade die de andere Partij, diens ondergeschikten of hulppersonen daaronder begrepen, heeft geleden dan wel mocht lijden door of in verband met het toerekenbaar tekortschieten van de andere Partij in de nakoming van diens verplichtingen onder de Overeenkomst Wat valt hierover op te merken?

51 Ondertekening en parafering Feitelijk ondertekenaar gelijk aan persoon? Identificatie van ondertekenaar? Aanhechten volmacht en informatie waaruit bevoegdheid blijkt Nut en noodzaak parafering Gelijktijdig ondertekenen Hoeveel exemplaren ondertekenen