Differentiatie tussen gemeenten en de BES-eilanden Een onderzoek naar art. 109 Gemeentewet als grondslag voor differentiatie

Transcriptie

1 Differentiatie tussen gemeenten en de BES-eilanden Een onderzoek naar art. 109 Gemeentewet als grondslag voor differentiatie J.L.W. Broeksteeg In de aanloop naar de herstructurering van het Koninkrijk werden ten aanzien van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (de BES-eilanden) twee belangrijke vragen gesteld: op welke grondslag worden deze eilanden opgenomen in het Nederlandse staatsbestel en in hoeverre mag de regelgeving die voor deze eilanden geldt, afwijken van de regelgeving die op (Europees) Nederlandse gemeenten van toepassing is. De grondslag werd gevonden in art. 134 Grondwet: de BES-eilanden zijn als openbare lichamen opgenomen in het land Nederland. In art. 1, tweede lid, Statuut werd een differentiatieclausule vastgelegd. Differentiatie voor deze eilanden kan gerechtvaardigd zijn vanwege hun inwoneraantal 1, oppervlakte 2, hun afstand tot Nederland 3, etc. Op grond van het wetsvoorstel voor een nieuw art. 132a Grondwet zouden de BES-eilanden een eigen grondwettelijke verankering krijgen, met behoud van hun juridische status als openbaar lichaam. De voorgestelde bepaling kent ook een eenvoudigere differentiatieclausule, vergeleken met de huidige. De Eerste Kamer heeft de behandeling van dit voorstel echter grotendeels opgeschort in afwachting van de evaluatie van de nieuwe Koninkrijkstructuur. 4 Naar aanleiding van deze evaluatie zal ook de vraag beantwoord moeten worden of de gekozen constructie van openbaar lichaam voor de BES-eilanden wenselijk is. Tegelijkertijd bestaat er in de politiek en in de wetenschap al geruime tijd de wens tot differentiatie tussen gemeenten, zowel van de bestuurlijke organisatie als van de taakuitoefening. Simpel gezegd: Amsterdam hoeft niet dezelfde bestuurlijke organisatie en taken te hebben als Schiermonnikoog. Differentiatie van de bestuurlijke organisatie betekent, kort gezegd, dat van het stramien van de Gemeentewet afgeweken kan worden. Met taakdifferentiatie wordt bedoeld dat gemeenten hun takenpakket kunnen afstemmen op (onder meer) de behoeften van hun inwoners en op hun bestuurskracht. Art. 109 opent de mogelijkheid tot differentiatie. Het artikel luidt: Bij of krachtens de wet kan zo nodig onderscheid worden gemaakt tussen gemeenten. Deze differentiatie is echter nooit serieus van de grond gekomen. Dit paper onderzoekt in hoeverre deze thema s gecombineerd kunnen worden, namelijk of het mogelijk is om de BES-eilanden als gemeenten op te nemen in het Nederlandse staatsbestel en de differentiatie tussen gemeenten in Europees Nederland en de BES-eilanden op grond van art. 109 Gemeentewet vorm te geven. Dat zou als voordeel hebben dat de BESeilanden niet ingericht hoeven te zijn als openbare lichamen, maar gewoon gemeenten zijn, met dien verstande dat ten aanzien van deze gemeenten meer gedifferentieerd zal worden. In de eerste plaats ga ik na of art. 109 Gemeentewet in de aanloop naar de herstructurering van het Koninkrijk is overwogen als wettelijke grondslag voor de differentiatie van de BESeilanden (par. 1). Hierna zal blijken dat de wetgever bij deze grote wetgevingsoperatie aan art. 109 Gemeentewet geen aandacht heeft besteed. De vraag is waarom: ligt dat aan de onbekendheid met het artikel of aan andere factoren? Daarom onderzoek ik in hoeverre het artikel als grondslag voor de differentiatie tussen gemeenten in Europees Nederland en de Hansko Broeksteeg is universitair hoofddocent staatsrecht aan de Radboud Universiteit. 1 Bonaire heeft ongeveer inwoners, Sint Eustatius bijna en Saba om en nabij Respectievelijk 288, 21 en 13 km 2. 3 Bonaire ligt op ongeveer km, Sint Eustatius en Saba op zo n km van Nederland. 4 Kamerstukken I 2012/13, , C. Het wetsvoorstel regelt ook dat de leden van de eilandsraden de leden van de Eerste Kamer kunnen kiezen. Over dat gedeelte van het wetsvoorstel heeft de Eerste Kamer na 2013 wel met de regering overlegd. 1

2 BES-eilanden kan gelden: wat is de reikwijdte van art. 109 Gemeentewet? Is het artikel in het verleden toegepast en zo ja, in welke gevallen? (par. 2) Vervolgens zullen we zien (in par. 3) dat de wetgever de BES-eilanden niet als gemeenten wilde inrichten, omdat de verschillen tussen de BES-eilanden en Nederlandse gemeenten te groot zouden zijn. De evaluatie van de bestuurlijke structuur van en de werking van wetgeving in de BES-eilanden geeft weer in welke mate gedifferentieerd is tussen de BES-eilanden en Europees-Nederlandse gemeenten, en kan daarmee wellicht antwoord geven op de vraag hoe groot de verschillen met Nederlandse gemeenten daadwerkelijk zijn. Vervolgens komt de vraag aan bod in hoeverre het mogelijk is om art. 109 Gemeentewet als grondslag voor de differentiatie tussen gemeenten in Europees Nederland en de BES-eilanden te nemen (par. 4). 1. Art. 109 Gemeentewet en de BES-eilanden Is toepassing van art. 109 Gemeentewet overwogen als grondslag voor de differentiatie tussen de BES-eilanden enerzijds en Nederlandse gemeenten anderzijds? Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit niet het geval is. 5 Opvallend is dat bij de voorgenomen grondwetsherziening voor een specifieke constitutionele grondslag voor de BES-eilanden het voorgestelde art. 132a Grondwet wel aandacht is besteed aan de gemeentewettelijke differentiatiebepaling. De Eerste Kamer verwijst (zie ook de inleiding van dit paper) naar de aanstaande evaluatie van de Koninkrijkstructuren en naar het, in de woorden van deze Kamer, staatkundig eindmodel : De leden van de CDA-fractie vragen of er ruimte zal blijven voor differentiatie indien gekozen wordt voor een ander eindmodel dan het model van openbaar lichaam. Ook vraagt zij of de differentiatiebepaling ook de mogelijkheid laat te differentiëren tussen de drie eilanden onderling. De minister legt vervolgens het verband met art. 109 Gemeentewet: Zonder vooruit te willen lopen op de later te maken keuze voor een eindmodel, kan ik nu al wijzen op de bestaande mogelijkheid te differentiëren tussen Nederlandse gemeenten (artikel 109 Gemeentewet). Overigens wijs ik er op dat de differentiatiebepaling in het Statuut alleen betrekking heeft op het onderscheid tussen de drie eilanden en het Europese deel van Nederland. Wel is differentiatie tussen de drie eilanden ook nu mogelijk, los van de differentiatiebepaling in het Statuut, en wel op grond van artikel 137 WolBES. 6 Meer uitleg geeft hij niet; opvallend is wel dat hier voor de eerste keer een verband wordt gelegd tussen de herstructurering van het Koninkrijk en de mogelijkheid van differentiatie voor gemeenten. Het blijft echter in het ongewisse in hoeverre de minister hiermee serieus overweegt de differentiatie met de BES-eilanden vorm te geven op de grondslag van art. 109 Gemeentewet. Andere verbanden tussen art. 109 Gemeentewet en de BES-eilanden zijn, zoals gezegd, in de parlementaire stukken niet gevonden. Dat doet de vraag rijzen waarom dat verband niet wordt gelegd: ligt dat enkel aan de relatieve onbekendheid met deze bepaling, of biedt art. 109 bij voorbaat onvoldoende grondslag voor differentiatie tussen de BES-eilanden en gemeenten? 2. Differentiatie tussen gemeenten 2.1.Bestaande mogelijkheid tot differentiatie Differentiatie tussen gemeenten is reeds, zij het beperkt, mogelijk. Art. 109 Gemeentewet bepaalt dat bij of krachtens de wet zo nodig onderscheid gemaakt kan worden tussen 5 Gezocht is in diverse databanken van parlementaire stukken op 109 Gemeentewet en 109 van de Gemeentewet. 6 Kamerstukken I 2012/13, , B, p. 6. 2

3 gemeenten. Het artikel is bij de herziening van de Gemeentewet in 1992 in deze wet opgenomen, naar aanleiding van een advies van de Werkgroep grote steden. 7 De bedoeling van de wetgever was dan ook om in het bijzonder voor die grote steden differentiatie mogelijk te maken. 8 Differentiatie werd aldus een belangrijk motief voor de herziening van de Gemeentewet in De wetgever wilde uitdrukkelijk [erkennen] dat de ene gemeente de andere niet is en dat dit gegeven zo nodig kan leiden tot een afwijkende behandeling van bepaalde groepen gemeenten, ( ). 9 Daarbij had de gemeentewetgever vooral differentiatie in toedeling van bevoegdheden (in medebewind) op het oog, maar ook van de gemeentelijke organisatie. Weliswaar biedt de Gemeentewet geen mogelijkheden voor differentiatie in de gemeentelijke organisatie, maar omdat zij slechts de hoofdlijnen daarvan regelt, bestaan voor iedere gemeente optimale mogelijkheden voor differentiatie. 10 Deze mogelijkheden betreffen, vergeleken met de oude Gemeentewet, bijvoorbeeld delegatie en mandaat, het aantal wethouders, deeltijdwethouders en het aantal raadsvergaderingen. 11 De tekst van en de toelichting op art. 109, de neerslag van het motief tot differentiatie, maken duidelijk dat niet de Gemeentewet zelf het genoemde onderscheid kan maken. De wetgever beschouwde de Gemeentewet als een uniform kader. 12 Daarin is enige differentiatie mogelijk gemaakt, bijvoorbeeld ten aanzien van commissies, delegatie en de organisatie van de ambtelijke dienst (deconcentratie), alsook tot voor kort ten aanzien van de binnengemeentelijke decentralisatie 13, maar verder wilde de gemeentewetgever niet gaan. De differentiatie heeft derhalve enkel betrekking op medebewindvorderende wetten. Deze wetten kunnen, op grond van art. 109 Gemeentewet, onderscheid maken tussen gemeenten. De woorden zo nodig in de tekst van de bepaling maken duidelijk dat er een noodzaak tot differentiatie moet bestaan en dat het onderscheid moet worden aangetoond in de toelichting van de betreffende wet. 14 De Raad van State merkte in zijn advies over deze bepaling op dat differentiatie slechts aanvaardbaar is indien het belang van differentiatie in een bepaalde situatie zwaarder weegt dan dat van een uniforme benadering van gemeenten. 15 Criteria voor differentiatie wilde de regering niet geven; dat zou flexibele toepassing van het artikel in de weg staan. Kortmann betoogt dat het de wetgever, gelet op het grondwettelijk stelsel, niet is toegestaan aanmerkelijk verschillende soorten gemeenten te introduceren. 16 De Grondwet gaat sinds 1848 immers uit van één soort gemeenten. Zijns inziens volgt ook uit art. 132 Grondwet dat differentiatie van de gemeentelijke organisatie slechts beperkt kan zijn. Art. 132, eerste lid, bepaalt dat de wet de inrichting van provincies en gemeenten regelt, alsmede de samenstelling en bevoegdheden van hun besturen. De wetgever is verplicht een wet vast te stellen voor de inrichting, samenstelling en bevoegdheid van gemeenten. Dat is, aldus 7 Een werkgroep van het ministerie van Binnenlandse Zaken en de vier grote steden over de bestuurlijke problematiek van deze steden. Zie voor de parlementaire behandeling van dit rapport: Kamerstukken II 1982/83, , nrs. 1 en 2. 8 A.H.M. Dölle, D.J. Elzinga, m.m.v. J.W.M. Engels, Handboek van het Nederlandse gemeenterecht, Deventer: Kluwer 2004, p Kamerstukken II 1985/86, , nr. 3, p. 7. Zie ook Dölle en Elzinga 2004, p Dölle en Elzinga 2004, p Overigens kan worden betwijfeld of een bepaling als art. 109 Gemeentewet zinvol is: een medebewindvorderende wet kan ook zonder de grondslag van art. 109 onderscheid maken tussen gemeenten en een specifieke wet kan afwijken van de algemene Gemeentewet. 12 Kamerstukken II 1985/86, , nr. 3, p Deelgemeenten zijn in 2014 afgeschaft. 14 Dölle, Elzinga 2004, p. 159; Kamerstukken II 1985/86, , nr. 3, p Kamerstukken II 1985/86, , B, p C.A.J.M. Kortmann, Artikel 109 Gemeentewet, aant. 2, in: De Gemeentewet en haar toepassing, Deventer: Kluwer 2004, losbladig. 3

4 Kortmann, een en dezelfde organieke wet die een voor alle gemeenten geldende structuur en positie binnen de staatsinrichting vastlegt. Hoewel dit uit de parlementaire behandeling van art. 132 Grondwet in 1983 niet direct is af te leiden 17, komt deze redenering mij wel juist voor. De Grondwet lijkt van een uniforme organisatie van gemeenten uit te gaan. Zij noemt de belangrijkste ambten, regelt gedeeltelijk hun onderlinge verhouding ( hoofd van de gemeente ) en hun bevoegdheden (de verordenende) en is daarbij soms, bijvoorbeeld in art. 129, vrij gedetailleerd. De reeds bestaande mogelijkheid tot differentiatie is derhalve zeer beperkt. Slechts medebewindvorderende wetten kunnen onderscheid maken tussen gemeenten en dat onderscheid kan, gelet op het stelsel van Grondwet en Gemeentewet, niet al te groot zijn. Het gevolg is dat gemeenten op andere wijzen, binnen de grenzen van de wet, naar oplossingen zoeken. 18 Vaak wordt dan gebruik gemaakt van de mogelijkheden van de Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr). Dat is bijvoorbeeld het geval bij de gemeenten die het SETA-model toepassen (Samen En Toch Apart), waarbij de taken van de ene gemeente worden uitgevoerd door de andere. In navolging van de BEL-gemeenten (Blaricum, Eemnes, Laren) kent Nederland nu 36 gemeenten die in zestien organisaties hun ambtelijk apparaat hebben gefuseerd. 19 Dat aantal wordt vermoedelijk snel groter. En hoewel de deelgemeenten zijn afgeschaft is binnengemeentelijke decentralisatie nog steeds mogelijk, zij het in minder vergaande mate. De Gemeentewet biedt in art. 83 immers de mogelijkheid van territoriale bestuurscommissies. Deze voorbeelden illustreren dat het ook mogelijk is om onderscheid te maken buiten de reikwijdte van art. 109 Gemeentewet. 2.2.Toepassing van art. 109 Gemeentewet Art. 109 Gemeentewet is in de parlementaire beraadslagingen sinds 1992, zowel mondeling als schriftelijk, slechts enkele keren genoemd. De Cloe, Tweede Kamerlid voor de PvdA, suggereerde toepassing van deze bepaling voor het grotestedenbeleid. De problematiek van grote steden vergt een eigen aanpak en daarom zou differentiatie, bijvoorbeeld het toedelen van meer bevoegdheden, voor de hand liggen. 20 De minister gaat op deze suggestie niet in. Naar aanleiding van een motie-engels in de Eerste Kamer behandelt het rapport Scenario s gemeentelijk belastinggebied in relatie tot de bestuurlijke verhoudingen, mede naar aanleiding van de afschaffing van het gebruikersdeel van de OZB op woningen, de omvang van het gemeentelijke belastinggebied in relatie tot de bestuurlijke verhoudingen. 21 Hoewel uitgebreid wordt ingegaan op de mogelijkheid van differentiatie op grond van art. 109 Gemeentewet, geeft het rapport geen aanleiding tot daadwerkelijke differentiatie. Een derde voorbeeld is een brief van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan de Tweede Kamer over decentralisatiedoelen. Daarin schrijft de minister: Artikel 109 van de Gemeentewet biedt de wetgever de mogelijkheid om te differentiëren bij de toekenning van taken en middelen aan gemeenten. Op basis daarvan kan voor elke maatschappelijke opgave worden gezocht naar het specifieke arrangement dat slagvaardigheid voor die opgave creëert. ( ) Op deze wijze wil het kabinet het gebruik van artikel 109 van de Gemeentewet stimuleren. De minister geeft echter vooral weer dat de Wgr differentiatie mogelijk maakt en geeft als voorbeeld de centrumgemeente Zie bijvoorbeeld de Memorie van Toelichting: Kamerstukken II 1975/76, , nr J.L.W. Broeksteeg, Het regeerakkoord en decentrale overheden: meer vrijheid of meer verantwoordelijkheid?, NJB 2010, p Zie Binnenlands Bestuur 23 oktober 2015, p Handelingen II 1998/99, p Kamerstukken II 2006/07, , nr. 26 (bijlage), p Kamerstukken II 2008/09, VII, nr. 100, p

5 Een motie-bruins Slot in de Tweede Kamer, ten slotte, verzoekt de regering een zienswijze te ontwikkelen op differentiatie tussen gemeenten. De minister ontwijkt het verzoek. Hij wijst op de beleidsvrijheid die gemeenten hebben en op de mogelijkheden van bovengemeentelijke samenwerking. Dat is wezenlijk anders dan differentiatie. Tegelijkertijd wil de minister niet dat A- en B-gemeenten ontstaan. Gemeenten horen, aldus de minister, dezelfde verantwoordelijkheden te hebben. Differentiatie is er, zijns inziens, niet om bestuurskrachtproblemen op te lossen. 23 In beginsel moet een gemeente verzoeken om differentiatie en wordt deze niet opgelegd. Hebben deze voornemens nu daadwerkelijk tot differentiatie geleid? Het eerder genoemde rapport Scenario s gemeentelijk belastinggebied in relatie tot de bestuurlijke verhoudingen noemt enkele voorbeelden. 24 In de eerste plaats verleent de Wet bijzondere maatregelen grootstedelijke problematiek 25, beter bekend als de Rotterdamwet, aan enkele grote gemeenten bevoegdheden om problemen van oude stadswijken op te lossen. Zo mag de OZB op bedrijfspanden worden verlaagd en kan de raad aan de minister verzoeken gebieden aan te wijzen waarin aan woningzoekenden eisen kunnen worden gesteld. Bij de parlementaire behandeling werd art. 109 Gemeentewet echter niet genoemd. Strikt genomen is er geen sprake van echte differentiatie van medebewindstaken, maar worden voor een groep gemeenten, groter dan inwoners, nieuwe medebewindstaken gevorderd. Dat geldt echter ook voor gemeenten aan de kust, die met een kustwacht te maken hebben of gemeenten met bosgebieden waarop de Boswet van toepassing is. Een tweede voorbeeld was de Wet Werk en Inkomen Kunstenaars (WWIK), die tot en met 2011 gold. 26 Deze wet wijst centrumgemeenten aan die deze wet uitvoeren. Dat lijkt weliswaar op een gemeenschappelijke regeling, maar in dit geval is het de wet die besluit tot deze constructie en zijn het derhalve niet de gemeenten die besluiten tot bovengemeentelijke samenwerking. Hoewel de wet op alle gemeenten van toepassing is, vordert de wet medebewind van een aantal en niet van alle gemeenten. Hoewel in de parlementaire voorbereiding art. 109 Gemeentewet niet wordt genoemd, lijkt dit mij wel een voorbeeld van differentiatie van medebewindstaken en daarmee van toepassing van deze bepaling. Het rapport wijst ook op de Financiële verhoudingswet, die in art. 8 onderscheid maakt tussen gemeenten bij de verdeling van het gemeentefonds en daarvoor verdeelmaatstaven aanlegt. Daarin zijn bijvoorbeeld de grote steden en de Waddeneilanden opgenomen als categorieën van gemeenten die aanspraak maken op extra gelden. Deze wet vordert echter geen medebewind, zodat van differentiatie op grond van art. 109 Gemeentewet geen sprake is. Kortom, de oogst is mager. Hoewel de wetgever enkele keren het idee tot differentiatie omarmt, geldt vooralsnog alleen de WWIK als voorbeeld van differentiatie op grond van art. 109 Gemeentewet. 2.3.Wens tot verdergaande differentiatie In de inleiding is weergegeven dat in de politiek de wens leeft om verdergaand te differentiëren tussen gemeenten. De discussie hierover is nieuw leven ingeblazen door de commissie-bovens. 27 De plannen van deze commissie zijn verder uitgewerkt door de 23 Kamerstukken II 2011/12, , nr Kamerstukken II 2006/07, , nr. 26 (bijlage), p Wet van 22 december 2005, Stb. 2005, 726, zie ook Stb. 2014, 152 voor enkele belangrijke wijzigingen. 26 Wet van 23 december 2004, Stb. 2004, Een commissie, ingesteld door de VNG, die adviseerde over de positie van gemeenten in Zie Commissie Toekomst Lokaal Bestuur (commissie-bovens), Wil tot verschil, Den Haag: VNG De commissie adviseerde tot een vergroting van de gemeentelijke autonomie en tot differentiatie tussen gemeenten. 5

6 commissie-van Aartsen. 28 Deze commissie doet een voorstel tot wijziging van art. 109 Gemeentewet. Zij stelt de volgende bepaling voor: Een gemeente kan zich voor wat betreft taken en bevoegdheden onderscheiden van andere gemeenten. De commissie constateert dat het huidige art. 109 Gemeentewet het initiatief tot differentiatie bij de wetgever legt en wil dat omkeren: het initiatief zou voortaan bij gemeenten moeten liggen. Dat zou aansluiten bij het beginsel van de gemeentelijke autonomie en zou gemeenten de mogelijkheid geven om beter in te spelen op lokale behoeften. De commissie ziet het gevaar van onheus gebruik van deze bevoegdheid. Daar staat, aldus deze commissie, tegenover dat de burger rechtsmiddelen aan kan wenden tegen toepassing van de bevoegdheid de commissie legt helaas niet uit hoe en welk toetsingskader dan geldt en dat er diverse bestuurlijke mechanismen zijn om onheus gebruik de kop in te drukken, zoals financieel toezicht, taakverwaarlozingsregelingen en spontane vernietiging. Deze plannen lijken een vervolg te krijgen in het regeerakkoord van het kabinet-rutte I ( Taakdifferentiatie op gemeentelijk niveau wordt vaker mogelijk gemaakt 29 ), maar het zal geen verbazing wekken dat, mede gezien de korte levensduur van dit kabinet, deze plannen niet zijn gerealiseerd. Het regeerakkoord van het kabinet-rutte II noemt gemeentelijke differentiatie niet, maar zet vooral in op schaalvergroting. Niet alleen in de politiek, ook in de wetenschap wordt de wens tot verdere differentiatie geuit. In een door de Radboud Universiteit en de Rijksuniversiteit Groningen uitgevoerd evaluatief onderzoek naar Hoofdstuk 7 Grondwet stelt Herweijer dat het uniforme takenpakket en de uniforme inrichting van gemeenten voor problemen zorgt: Veel problemen die zich thans voordoen rond bestuurskracht of het aanleggen van woonwijken of industrieterreinen ten behoeve van meerdere gemeenten, zouden kunnen worden opgelost wanneer het mogelijk is dat de inrichting en het takenpakket van gemeenten verschillend kunnen zijn. 30 Herweijer signaleert dat gemeenten zelf oplossingen zoeken, voornamelijk in de sfeer van intergemeentelijke samenwerking. Hij stelt voor om de grondwettelijke autonomiebepaling (art. 124, eerste lid) uit te breiden met de zinsnede dat gemeenten de bestuurlijke inrichting, hun vormen van samenwerking en hun takenpakket zelf kunnen bepalen. Ook De Vries bepleit differentiatie tussen gemeenten, in het bijzonder tussen stad en platteland. Het platteland worstelt met de krimp en de economische gevolgen daarvan, terwijl er tegelijkertijd een trek naar de stad is. Waar in plattelandsgemeenten de huidige decentralisaties in het sociale domein als problematisch worden beschouwd, kunnen steden deze nieuwe taken in de regel prima zelf af. 31 Zowel in de wetenschap als in de politiek wordt derhalve verdergaande differentiatie bepleit. Daarbij geldt art. 109 Gemeentewet alleen ten aanzien van medebewind kennelijk als te knellend. Verdergaande differentiatie, in het bijzonder ten aanzien van de bestuurlijke structuur van gemeenten, betekent een wijziging van art. 109 Gemeentewet. Daarnaast lijkt grondwetswijziging nodig. Herweijer doet een voorstel tot herziening van art. 124; Kortmann (zie par. 2.1) is van mening dat art. 132, eerste lid, Grondwet in de weg staat aan vergaande differentiatie. 2.4.Conclusie 28 Eveneens een commissie, ingesteld door de VNG. Deze commissie had als opdracht de adviezen van de commissie-bovens nader uit te werken. Zie Commissie Gemeentewet en Grondwet (commissie-van Aartsen), De eerste overheid, Den Haag: VNG Regeerakkoord VVD-CDA, Vrijheid en verantwoordelijkheid, 30 september 2010, p M. Herweijer, Grondwet en herindeling, in: P.P.T. Bovend Eert e.a., Constitutionele normen en decentralisatie, Deventer: Kluwer 2011, p Zie ook: R. Fraanje, Naar een nieuw beleidsparadigma: differentiatie in plaats van decentralisatie, Bestuurswetenschappen 2009/4, p F. De Vries, Te weinig ruimte voor verschil, Socialisme & Democratie 2013/4, p

7 Ongetwijfeld is art. 109 Gemeentewet een relatief onbekende bepaling. Toepassing van het artikel komt nauwelijks voor en het artikel wordt in de parlementaire stukken slechts zelden genoemd. Uit het voorgaande wordt echter ook duidelijk dat art. 109 Gemeentewet in de huidige redactie geen grondslag kan zijn voor differentiatie tussen de BES-eilanden indien die althans gemeenten zouden zijn en Nederlandse gemeenten. Het artikel heeft alleen betrekking op medebewind en het is niet mogelijk om te differentiëren ten aanzien van de bestuurlijke organisatie. Uit art. 132, eerste lid, Grondwet volgt dat aanmerkelijke differentiatie niet mogelijk is. Wel is, in de politiek en in de wetenschap, de wens geuit om verdergaand dan nu mogelijk is, onderscheid te kunnen maken tussen gemeenten. Wijziging van in ieder geval art. 109 Gemeentewet is dan noodzakelijk, zodat ook gedifferentieerd kan worden ten aanzien van de bestuurlijke organisatie van gemeenten. Verruiming van de reikwijdte van art. 109 Gemeentewet is evenzeer nodig om te kunnen differentiëren tussen de (Europees Nederlandse) gemeenten en de BES-eilanden. 3. Differentiatie en de BES-eilanden 3.1. Openbaar lichaam en differentiatie In de aanloop naar de herziening van de Koninkrijkstructuur in 2010 zijn diverse opties de revue gepasseerd met betrekking tot de inbedding van de BES-eilanden in het land Nederland. Kort weergegeven zijn deze opties: de BES-eilanden als Koninkrijkseilanden (rechtstreeks ressorterend onder de Koninkrijksregering), als gemeenten en als openbaar lichaam. In 2005 is, bij de Ronde Tafel Conferentie van 26 november van dat jaar, vastgelegd dat Bonaire, Sint Eustatius en Saba een nieuwe status van bijzondere aard (sui generis) binnen het Koninkrijk zouden krijgen, waarbij er een directe band met Nederland zou zijn. 32 Verhey neemt aan dat daarmee de status van Koninkrijkseiland is bedoeld. 33 In zijn voorlichting van 18 september 2006 werkt de Raad van State twee modellen uit: de BES-eilanden als Koninkrijkseilanden hetgeen derhalve voortvloeit uit de Ronde Tafel Conferentie en als Nederlandse gemeenten. 34 De Raad wijst de Koninkrijkseilanden af, omdat samenwerking op Koninkrijksniveau in de praktijk ondoelmatig is gebleken. Daarnaast kan het Koninkrijk nauwelijks ondersteuning aan de eilanden bieden. Het vormgeven van de BES-eilanden als gemeenten lost dat weliswaar op. Wel geldt dat de eilanden erg klein zijn; kleiner dan voor gemeenten wenselijk wordt geacht. Daarnaast onderscheiden de BES-eilanden zich sterk in taken en problemen van Nederlandse gemeenten: De grote afstand, het insulaire karakter (met bijgevolg eigen lucht- en zeehavens op elk der eilanden), de kleine oppervlakte, een moeilijk reliëf en de economische afhankelijkheid van slechts enkele producten wijzen er al op dat niet zonder meer op het bekende model van de gemeente kan worden teruggevallen. Meer dan voor een gewone gemeente het geval is, zullen van de algemene Nederlandse wetgeving afwijkende voorzieningen moeten worden getroffen. 35 De beide modellen (Koninkrijkseiland en gemeente) geven, aldus de Raad, geen passend antwoord op de behoefte van de eilanden. De drie eilanden zouden een positie moeten krijgen binnen het Nederlandse staatsbestel die rekening houdt met de bijzondere eisen die gelden voor het bestuur van de eilanden. De Raad van State beveelt aan de eilanden in te richten als openbare lichamen. 36 Deze constructie is al 32 Kamerstukken II 2005/06, IV, nr L.F.M. Verhey, De opname van de BES in het Nederlandse staatsbestel, in: P.P.T. Bovend Eert e.a. (red.), De staat van wetgeving (Kortmann-bundel), Deventer: Kluwer 2009, p Kamerstukken II 2006/07, IV, nr. 3, p Ibidem. 36 Ibidem, p

8 vaker gebruikt voor gebieden die evenmin pasten in de gewone structuur van de territoriale decentralisatie. 37 Wel geldt dat de wettelijke regeling van de drie openbare lichamen de Gemeentewet in hoofdzaak van overeenkomstige toepassing kan verklaren. Provinciale bevoegdheden moeten, afhankelijk van hun aard, worden ondergebracht ofwel bij de centrale overheid, ofwel bij de drie openbare lichamen. 38 Even later, op 11 oktober 2006, bereiken Nederland en deze eilanden overeenstemming over hun status binnen het land Nederland, namelijk als openbaar lichaam in de zin van art. 134 Grondwet. Daarbij is tevens bepaald dat de wettelijke bepalingen inzake Nederlandse gemeenten van overeenkomstige toepassing zullen zijn, maar dat er ook bijzondere bepalingen zullen zijn. Expliciet is bepaald dat de eilanden een dualistische bestuursstructuur krijgen en dat zij moeten voldoen aan vergelijkbare criteria op het terrein van deugdelijk bestuur zoals die aan Nederlandse gemeenten worden gesteld. 39 Wel kan worden afgeweken van Nederlandse wetgeving vanwege de bevolkingsomvang van de drie eilanden, de grote afstand met Nederland en het insulaire karakter. Er zal zorgvuldig worden geanalyseerd op welke punten afgeweken zal moeten worden. Nederland en de drie eilanden zijn op 11 oktober 2006 bovendien overeengekomen dat de wettelijke bepalingen inzake Nederlandse gemeenten van overeenkomstige toepassing zullen zijn, met inachtneming van de bij of krachtens de wet op te nemen bijzondere bepalingen. De Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba (WolBES) geeft daaraan uitwerking. Ook is toen afgesproken dat de financiële verhouding tussen de rijksoverheid en de BES-eilanden zoveel mogelijk lijkt op de verhouding tussen rijksoverheid en gemeenten. Een andere belangrijk afspraak luidt dat de Nederlands-Antilliaanse regelgeving zoveel mogelijk wordt gehandhaafd en geleidelijk vervangen wordt door Nederlandse regelgeving. De keuze voor hun inrichting als openbaar lichaam maakt het, aldus het kabinet in de Memorie van Toelichting bij de wijziging van het Statuut, mogelijk om het bestuur over de eilanden op een effectieve en efficiënte manier te voeren, met inachtneming van hun bijzondere positie binnen het staatsbestel van Nederland en het feit dat zij zich door hun ligging en tal van andere factoren onderscheiden van het Europese deel van Nederland. 40 Deze specifieke omstandigheden kunnen nadelige gevolgen hebben voor hun ontwikkeling. Bovendien moeten de BES-eilanden een binnen Nederland aanvaardbaar voorzieningenniveau kunnen bereiken waarbij het kabinet met name het onderwijs, de volksgezondheid, de sociale zekerheid en veiligheid noemt. Voor deze eilanden kunnen daarom regels worden gesteld die passend zijn voor deze specifieke omstandigheden en in meer of mindere mate afwijken van regelgeving die in het Europese deel van Nederland gelden. Tevens zullen er andere specifiek op de situatie van de eilanden toegesneden maatregelen getroffen moeten worden. 41 Het kabinet benadrukt dat de Grondwet in zijn geheel van toepassing wordt op de eilanden en dat de bewoners van de BES-eilanden aanspraak kunnen maken op de bescherming van de Grondwet, waaronder art. 1. Het kabinet stelt ten aanzien van art. 1, tweede lid, Statuut: De onderhavige bepaling verheldert aan de hand van welke factoren binnen de kaders van art. 1 van de Grondwet een op de specifieke situatie toegesneden differentiatie kan plaatsvinden. 42 De factoren voor differentiatie zijn derhalve weergegeven in art. 1, tweede lid, Statuut. Het artikel luidt: Bonaire, Sint Eustatius en Saba maken elk deel 37 Elten en Tudderen tussen 1949 en 1963; de Zuidelijke IJsselmeerpolders tussen 1955 en Ibidem, p Kamerstukken II 2006/07, IV, nr Kamerstukken II 2009/10, (R 1903), nr. 3, p Ibidem. 42 Ibidem. 8

9 uit van het staatsbestel van Nederland. Voor deze eilanden kunnen regels worden gesteld en andere specifieke maatregelen worden getroffen met het oog op de economische en sociale omstandigheden, de grote afstand tot het Europese deel van Nederland, hun insulaire karakter, kleine oppervlakte en bevolkingsomvang, geografische omstandigheden, het klimaat en andere factoren waardoor deze eilanden zich wezenlijk onderscheiden van het Europese deel van Nederland. In het voorgestelde art. 132a Grondwet is een eenvoudigere differentiatieclausule opgenomen. De bepaling, zoals opgenomen in het voorstel tot grondwetsherziening, luidt: Voor deze openbare lichamen kunnen regels worden gesteld en andere specifieke maatregelen worden getroffen met het oog op bijzondere omstandigheden waardoor deze openbare lichamen zich wezenlijk onderscheiden van het Europese deel van Nederland. 3.2.Differentiatie ten aanzien van de BES-eilanden Uit de evaluatierapporten wordt duidelijk in hoeverre ten aanzien van de BES-eilanden gedifferentieerd is. Daarmee kan getoetst worden of de vooronderstelling dat de BES-eilanden te zeer verschillen van gemeenten, juist is. Om die reden concentreer ik mij hieronder op de verschillen in wet- en regelgeving ten aanzien van de bestuurlijke organisatie en ten aanzien van de bevoegdheidsuitoefening in medebewind. In het overzicht hieronder is daarmee weggelaten de differentiatie ten aanzien van bijvoorbeeld de zorgverzekering, belastingen, financiële wetgeving, elektriciteit en drinkwater. De wet- en regelgeving ter zake differentieert weliswaar ten aanzien van de BES-eilanden, maar vordert geen medebewind van de openbare lichamen. Deze regelgeving verleent bijvoorbeeld bevoegdheden aan de regering of aan zelfstandige bestuursorganen De bestuurlijke organisatie In zijn evaluatie van de bestuurlijke organisatie van de BES-eilanden signaleert Nauta dat de WolBES op een aantal punten van de Gemeentewet verschilt, waarbij vooral de beleidsruimte van de eilandsbesturen is beperkt. 43 Hij stelt echter vast: Ondanks de verschillen springen vooral de overeenkomsten in het oog en functioneren de openbare lichamen in bestuurlijke zin grotendeels als gemeentes. ( ) Zo bestieren de openbare lichamen hun eigen huishouding (136 WolBES eerste lid), maar evenals geldt voor de gemeente kan regeling en bestuur van de eilandgebieden worden gevorderd (136 WolBES tweede lid). 44 Ten aanzien van de bestuurlijke organisatie wijkt de WolBES 45 niettemin op een aantal punten af van de Gemeentewet. 46 Dat geldt in de eerste plaats voor de naamgeving van de ambten: het eilandsbestuur bestaat uit de eilandsraad (vergelijkbaar met de gemeenteraad), het bestuurscollege (vergelijkbaar met het college van burgemeester en wethouders) en de gezaghebber (vergelijkbaar met de burgemeester). Verder wijkt het aantal leden van de eilandsraad af van het aantal leden van de gemeenteraad. 47 Overname van het aantal uit de Gemeentewet zou een forse uitbreiding van het aantal eilandsraadsleden betekenen. Dat werd onwenselijk geacht, zeker omdat de eilanden nog moesten dualiseren hetgeen een toename van het aantal politieke ambtsdragers betekende en omdat het vinden van geschikte 43 O. Nauta, Vijf jaar Caribisch Nederland, Werking van de nieuwe bestuurlijke structuur, rapport DSP-groep, Amsterdam 2015, p Ibidem. 45 Wet van 17 mei 2010, Stb. 2010, Daarbij baseer ik mij op het overzicht van Nauta: Nauta 2015, p Art. 8 Gemeentewet; art. 9 WolBES. 9

10 raadsleden niet eenvoudig is. 48 Een volgend verschil betreft het vergaderen achter gesloten deuren. Na een daartoe strekkend besluit van de eilandsraad, kan de voorzitter, dat is de gezaghebber, alsnog besluiten dat de vergadering in het openbaar wordt gehouden. De burgemeester heeft die bevoegdheid niet. 49 Deze bepaling zou de cultuur op de eilanden, waarin veel achter gesloten deuren zou worden vergaderd, moeten veranderen. Voorts kent de WolBES een bepaling die luidt dat bloed- of aanverwantschap tot en met de tweede graad of huwelijk niet mag bestaan tussen een eilandgedeputeerde en een ander lid van het bestuurscollege, inclusief de gezaghebber. 50 De Gemeentewet kent geen soortgelijke bepaling. De bepaling is in de WolBES opgenomen omdat de eilanden een kleine leefgemeenschap hebben en het als ongewenst wordt beschouwd indien de banden tussen bestuurders onderling al te hecht zijn. 51 Art. 49 WolBES kent evenmin een evenknie in de Gemeentewet. Het artikel bepaalt dat eilandgedeputeerden en gezaghebbers na benoeming en ontslag bij de Rijksvertegenwoordiger een schriftelijke verklaring indienen met onder meer een omschrijving van hun zakelijke belangen en privévermogen en dat van hun echtgenoten. Een vergelijking van het vermogen tussen het begin en het eind van de ambtsperiode kan, zo is de ratio van deze bepaling, ongerechtvaardigde verrijking aan het licht kunnen brengen. Ook art. 57 WolBES is een unieke bepaling: de gezaghebber kan de eilandgedeputeerde van zijn betrekking vervallen verklaren indien de eilandgedeputeerde een met zijn functie onverenigbare betrekking vervult en de eilandraad ten onrechte nalaat de eilandgedeputeerde ontslag te verlenen. In de systematiek van de Gemeentewet verleent de raad ontslag, maar heeft de burgemeester daarin niet het laatste woord. Ook hier wijst de wetgever op de kleinschaligheid van de eilanden, waardoor de druk op de eilandsraadsleden groot kan zijn om de eilandgedeputeerde niet te ontslaan. Een volgend belangrijk verschil is de benoemingsprocedure voor de burgemeester respectievelijk de gezaghebber 52, waarbij de rol van de eilandsraad minder groot is dan die van de gemeenteraad. De eilandsraad heeft veeleer inspraak dan dat hij een voordracht doet. 53 Voorts kunnen de eilandsraden slechts een gezamenlijke rekenkamer instellen. De keuze tussen een rekenkamer en rekenkamercommissie en tussen een eigen en een gezamenlijke rekenkamer ontbreekt. 54 De reden is dat er onvoldoende ambtelijke capaciteit is voor een eigen rekenkamer en een gezamenlijke rekenkamer de onafhankelijkheid beter kan waarborgen. De eilandsraden kunnen een ombudsman of -commissie instellen, maar ook hier geldt dat zij dit alleen gezamenlijk kunnen doen. 55 Art. 168 WolBES kent geen gemeentewettelijke tegenhanger: besluiten van het bestuurscollege tot benoeming, bevordering, schorsing en ontslag van eilandsambtenaren behoeven de goedkeuring van de Rijksvertegenwoordiger. De bepaling dient ter voorkoming van politieke patronage. 56 Een belangwekkend artikel is voorts art. 187 WolBES, eveneens een unieke bepaling, omdat deze de Rijksvertegenwoordiger constitueert. Hij is de bestuurlijke schakel tussen het Rijk en de openbare lichamen. Een laatste belangrijke afwijking betreft art. 208 WolBES. Op grond van dit artikel worden betrokken bestuurscolleges vooraf in de gelegenheid gesteld hun oordeel te geven omtrent ingrijpende beleidsvoornemens van het Rijk, die uitsluitend betrekking hebben op de openbare lichamen en omtrent beleidsvoornemens van het Rijk ten aanzien van de openbare lichamen om op 48 Nauta 2015, p Art. 23 Gemeentewet; art. 24 WolBES. 50 Art. 41 WolBES. 51 Nauta 2015, p Art. 61 Gemeentewet; art. 73 WolBES. 53 Nauta 2015, p Art. 81a Gemeentewet; art. 95 WolBES. 55 Art. 81p Gemeentewet; art. 107 WolBES. 56 Nauta 2015, p

11 ingrijpende wijze af te wijken van regelgeving die van toepassing is in het Europese deel van Nederland. Een soortgelijke regeling is er niet voor gemeenten. Ook de FinBES betreft de bestuurlijke organisatie van de BES-eilanden. 57 De wet regelt het financieel toezicht, besluiten met financiële gevolgen, de begroting en de jaarrekening, de belastingen en de financiële verhouding. De wet geeft regels die voor gemeenten zijn vastgelegd in de Gemeentewet en de Financiële verhoudingswet. De FinBES is daarop gebaseerd; de wet brengt de voor de openbare financiën relevante bepalingen uit de genoemde (Europees) Nederlandse wetten bijeen. 58 Ook de FinBES wijkt op punten af van deze wetten. De wet stelt bijvoorbeeld een College financieel toezicht (Cft) in, dat preventief financieel toezicht uitoefent. 59 Ten aanzien van gemeenten geldt dat de provincie slechts zeer beperkt goedkeuringsrecht ten aanzien van begrotingen heeft. 60 Voorts is deelname aan privaatrechtelijke rechtspersonen aan de goedkeuring van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties onderworpen. Voor gemeenten geldt goedkeuring van gedeputeerde staten. 61 De bedoeling van de bepaling is te voorkomen dat door een politieke benoeming ongekwalificeerde personen in de betreffende privaatrechtelijke rechtspersoon worden benoemd. 62 Ook besluiten tot vervreemding van onroerende zaken, aandelen, obligaties, concessies en roerende zaken behoeven goedkeuring van de minister. De bepaling dient ter voorkoming van financieel nadelige transacties en kent geen pendant in de Gemeentewet. Bijzonder is art. 11, eerste lid, FinBES, op grond waarvan geldleningen niet ten name of ten laste van een openbaar lichaam worden aangegaan, gegarandeerd of verstrekt. Gemeenten kunnen wel geld lenen, zij het dat leningen aan strikte voorwaarden zijn gebonden. 63 De eilanden hebben een rekening-courant bij het Cft. Aldus wordt voorkomen dat zij financieel risico lopen op de kapitaalmarkt. Het tweede lid van art. 11 FinBES vestigt de rentelastnorm op 0%, waardoor de openbare lichamen niet via de collectieve sector de commerciële kapitaalmarkt kunnen betreden. Voorts geldt dat de begroting van het openbaar lichaam altijd in evenwicht dient te zijn. De gemeenteraad mag van evenwicht afwijken indien aannemelijk is dat het structureel en reëel evenwicht in de begroting in de eerstvolgende jaren tot stand zal worden gebracht. 64 Deze afwijking is in de parlementaire stukken niet nader gemotiveerd, maar moet worden bezien in het licht van een verbetering van het financieel beheer van de eilanden. 65 Dat geldt ook voor art. 22 FinBES, op grond waarvan het bestuurscollege uiterlijk drie weken na afloop van ieder kwartaal uitvoeringsrapportages, door tussenkomst van het Cft, aan de minister zendt. Nederlandse gemeenten kennen een soortgelijke verplichting niet, met dien verstande dat zo n verplichting wel kan worden opgelegd aan gemeenten die op grond van art. 12 Financiële verhoudingswet een aanvullende uitkering ontvangen Differentiatie in medebewindswetgeving 57 Wet van 17 mei 2010, Stb. 2010, Rapport van de commissie evaluatie uitwerking van de nieuwe staatkundige structuur Caribisch Nederland, Vijf jaar verbonden: Bonaire, Sint Eustatius, Saba en Europees Nederland, Den Haag 12 oktober Zie ook het verschil tussen art. 191 Gemeentewet (repressief toezicht) en art. 17 FinBES. 60 Art. 203 Gemeentewet; art. 2 e.v. FinBES. 61 Art. 160, derde lid, Gemeentewet; art. 9, zesde lid, FinBES. 62 Nauta 2015, p Zie bijvoorbeeld de Wet fido (financiering decentrale overheden), Stb. 2000, 587, met een recente belangrijke herziening (verplicht schatkistbankieren), Stb. 2013, 530, en de Wet hof (houdbare overheidsfinanciën), Stb. 2013, Art. 189, tweede lid, Gemeentewet; art. 15 FinBES. 65 Nauta 2015, p

12 Diverse medebewind vorderende wetten differentiëren ten aanzien van de BES-eilanden. Voordat deze differentiatie wordt behandeld, geef ik kort het wetgevingsproces naar aanleiding van de herziening van de Koninkrijkstructuur weer buiten de hiervoor al behandelde WolBES en FinBES. In de eerste plaats heeft de Invoeringswet BES (IBES) de Nederlands-Antilliaanse regelgeving omgezet in Nederlandse. Zo werden, in beginsel, landverordeningen omgezet in wetten in formele zin en landsbesluiten in algemene maatregelen van bestuur, tenzij de regeling beter in een andere regelingsvorm kon worden omgezet. Vervolgens hebben diverse Aanpassingswetten BES (ABES; er zijn er vier van, namelijk ABES I, IIa, IIb en III) de (inmiddels Nederlandse) regelgeving indien nodig aangepast, bijvoorbeeld vanwege strijd met hoger recht of vanwege beleidsinhoudelijke redenen. Bestaande Nederlandse regelgeving wordt slechts van toepassing op de BES, indien zulks uitdrukkelijk is bepaald. Verder is nieuwe Nederlandse regelgeving specifiek voor de BES-eilanden tot stand gebracht. In haar evaluatierapport geeft Pro Facto weer dat 240 wetten zijn opgenomen in de vier ABES-wetten en in wetten waarmee de BES-regelgeving na 10 oktober 2010 is aangepast, dat zestien wetten specifiek voor de BES-eilanden tot stand zijn gebracht en drie voorstellen nog wet moeten worden. 66 Van dit totaal van 259 wetten zijn er 161 van Nederlands-Antilliaanse en 98 van (Europees) Nederlandse oorsprong. 67 Pro Facto geeft verder weer dat bij de herziening van de Koninkrijkstructuur in wetten van (Europees) Nederlandse oorsprong inhoudelijk zijn gewijzigd. 68 Van deze 65 wetten is er in 35 gedifferentieerd tussen gemeenten en de BES-eilanden; in 30 wetten derhalve niet. Uit de analyse van deze 35 wetten blijkt dat de wetgever in de meeste gevallen (al dan niet kort) toelicht waarom er een van Europees Nederland afwijkende regeling of maatregel wordt getroffen. 69 De motivering voor het maken van onderscheid verwijst veelal naar een van de differentiatiegronden van art. 1, tweede lid, Statuut. In veertien wetten is onderscheid gemaakt tussen de eilanden onderling. Bij negen daarvan is dit onderscheid ook gemotiveerd. 70 Pro Facto onderzoekt daarnaast enkele wetgevingscomplexen, zoals de zorg(verzekering), belasting- en financiële wetgeving, onderwijs, arbeidswetgeving en verblijfsrechten van vreemdelingen en veiligheid en overige wetten. Niet alle wetgeving(scomplexen) zijn, zoals gezegd, voor dit onderzoek van evengroot belang, omdat niet altijd sprake is medebewind vorderende wetten. Voor de wetten waarin wel medebewind wordt gevorderd van de eilandbesturen worden hieronder een korte schets en de redenen van differentiatie gegeven. De Prijzenwet BES verleent de bestuurscolleges de bevoegdheid om voor goederen en diensten maximumprijzen en andere regels te stellen. De wet kent geen pendant voor gemeenten. Een bevoegdheid maximumprijzen te stellen geldt alleen in noodsituaties. De wet is ingegeven door het insulaire karakter en de (zeer) kleine economische schaal van de eilanden, waardoor concurrentie slechts zeer beperkt kan zijn. 71 Van de Wet vestiging bedrijven BES bestaat evenmin een gelijke regeling voor gemeenten. Op grond van de wet hebben bedrijven een vergunning nodig om zich op de BES-eilanden te vestigen. Het bestuurscollege verleent de vergunningen. De differentiatie wordt beargumenteerd met het insulaire karakter. De Wet op het primair onderwijs (WPO) BES verschilt op een aantal punten van de WPO, zoals die voor gemeenten geldt. Wel is de WPO BES in vergaande mate 66 H. Winter e.a., Vijf jaar Caribisch Nederland, De werking van regelgeving, rapport Pro Facto, Groningen 2015, p Ibidem, p Pro Facto maakt een onderscheid tussen technische, inhoudelijke en overige wijzigingen. De 65 wetten behoren tot de twee laatste categorieën. Ibidem, p Ibidem, p Ibidem, p Ibidem, p

13 gebaseerd op de WPO. Een belangrijk verschil betreft de onderwijskundige benadering, die op de BES-eilanden vergaand ontwikkelingsgericht is. 72 Ook verschillen de taal en de kerndoelen van het onderwijs, de wijze van bekostiging, de opvang van zorgleerlingen en de regels ter zake van huisvesting. Bovendien differentieert de WPO BES ook tussen de eilanden, bijvoorbeeld ten aanzien van taal. De genoemde redenen voor differentiatie tussen de BES-eilanden en gemeenten en tussen de BES-eilanden onderling zijn de afstand tussen de eilanden, de afstand tot het Europese deel van Nederland, de taal, het klimaat en de schaalgrootte. De arbeidswetgeving, zoals de Wet instelling arbeidsbureau BES (in te stellen door het bestuurscollege), is een continuering van de Nederlands-Antilliaanse wetgeving, waardoor deze uit de aard der zaak verschilt van de Nederlandse. Dat geldt ook voor de verblijfsrechtelijke wetgeving. De Wet toelating en uitzetting BES (WTU BES) en de Wet arbeid vreemdelingen (Wav BES) verschillen daarmee van, bijvoorbeeld, de Vreemdelingenwet. 73 Voor de veiligheidswetgeving zijn de (Europees) Nederlandse Politiewet en de Wet veiligheidsregio s als uitgangspunten genomen, maar is er wel gedifferentieerd vanwege het insulaire karakter, de onderlinge afstand tussen de eilanden, de kleinschaligheid en het aanwezige voorzieningenniveau. Zo kan bij boveneilandelijke rampen de Rijksvertegenwoordiger aan de gezaghebber aanwijzingen geven over het daarbij te voeren beleid. Daarmee heeft het Rijk invloed op de rampenbestrijding. De Rijksvertegenwoordiger stelt ook een rampenplan op. Ook ten aanzien van het omgevingsrecht bestaan enkele medebewindvorderende regelingen, zoals de Wet volkshuisvesting, ruimtelijke ordening en milieubeheer BES (VROM BES) en het Bouwbesluit BES. De VROM BES bevat regelingen die voor gemeenten zijn vastgelegd in onder meer de Wet milieubeheer en de Woningwet. Gestreefd is naar een eenvoudige regeling. 74 Bij de totstandkoming zijn de volgende gronden voor differentiatie genoemd: het insulaire karakter, de kleine oppervlakte, de geringe bevolkingsomvang, het moeilijke reliëf en de economische afhankelijkheid van de eilanden. Het Bouwbesluit BES is een amvb, vastgesteld op grond van delegatie door de VROM BES. Het besluit treedt vermoedelijk in 2016 in werking. Het (Europees) Nederlandse Bouwbesluit is daarvoor als uitgangspunt genomen. Daarvan is echter afgeweken op grond van de hiervoor ten aanzien van de VROM BES genoemde gronden. Ten aanzien van de Kieswet is juist voor harmonisatie gekozen, voornamelijk vanwege het fundamentele karakter van het kiesrecht. 75 Bovendien dient het kiesrecht van de inwoners van de BES-eilanden voor, bijvoorbeeld, de Tweede Kamer, vanwege het door art. 4 Grondwet gegarandeerde gelijkelijke recht de leden van algemeen vertegenwoordigende lichamen te verkiezen, op gelijke wijze te worden geregeld. De gezaghebber heeft de rol van de burgemeester Conclusie De hoeveelheid wetgeving waarin ten aanzien van de BES-eilanden wordt gedifferentieerd is groot. Volgens Pro Facto betreft het ruim de helft van de oorspronkelijk (Europees) Nederlandse wetten. Van de andere kant bestaat er het voornemen om de voormalige Nederlands-Antilliaanse wetgeving op termijn te vervangen door Nederlandse wetgeving en is de wetgeving waarin is gedifferentieerd vaak wel gebaseerd op Nederlandse wetten. Dat geldt bijvoorbeeld voor de WPO BES en de VROM BES. Daarnaast geldt dat de bestuurlijke inrichting van de BES-eilanden in vergaande mate gelijk is aan die van gemeenten. De 72 Ibidem, p Ibidem, p Ibidem, p Ibidem, p Ik laat het kiesrecht voor de Eerste Kamer buiten beschouwing; het betreft hier vooral procedurele regels. 76 Zie hoofdstuk Ya Kieswet. 13

14 ambten hebben grosso modo dezelfde bevoegdheden, zij oefenen bevoegdheden uit in autonomie en in medebewind. De in de evaluatie genoemde verschillen tussen de Gemeentewet en de WolBES zijn betrekkelijk ondergeschikt, op de positie van de Rijksvertegenwoordiger en het financieel toezicht na. Ten slotte: zoals gezegd is er in meer wetgeving gedifferentieerd dan in de hier genoemde. Dat zal voor een groot aantal onderwerpen onvermijdelijk zijn, of de eilanden nu als openbare lichamen of als gemeenten zijn vormgegeven. 4. De differentiatiebepaling als grondslag voor de BES? De hoofdvraag in dit paper luidt of het mogelijk is om de BES-eilanden als gemeenten op te nemen in het Nederlandse staatsbestel en de differentiatie tussen gemeenten in Europees Nederland en de BES-eilanden op grond van art. 109 Gemeentewet vorm te geven. Het antwoord op de eerste deelvraag is niet eenduidig te geven. Hiervoor is weergegeven dat de bestuurlijke organisatie van de BES-eilanden sterk overeenkomt met die van gemeenten, maar dat in medebewind vorderende wetgeving aanzienlijk is gedifferentieerd ten aanzien van de eilanden. Dat zal niet anders zijn indien de BES-eilanden als gemeenten in de staatkundige structuur van Nederland worden geïntegreerd. Met andere woorden: voor het vorderen van medebewind is het weinig relevant of de BES-eilanden als gemeenten of openbare lichamen zijn ingericht. Het antwoord op de tweede deelvraag luidt dat differentiatie van de bestuurlijke organisatie niet is te regelen op grond van de huidige gemeentewettelijke differentiatiebepaling, maar differentiatie van taakuitoefening in medebewind wel. In de politiek en de wetenschap bestaat nochtans de wens om ook te kunnen differentiëren ten aanzien van de bestuurlijke organisatie van gemeenten. Daarbij kan de bestuurlijke organisatie van de BES-eilanden betrokken worden, maar (grond)wetswijziging (art. 109 Gemeentewet, art. 124 en 132 Grondwet 77 ) is daarvoor noodzakelijk. De te bewandelen weg is daarmee bepaald niet korter dan de thans gekozen weg van het voorgestelde art. 132a Grondwet, maar de uitkomst maakt het bestel uiteindelijk wel eenvoudiger. De constructie van de openbare lichamen is dan niet langer nodig. De wetgever kan differentiëren ten aanzien van gemeenten, en in het bijzonder ten aanzien van de gemeenten Bonaire, Sint Eustatius en Saba. 77 Alhoewel art. 132 Grondwet wel enige ruimte voor differentiatie laat. Zie par. 2.1., waarin de opvatting van Kortmann is weergegeven dat aanmerkelijke differentiatie niet is toegelaten. Hiervoor gaf ik weer dat verreweg de meeste punten waarop de WolBES van de Gemeentewet afwijkt, van ondergeschikt belang zijn. 14