Rechtrelativiteit en vergelijking

Transcriptie

1 Master Rechten Rechtrelativiteit en vergelijking Traest Q uickprinter Koningstraat Antwerpen R EUR

2

3 Cursus Slides Teksten op BB of die je zelf moet opzoeken (=RP of wetgeving waarnaar prof verwijst) Notities Examen 3 uur Schriftelijk met een combinatie van: 2 à 3 openvragen En 10 meerkeuzevragen met giscorrectie (elk fout antwoord = -1). Elke vraag staat op 1 punt. De teksten op BB zijn aanvullende informatie maar je moet wel de essentie ervan kennen. Wat de geziene RP betreft moet je kunnen zeggen waarop een bepaald arrest in een bepaalde context werd aangehaald. DEEL I: BEGRIPSOMSCHRIJVING, METHODOLOGIE EN DOELSTELLINGEN VAN DE RECHTSVERGELIJKING. 1 Wat is rechtsvergelijking? 1 Rechtsvergelijking Rechtsvergelijking = Het onderzoeken van verschillen en gelijkenissen tussen 2 of meer (delen van) rechtstelsels. Het is een methode van (actief) vergelijken maar rechtsvergelijking gaat ook verder. Ook methodologische vraagstukken komen aan bod omdat deze noodzakelijk zijn om daadwerkelijk tot rechtsvergelijking over te gaan. Je hebt interne en internationale en zelfs supranationale rechtsvergelijking. Rechtsvergelijking is geen aparte rechtstak want een rechtstak bestaat uit een geheel van materiële rechtsregels die het gedrag van mensen in de samenleving organiseren en de rechtsvergelijking heeft geen eigen materiële regels. Het is een hulpwetenschap die nuttig kan zijn voor elke rechtstak. We maken bij rechtsvergelijking een onderscheid tussen: Macro rechtsvergelijking: houdt zich bezig met het vergelijken van rechtstelsels of groepen van rechtstelsels (met verschillende rechtstradities). Bv. Common Law continentaal recht. Ze wordt over het algemeen beschouwd als een wetenschap met een eigen voorwerp, een eigen methode en een eigen bijdrage. Micro rechtsvergelijking: houdt zich bezig met het bestuderen van elementen of onderdelen van rechtstelsels over de grenzen heen. 1

4 Of met bepaalde specifieke vraagstukken in rechtssystemen over de grenzen heen. Bv. Het extracontractuele aansprakelijkheidsrecht in België gaan vergelijken met het extracontractuele aansprakelijkheidsrecht in Frankrijk en Duitsland. Ze wordt over het algemeen enkel als een methode beschouwd. Dit onderscheid is belangrijk omdat niet alleen het voorwerp van het onderzoek verschilt maar ook de methodologie en het doel verschillend zijn bij beide. Tussen de micro- en macrorechtsvergelijking is er sprake van wisselwerking. Ze staan niet los van elkaar. Bepaalde vaststellingen bij micro vergelijkend onderzoek kunnen slechts verklaard worden door oog te hebben voor elementen die voortvloeien uit de macrorechtsvergelijking. Bv. Als je het medisch aansprakelijkheidsrecht gaat vergelijken tussen België en Amerika zul je zien dat de bedragen die men in Amerika kan krijgen veel hoger zijn dan in België. Door micro - rechtsvergelijking ontdek je dat men grotere schadevergoedingen kan krijgen en dat men in Amerika kan veroordeeld voor purity damages. Deze kent men in België niet. Als je dan een verklaring wil zoeken voor de hogere schadevergoeding stap je in het domein van de macro rechtsvergelijking. Je ziet dan als belangrijke verklaring dat men in Amerika het systeem heeft van no cure no pay (als de advocaat verliest wordt hij niet betaald). Als we aan rechtsvergelijking doen moeten we ook nog een onderscheid maken tussen: Dogmatische rechtsvergelijking: Beperkt zich tot vergelijkingen gebaseerd op het geldend positief recht, het geschreven recht. Tot de law in the books. Dit geeft soms een fout beeld. Functionele rechtsvergelijking: Gaat uit van het concrete probleem. Men kijkt naar de functie van de rechtsregel. Naar de law in action. Men moet verder kijken dan het geschreven recht. Men moet bijvoorbeeld ook kijken naar de rechtspraktijk, gewoonten, Gaat dus verder dan de dogmatische rechtsvergelijking Enkele voorbeelden om het verschil duidelijk te maken: In België hebben we een systeem van publiciteit bij onroerende goederen (hypotheekkantoor, kadaster, notariële akten). In Duitsland is er een vergelijkbaar systeem. Wat nu als je kijkt naar de VS? Daar is er geen gelijkaardig publiciteitssysteem. Als je hier aan dogmatische rechtsvergelijking doet zeg je enkel dat er in de VS niet zo n systeem bestaat. Maar als je aan functionele rechtsvergelijking gaat doen stel je vast dat er wel een publiciteitssysteem bestaat. Het systeem wordt door private entiteiten, meer bepaald verzekeringsmaatschappijen (de zogenaamde titel ensurance companies) georganiseerd. Als er een onroerend goed wordt overgedragen gaat men na of men koopt van iemand die effectief het eigendomsrecht heeft. Dit is moeilijk te onderzoeken en dus verzekert men zich voor het risico dat men koopt van een niet-eigenaar. Gaandeweg hebben verzekeraars hierdoor een privaat systeem opgesteld dat hetzelfde doet als ons publiciteitssysteem. Stel dat je een espressomachine kocht die ontploft waardoor je schade leidt. De producent heeft minderwaardige materialen gebruikt waardoor de schade is ontstaan. 2

5 In de VS heb je een privaat systeem waarbij je de machtiging krijgt van een rechter om bij een andere partij of derde stukken te gaan inkijken of verzamelen die belangrijk kunnen zijn voor je proces (retreat discovery). Het lijkt een beetje op een private huiszoeking. Zoiets is bij ons ondenkbaar. Op het eerste zicht lijkt het Amerikaanse systeem dus gunstiger dan het onze. Het onderscheid is echter niet zo groot als je rekening houdt met het Belgisch materieel recht waardoor de positie van het slachtoffer beter is dan gedacht omdat we in België de objectieve productaansprakelijkheid hebben die de bewijslast voor de consument verlicht. Dit kan je enkel vaststellen via functionele rechtsvergelijking. Bij dogmatische rechtsvergelijking zou men immers niet gaan kijken naar een mogelijke bescherming in een andere rechtstak. 2 Rechtsrelativiteit De term rechtsrelativiteit moet je niet begrijpen in de rechtsfilosofische betekenis. Je moet het begrijpen als de vaststelling of het feit dat het recht minstens voor een deel het gevolg is van de geschiedenis. Ook stellen we vast dat politieke, economische, religieuze, opvattingen en waarden een rol spelen bij de verklaring van bepaalde verschillen. In de mate waarin een rechtsstelsel de veruitwendiging is van de eigen geschiedenis en traditie is het relatief. 2 Enkele historische kanttekeningen Oudheid Aristoteles en Plato: beoefenden reeds een vorm van rechtsvergelijking. Aristoteles schreef de Politica die in se een vergelijking inhield van het recht van de verschillende stadstaten in het oude Griekenland. Het ging hier om een zeer beperkte vorm van rechtsvergelijking. Men zette slechts de verschillende constitutionele systemen naast elkaar. Het Romeinse recht: Bij de Romeinen werd er quasi niet aan rechtsvergelijking gedaan. Dit komt omdat de overtuiging leefde dat het Romeinse recht superieur was. 18 de eeuw Globaal gezien is er tot in de 19 de eeuw van rechtsvergelijking geen sprake. Dit komt omdat er men afkerig is om het eigen recht met het recht van andere rechtsstelsels te gaan vergelijken. In deze tijd hebben we wel Montesquieu (de l Esprit des lois) die er als een van de eerste auteurs op wees dat het recht niet alleen het resultaat is van politieke keuzes maar dat er ook historische, economische en culturele elementen zijn die de inhoud van het rechtssysteem bepalen. 19 de eeuw Hier zien we een paradoxale situatie: Enerzijds ontstaat er een klimaat dat de wetenschappelijke beoefening van de rechtsvergelijking bevorderd. Dit komt omdat de vergelijkende methode in de wetenschap zijn opgang kende en dus ook in de rechtswetenschap. 3

6 Anderzijds ontstaan er nationale codificaties die meestal tot gevolg hebben dat men zich gaat terugplooien op het eigen nationale recht. In Duitsland ontstaat de Historische Rechtsschule die tegen nationale codificaties was. Ze vond een nationale codificatie niet zinvol omdat dit een breuk is met de eigen rechtstraditie. Ze kan zo immers niet verder ontwikkelen. In de Historische Rechtsschule zijn er 2 strekkingen die beide gekant waren tegen nationale codificatie: 1. Romanisten: Het hedendaags recht moet steunen op het Romeins recht. 2. Germanisten: De ontwikkeling van het recht moet gesteund worden op het oude Germaanse gewoonterecht. Deze gedachte leefde lang in Duitsland waardoor men in Duitsland pas zeer laat een burgerlijk wetboek zou komen. Het kwam er pas in 1896 en werd pas van kracht in Conclusie: De rechtsvergelijking krijgt een eigen leven maar het is zuiver dogmatisch. Men heeft alleen aandacht voor de wet als belangrijkste bron van recht. Men kijkt niet naar andere rechtsbronnen. Dit gaat gepaard met het ontstaan van bepaalde leerstoelen in Parijs, tijdschriften en organisaties. Het jaar 1900 is een eikpunt in de historiek van de rechtsvergelijking. Het eerste internationaal congres voor rechtsvergelijking werd georganiseerd in Parijs in het kader van de wereldtentoonstelling. Er heerste optimisme: men geloofde dat rechtsvergelijking kon leiden tot een verbetering van de samenleving. Men had zelfs de utopische idee dat rechtsvergelijking zou leiden tot een soort van wereldrecht. Zie ook het rapport Sur l utilité, le but et le programme du congrès, in Proces-verbaux des séances et documents p13 (1905) van Raymond Saleilles, een medeorganisator van het congres waaruit de aandacht voor de wet blijkt en de utopische idee om alle wetgeving te unificeren om zo te komen tot een droit common van de beschaafde naties = de landen in Europa (Men kijkt niet naar het recht van onbeschaafde landen). Twee strekkingen kenmerken het congres: 1. De universalistische opvatting om te komen tot een droit common van de beschaafde naties door het recht van de bestaande naties te bestuderen en een te gaan maken. 2. Een meer beperkte wetenschappelijke beoefening van rechtsvergelijking. Na het congres zie je dat er vooral rechtsvergelijking tussen Frankrijk (Code de Napoleon) en Duitsland (had net een nieuw wetboek) gaat plaatsvinden. Opm. In die tijd was er nauwelijks interesse voor de comon law rechtstraditie omdat daar de rechtspraak en niet de wetgeving de belangrijkste bron van recht is. 20 ste eeuw Gaandeweg de 20 ste eeuw is er een teloorgang van de utopie van het universalisme. Van de idee dat het mogelijk moet zijn om via rechtsvergelijking te komen tot een droit common. Af en toe zijn er nog wel wat opflakkeringen van de idee zoals bijvoorbeeld met de oprichting 4

7 van Unidroit in 1926 dat zich bezig houdt met eenmaking op wereldniveau via internationale verdragen. De strekking die de Code civil van Napoleon en het Duits BGB vergeleek zou tot nieuwe strekkingen in de rechtsvergelijking leiden, gekenmerkt door een beperking van bestudeerde problemen en een verruiming van methode (men krijgt oog voor andere rechtsbronnen dan de wet). Na WOI (1919) kwam het Verdrag van Versailles er dat enkel in het Engels en Frans werd opgesteld. In het kader van dit verdrag werden er Duitse, Engelse en Franse arbitragerechtbanken opgericht die zich moesten uitspreken over de interpretatie ervan. De Duitse jurist Ernst Rabel speelde bij de verdere ontwikkeling van de rechtsvergelijking een belangrijke rol omdat hij erop wees dat men zich niet moest beperken tot het legislatieve recht (de wet) maar oog moest hebben voor het totale recht. Ook heeft Rabel samen met andere Duitse juristen een belangrijke rol gespeeld bij het opentrekken van de rechtsvergelijking met de common law. Dit komt omdat ze naar de USA zijn gemigreerd en daar aan rechtsvergelijking deden. Conclusie: Er is een doorbreking van de legislatieve rechtsvergelijking. We zien een verbreding en tegelijkertijd ook een vernauwing van het perspectief. Vernauwing want men begint concreet aan rechtsvergelijking te doen. Het gebeurt niet langer vanuit de idee om tot een droit common te komen. Verbreding omdat er een brug is gemaakt met de common law rechtstraditie. Dit komt mede doordat er na WOII heel wat nieuwe staten ontstonden door de dekolonisatie die een eigen recht en wetboek moesten ontwikkelen en daarvoor beroep deden op juristen. Verder is er ook een opkomst van socialistische rechtstelsels. De utopische gedachte van een droit common is voorbij. Ze is vervangen door een specifieke sector, universele gebonden eenmaking enerzijds en regionale eenmaking anderzijds. Binnen de EU zien we een belangrijke impuls: de resolutie van 1989 om tot een Europees BW te komen, een Europees privaatrecht en er zijn nieuwe tijdschriften. 3 Methodologie Vastleggen van het onderzoeksdomein rechtsvergelijkend proces Vastleggen van het onderzoeksdomein Als je aan rechtsvergelijking gaat doen moet je een onderzoeksdomein vastleggen. Als we dit doen botsen we op het probleem van de vergelijkbaarheid = als men rechtsinstellingen gaat vergelijken tussen landen die rechtstelsels hebben die op een fundamenteel verschillende grondslag (bv. een socialistische kapitalistische grondslag) berusten is dit niet zinvol. Men kan enkel op een zinvolle manier vergelijken als men de rechtsinstelling(en) rechtsinstelling vergelijkt met de rechtsinstelling van landen die min of meer evenwaardig zijn. Het probleem van de vergelijkbaarheid rees scherp door de socialistische rechtstelsels en de nieuwe staten (dekolonisatie). Het leidde tot het ontstaan van de contrastieve rechtsvergelijking. Deze werd beoefend door juristen die geschoold waren in de socialistische rechtstelsels. Als we aan contrastieve 5

8 rechtsvergelijking doen is het enkel van nut om het contrast tussen onze rechtstelsels en de socialistische rechtstelsels te onderstrepen. Als je een onderwerp gaat bepalen dan moet de onderzoekvraag op een neutrale manier worden geformuleerd. De vraag moet los staan van nationale connotaties. Bv. Wij kennen de adoptie die onbekend is in de islamitische rechtstraditie maar wellicht bestaat er daar wel iets vergelijkbaars.je moet je nationaal begrip gaan universaliseren. Dit kan door gebruik te maken van de tertium comparationis. Hierbij zoek je naar een gemeenschappelijk functie van de begrippen, regels of beginselen die vergeleken worden. Men zoekt naar gemeenschappelijke noemers = comparatieve begrippen. Bv. Je wil het echtscheidingsrecht gaan vergelijken tussen België en enkele landen met een islamitische rechtstraditie Wat doe je met de verstoting die we in België niet kennen en die in wezen een vorm van echtscheiding is? Neutrale, universele formulering: op welke wijze kan een huwelijk tussen 2 personen worden ontbonden bij leven? Je wil het huwelijksrecht gaan vergelijken tussen België, Italië en Spanje Wat met de wettelijke samenwoning en andere samenlevingsvormen die verwant zijn met het huwelijk maar niet dezelfde gevolgen hebben? Neutrale, universele formulering: Welke samenlevingsvormen vereisen een vorm van registratie bij de overheid? Vervolgens moet men een geografische keuze gaan maken: Hoeveel rechtstelsels met elkaar vergelijken? Het antwoord op deze vraag wordt bepaald door de doelstelling van de vergelijking. Bv. Als het doel unificatie tussen bepaalde landen is dan gaat men enkel de rechtstelsels van de landen vergelijken waarmee eenmaking wordt beoogd. Welke rechtstelsels vergelijken? Hierbij zit je met het probleem dat je een zekere voorkennis nodig hebt om een keuze te maken. Bv. Als je rechtsvergelijkend onderzoek wil doen naar het namenrecht. In België wordt de familienaam in principe doorgegeven door de vader, in Spanje heeft men een samengestelde naam (vader - moeder). Verder is het familierecht in de Scandinavische landen erg modern georganiseerd. Zonder deze voorkennis wordt het erg moeilijk om relevante rechtstelsels te vinden. Soms kan het ook voldoende zijn om een representatief rechtstelsel te gaan onderzoeken. Bv. Voor de continentale stelsels worden Frankrijk en Duitsland vaak als representatieve stelsels gebruikt. Voor de common law rechtstraditie zijn de stelsels van Engeland en de VS representatief. Men moet de gemaakte keuze steeds verklaren. Een verklaring kan bijvoorbeeld ook talenkennis zijn. Rechtsvergelijkend proces Rechtsvergelijking vereist een proces van vergelijking. De loutere kennis van het vreemde recht is nog geen rechtsvergelijking, wel een eerste noodzakelijke stap. In het Duits noemt 6

9 men de verwerving van deze kennis Auslandsrechtskunde. (Denk aan het onderscheid tussen functionele en dogmatische rechtsvergelijking). Men moet bij het rechtsvergelijkend proces werken in stappen. Constantinesco noemt dit La règle des trois C: 1. Connaître (kennen) 2. Comprendere (verklaren en waarderen) 3. Comparer (vergelijken) Stap 1: Kennen Je bestudeert de originele bron maar met oog voor de totaliteit en de complexiteit van de verschillende bronnen het rechtsstelsel waarnaar men onderzoek doet. Daarbij moet men de hiërarchie van de rechtsbronnen van dat vreemde rechtstelsel respecteren en de interpretatiemethoden toepassen van dat vreemde rechtsstelsel. De rechtsbronnen zijn: Voor Continentaal Europa: De wet = De belangrijkste bron van recht De rechtspraak (RP= gezaghebbende rechtsbron) De gewoonte De rechtsleer Voor Common Law landen: Hier is de rechtspraak de belangrijkste bron van recht. (=bindende vorm van recht. Men heeft precedenten). Vervolgens de wet Dan de gewoonte En tot slot de rechtsleer Maar in deze hiërarchie zit evolutie. Daarnaast is het internet belangrijk voor het vinden van formele bronnen. Maar je moet hierbij waakzaam zijn omdat veel informatie op het internet onjuist, niet het meest actueel, is. Online bronnen die uitgaan van overheidsinstanties zijn het betrouwbaarst. Enkele formele (online-)bronnen zijn (niet kennen): Nederland: ; zie ook Nederlandse Jurisprudentie Duitsland: ; (vanaf 2000) Frankrijk: (selectie) Verenigd Koninkrijk: (vanaf 1988); (voor uitspraken van The House of Lords). Naast de originele en de formele rechtsbronnen zijn ook materiële rechtsbronnen (vooral functionele rechtsvergelijking) van belang om een volledig zicht te krijgen. De vindplaats van materiële bronnen is echter moeilijk vast te stellen. Daarom gaat men bij grote 7

10 rechtsvergelijkende projecten vaak mensen die met het rechtsprobleem te maken hebben (gehad) ondervragen aan de hand van vragenlijsten en experten laten samenwerken. Voorbeelden van projecten met vragenlijsten zijn: Cornell-Project (Rudolf Schlesinger), Trento-project (1993) Casebook-project (W. Van Gerven). Ideaal is dat men de bronnen kan consulteren in de originele taal. Een vertaling kan immers fouten bevatten en natuurlijk zijn er ook onvertaalbare woorden (bv. De trust = onvertaalbaar omdat we dit niet kennen in ons recht). Ook moet men opletten voor woorden die op het eerste zich gelijk of gelijkluidend zijn maar niet dezelfde betekenis hebben (= les foux amis). Bv. In common law landen gebruikt men de term civil law als aanduiding voor het continentaal recht. Het is niet het burgerlijk recht dat wij kennen. De Cortes Generales in het Spaans. Als je dit vertaald zou je denken dat het gaat om de algemene rechtscolleges maar het staat voor het Spaans parlement. Tenslotte moet men de onderzochte termen re-integreren in hun rechtsorde en de verhouding tussen regels zoals ze functioneren bestuderen (Comprendre bij Constantinesco). Stap 2: Vergelijken Hier overstijgt men de Auslandsrechtskunde: om gelijkenissen en verschillen zichtbaar te maken moet men de verhoudingen preciseren. Bv. Gelijkenissen en verschillen op het vlak van de wetgeving kunnen door de RP worden teniet gedaan en omgekeerd. Bv. 145 BGB (Duits BW): zegt dat een aanbod om te contracteren principieel verbindend is. De aanbieder is verbonden aan zijn aanbod tenzij hij deze bindende kracht heeft uitgesloten. In de common law rechtstraditie is het uitgangspunt dat een aanbod in beginsel niet verbindend is Op het eerste zicht totaal tegengestelde situatie maar in de praktijk wordt in Duitsland bijna steeds de uitzondering toegepast (in bijna elk aanbod is bedongen dat het aanbod niet verbindend is) het verschil wordt door de praktijk teniet gedaan. Over deze stap zeggen verschillende auteurs dat ze vaststellen dat de continentale en de common law rechtstraditie steeds meer naar elkaar ontwikkelen (convergentie). De auteur P. Legrand (zie tekst p op BB) zegt echter dat er helemaal geen sprake is van convergentie. In zijn tekst over comparer wijst hij op het feit dat we als comparatist steeds vooringenomen zijn. Dit komt omdat je steeds maar 1 rechtstelsel het best kan kennen. Je kan nooit even vertrouwd zijn met 2 rechtstelsels, ze even goed kennen. Als men onderzoek doet moet men zich ervan bewust zijn dat men steeds steunt op een voorstelling van de auteurs van dat andere rechtstelsel. Bv. Je bestudeert het Frans recht en leest daarvoor boeken van Franse auteurs. De voorstelling die deze auteurs geven van het Franse recht is ook maar een interpretatie. Idealiter moet je alles zelf bestuderen en abstractie nemen van de voorstelling van die Franse auteurs. 8

11 Stap 3: Verklaren De loutere vaststelling van gelijkenissen en verschillen heeft een relatief beperkte waarde. Ze moeten verklaard worden. Heel vaak spelen geschiedkundige factoren een rol bij de verklaring, eventueel ook economisch, culturele, factoren. Bv. Het strenge bankgeheim van de Zwitserse banken heeft ook te maken met de wil van de autoriteiten om gunstige omstandigheden voor het bankklimaat te creëren = een puur economische reden. (Stap 4): Waarderen Of men gaat waarderen hangt af van de bedoeling van de comparatist. Deze stap is niet altijd noodzakelijk. Als je louter uit interesse een vergelijkend onderzoek doet is waarderen niet noodzakelijk. Als je echter een algemeen doel (bv eenmaking van het recht, overname van vreemd recht in het rechtssysteem om een probleem op te lossen) nastreeft is waarderen wel nodig. Bv. Welke oplossing in de ons omliggende landen is de beste? Het vermoeden van gelijkenis (praesumptio similitudinis) Dit vermoeden werd ontwikkeld door de Duitse comparatist Konrad Zweigert. Zijn principe gaat er vanuit dat een eenheid van beschaving (of van problemen) veelal leidt tot een eenheid van oplossingen Vandaar het vermoeden van gelijkenis Het vermoeden van gelijkenis gaat enkel op voor de rechtstakken of rechtsstelsels die een gelijkaardige grondslag hebben. Bv. Wel voor het verbintenissenrecht kan je er vanuit gaan dat het in principe tot een gelijkaardig resultaat leidt. In 80% van de gevallen krijg je een gelijkaardige oplossing. Niet voor continentaal Europa- Common Law want deze hebben een andere grondslag Het vermoeden geldt niet voor deelgebieden van het recht die sterk religieus, moreel of politiek gekleurd zijn (bv. Het gezins- en erfrecht). 4 Functies van de rechtsvergelijking 1 De rechtsvergelijking is een hulpwetenschap van het IPR 1) Bij de oplossing van een kwalificatieprobleem: In het IPR werkt men met verwijzingsregels die bepalen welk nationaal recht van toepassing is. Men moet weten of er in het aangeduide recht regels bestaan i.v.m. de rechtsvraag. Stel dat er een rechtsvraag is over adoptie maar het vreemde recht dat je moet toepassen kent dit niet. Dan moet men via rechtsvergelijking naar regels gaan zoeken die eenzelfde functie als adoptie hebben = functionele kwalificatie. Bv. De Kafala is een soortgelijke instelling. Binnen het IPR kan je: Lege fori (volgens de eigen opvattingen) - lege causae (volgens het recht dat van toepassing is op de rechtsverhouding) kwalificeren Of op rechtsvergelijkende wijze (Ernst Rabel) 2) Bij de toepassing van het vreemd recht. Art 15 WIPR geeft de rechter de opdracht om op zoekt te gaan naar het vreemde recht en dit interpreteren conform het vreemde 9

12 recht. Dit is de codificatie van een uitspraak van het Hof van Cassatie in het Babcock arrest. In het Babcock arrest ging het over de toepassing van art 1645 van het Franse BW i.v.m. de vrijwaring van verborgen gebreken bij koop verkoop. De appelrechters stelden vast dat dit identiek was aan het Belgische artikel en pasten de bepaling toe maar met een Belgische interpretatie. Het Hof van Cassatie verbrak het arrest omdat het artikel niet werd toegepast zoals dat in Frankrijk het geval was. Art 15 WIPR heeft tot gevolg dat de rechter rechtsvergelijkend onderzoek zal moeten doen. Maar er bestaan hulpmiddelen: de partijen kunnen de partijen helpen, de rechter kan beroep doen op verdragstechnieken bv. op het Verdrag van Londen of het Europees justitieel netwerk. 3) Bij de toepassing van art 21 WIPR: De toepassing van het vreemd recht kan geweerd worden als deze in strijd is met de OO Vergelijking tussen het vreemd en eigen recht is in zekere mate nodig. 4) In het kader van de rechtskeuzevrijheid. De partijen hebben soms de mogelijkheid om het recht dat van toepassing is op de overeenkomst of meer algemene rechtsverhoudingen te kiezen. Dit vergt een zekere kennis en vergelijking van vreemd recht. 5) Bij de toepassing van sommige verwijzingsregels wordt men gedwongen om aan rechtsvergelijking te doen. Bv. Art 74 2 WIPR of art 4.2 Haags Protocol 23 november De rechtsvergelijking is een hulpwetenschap van het volkenrecht 1) Bij onderhandelingen met het oog op het sluiten van verdragen want termen hebben niet noodzakelijk dezelfde betekenis. Bv. Bij de dubbelbelastingverdragen tussen België en Nederland zit er een annex met een overeengekomen interpretatie. 2) De interpretatie van internationale verdragen gebeurt door: Internationale instanties zoals het HvJ, het EHRM, het Benelux- Gerechtshof. Soms wordt ook een authentieke interpretatie overeengekomen door de verdragspartijen. Nationale instanties. Bv. - Cass. 27 juni 2006, P N; Dit arrest had betrekking op Erdal (een bekend persoon die momenteel onvindbaar is). De vraag was of men Erdal wel of niet zou vervolgen in België voor een aanslag die ze in Istanbul had gepleegd op een Turks zaakvoerder. Turkije had om haar uitlevering gevraagd maar België had dit in eerste instantie geweigerd. België kan dit maar moet volgens het Europees terrorismeverdrag bij weigering tot uitlevering dan als staat desgevallend zelf overgaan tot vervolging voor die feiten. Het verdrag zegt dat men enkel moet vervolgen als de aanslag met een automatisch vuurwapen is gebeurd. Erdal had een semi-automatisch geweer gebruikt valt dit onder automatisch vuurwapen? Indien ja dan moet België vervolgen, indien neen dan geen uitlevering en geen verplichting tot vervolging. Het Hof van Cassatie gebruikte voor de 10

13 interpretatie de interpretatieregels uit het Verdrag van Wenen van 23 mei 1969 betreffende het verdragenrecht. Art 31 en 32 zeggen dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen in hun context en in het licht van het voorwerp en het doel van het verdrag en dat men daarnaast oog moet hebben voor de praktijk men moet kijken of er relevante rechtspraak (ook in andere landen) is i.v.m. de interpretatie. Uiteindelijk kwam het hof tot de conclusie dat de daden van Erdal onder het terrorismeverdrag vielen. - Cass. 28 mei 2010, C F; Hier neemt het hof opnieuw zijn toevlucht tot de interpretatieregels in het verdrag van wenen. Het ging om een IPR zaak. De vraag was wat moet worden begrepen onder het begrip burgerlijke en handelszaken want enkel dan is Brussel I van toepassing. - HvJ C-63/09 van 6 mei 2010; Ook hier wordt verwezen naar de interpretatieregels uit het Verdrag van Wenen. De vraag ging over hoe men het begrip schade in het Verdrag van Montreal betreffende luchtvervoer moest interpreteren - HR 18 december 2009, nr. 07/11057, NJB 2010, 84; Ook hier verwijst de Hoge Raad expliciet naar de interpretatieregels uit het Verdrag van Wenen maar ze gaat ook verwijzen naar buitenlandse RP die reeds een interpretatie gegeven heeft van de verdragsbepaling. - HR 13 april 2012, nr. 10/04437). Ook hier verwijst de Hoge Raad expliciet naar de interpretatieregels uit het Verdrag van Wenen. Het ging over een vraag van immuniteit van jurisdictie van de Verenigde Naties. De Nederlandse blauwhelmen kregen het verwijt dat ze de burgerbevolking niet hadden beschermd tegen oorlogsmisdrijven. Men wilde een procedure instellen tegen de VN en de vraag rees of men de VN kon dagvaarden voor de Nederlandse rechter of niet. Zie ook art. 38 Statuut Internationaal Gerechtshof: de door beschaafde naties erkende algemene rechtsbeginselen Het Internationaal Gerechtshof is bevoegd voor geschillen tussen staten onderling. Art 38 heeft het over de bronnen van het internationaal publiekrecht. De bronnen waarop het internationaal gerechtshof zich kan steunen. Een van de bronnen is de door de beschaafde naties erkende algemene rechtsbeginselen.om te weten welke rechtsbeginselen algemeen erkend zijn moet men onderzoek gaan doen. 3 De rechtsvergelijking zorgt voor een beter inzicht in het eigen recht Rechtsvergelijking brengt een grotere openheid voor vreemde rechtsinstellingen met zich mee. Het eigen recht wordt niet verabsoluteerd. Rechtsvergelijking kan leiden tot rechtsverfijning. Zie ook art. 1 ZGB (Zwitsers BW) : De wetgever geeft de rechter uitdrukkelijk de bevoegdheid om bij een onoplosbare lacune in de wet zelf een rechtsregel te maken. Hierbij is het de bedoeling dat hij zich steunt op eventuele opvattingen die in het 11

14 buitenland bestaan. Het moet een rechtsregel zijn die nadien algemeen kan gelden. De regel moet nadien in gelijkaardige gevallen van toepassing zijn. 4 De rechtsvergelijking is een hulpwetenschap van het internationaal strafrecht Hierbij zijn er 2 belangrijke voorwaarden: 1) De voorwaarde van de dubbele incriminatie in het uitleveringsrecht (zie art. 1, 2 Uitleveringswet 1874: Feiten kunnen alleen aanleiding geven tot uitlevering als ze zowel voor de Belgische wet als de buitenlandse wet strafbaar zijn met een vrijheidstraf waarvan de maximumduur groter is dan 1 jaar). Het is voldoende dat het feit strafbaar is naar Belgisch recht de kwalificatie moet niet overeenstemmen. Deze regel kan slechts worden toegepast als men een onderzoek heeft verricht naar het vreemde strafrecht en men vaststelt dat de feiten in het vreemde recht strafbaar zijn met een vrijheidstraf waarvan de maximum duur groter is dan 1 jaar. Bv. Cass. 15 februari 2006, P F. Deze zaak ging over de al dan niet uitlevering van een Marokkaan aan Marokko door België. Het hof ging na of bepaalde feiten in het Marokkaanse strafrecht al dan niet konden worden gekwalificeerd als een strafbaar feit met een maximumduur van langer dan 1 jaar zodat er sprake kon zijn van uitlevering. 2) Voorwaarde van de dubbele jurisdictie. Deze houdt in dat de feiten in beide landen tot vervolging aanleiding moeten kunnen geven (zowel in het buitenland als in Belgie). 5 Receptie (= overname) van buitenlands recht Dit wordt ook wel Legal transplants genoemd hoewel deze term vrij beperkt is omdat de term lijkt te suggereren dat enkel de wet kan wordt overgenomen terwijl natuurlijk ook rechtspraak en rechtsleer kan worden overgenomen. Ook problemen die eens zuiver nationaal waren, hebben thans een internationale dimensie gekregen men kan zich niet meer louter concentreren op de nationale ruimte. Men kan inspiratie opdoen in het recht van andere landen om een probleem op te lossen = rechtsvergelijking met een horizontale dimensie. Daarbij komt ook dat er nu veel supranationaal en internationaal recht is dat stukken van het nationaal recht beïnvloedt = de verticale dimensie in de rechtsvergelijking. Zie ook HAZARD: rechtsvergelijking met het oog op policy formulation (beleidsformulering). Hierbij gebeurt het vaak dat men inspiratie zoekt in het buitenland om tot een bepaalde oplossing te komen. Bv. Voor het strafrecht heeft men een ontwerp van wetgeving voorgesteld over de zogenaamde spijtoptanten met als voorbeeld het Italiaans recht = een systeem waarbij door de op wet voorziene wijze personen die deel uitmaken van georganiseerde misdaad in ruil voor informatie aan de overheid bescherming of strafvermindering kunnen krijgen. De Belgische commissie justitie van ons parlement is op reis gegaan om dit fenomeen te bestuderen in Italië. Uiteindelijk bleef het bij een voorstel omdat er teveel verzet en discussie was. 12