1

Transcriptie

1 1 Hoe is de overwerkvergoeding van (deeltijd)werknemers geregeld en dienen voltijd- en deeltijdwerknemers wat de overwerkvergoeding betreft gelijk behandeld te worden? Auteur: C. Senkeldam Studentnummer: Afstudeerbegeleider: Mw. dr. S.S.M. Peters Afstudeerdatum: 6 augustus

2 Inhoudsopgave Inleiding... 3 Aanleiding... 3 Hoofdvraag... 3 Opbouw van de scriptie Overwerk Wat houdt overwerk in? Plicht tot overwerk en beloning overwerk Loon Wel/ geen afspraak gemaakt over het al dan niet toekennen van een overwerkvergoeding Werknemers met een hogere functie c.q. leidinggevende functie Conclusie Juridisch kader ten aanzien van gelijke behandeling Gelijke behandeling Wetgeving met betrekking tot onderscheid naar geslacht Wetgeving met betrekking tot onderscheid naar arbeidsduur Conclusie Onderscheid op grond van arbeidsduur in relatie tot overwerkvergoedingen Onderscheid op grond van arbeidsduur in relatie tot overwerkvergoedingen Oordelen Commissie Gelijke Behandeling met betrekking tot het begrip onderscheid Objectieve rechtvaardigingsgronden Rechtspraak Hof van Justitie Nederlandse rechtspraak Conclusie Conclusie Algemeen recht op overwerkvergoeding Gelijke behandeling voltijd- en deeltijdwerknemers Onderscheid Objectieve rechtvaardigingsgrond Afsluiting...30 Literatuurlijst...31 Boeken...31 Artikelen...31 Jurisprudentie...31 Kamerstukken...32 Staatsbladen...32 Richtlijnen...32 Websites

3 Inleiding Aanleiding Deze scriptie is geschreven als afsluitend onderdeel van mijn studie Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Het vinden van een interessant onderwerp bleek lastiger te zijn dan aanvankelijk verwacht. Uiteindelijk ben ik tot dit onderwerp gekomen door onder andere enige onrust welke er heerst onder het personeel bij verschillende (oud) werkgevers van mij betreffende de vergoeding over het te verrichten of reeds verricht overwerk. Centraal in deze scriptie staat het begrip overwerkvergoeding. Dit betreft een extra vergoeding c.q. een toeslag welke betaald dient te worden over de extra gemaakte uren door de werknemer. Uit onderzoek blijkt dat in Nederland veel mensen in deeltijd werken, dit zijn voornamelijk vrouwen. 2 De vraag die dan opkomt is hoe de overwerkvergoeding van deeltijdwerknemers geregeld is. Deze vraag is met name van belang in het kader van deeltijdwerk, aangezien het recht op een overwerkvergoeding (en de hoogte hiervan) wellicht kan duiden op een verboden onderscheid op grond van geslacht en/of arbeidsduur. Op het eerste gezicht lijkt het begrip overwerkvergoeding een duidelijk begrip, echter er bestaat onduidelijkheid over de vraag of er een overwerkvergoeding c.q. een toeslag voor extra uren betaald dient te worden wanneer werkgever en werknemer hieromtrent geen afspraken hebben gemaakt en een verplichting tot het vergoeden van overwerk ook niet uit een CAO of een andere regeling volgt. De vraag op welk moment deeltijdwerknemers in aanmerking komen voor een overwerkvergoeding houdt de gemoederen in Nederland al gedurende lange tijd bezig. Niet alleen nationale rechterlijke instanties buigen zich met enige regelmaat over de vraag hoe de overwerkvergoeding van (deeltijd)werknemers geregeld is, ook het Hof van Justitie van de Europese Unie krijgt geregeld (prejudiciële) vragen hieromtrent. De vraag ten aanzien van het recht op een overwerkvergoeding en de hoogte hiervan is regelmatig een belangrijk onderwerp in procedures. Verscheidene nationale en internationale rechtspraak hieromtrent zal in deze scriptie dan ook aan de orde komen. Hoofdvraag In deze scriptie staat de volgende hoofdvraag centraal: Hoe is de overwerkvergoeding van (deeltijd)werknemers geregeld en dienen voltijd- en deeltijdwerknemers wat de overwerkvergoeding betreft gelijk behandeld te worden? De hoofdvraag zal aan de hand van de volgende deelvragen beantwoord worden: - Wat houdt overwerk precies in? - Is er een vergoeding over de overgewerkte uren verschuldigd? - Wat is het juridische kader ten aanzien van gelijke behandeling? - Wat wordt ingevolge de rechtspraak verstaan onder onderscheid op grond van arbeidsduur? - Zijn er objectieve rechtvaardigingsgronden welke een onderscheid naar arbeidsduur rechtvaardigen? 2 3

4 Opbouw van de scriptie In deze scriptie zal de zojuist aangegeven hoofdvraag onderzocht worden met behulp van de wet, jurisprudentie en literatuur. Teneinde een antwoord te vinden op de probleemstelling wordt allereerst in hoofdstuk 1 het begrip overwerk nader toegelicht. In datzelfde hoofdstuk komt verder aan de orde of overwerk is toegestaan en hoe de beloning van overwerk is geregeld. In hoofdstuk 2 wordt het juridische kader ten aanzien van gelijke behandeling uiteengezet. Zowel het onderscheid op grond van arbeidsduur als de objectieve rechtvaardigingsgronden welke een onderscheid naar arbeidsduur rechtvaardigen worden in hoofdstuk 3 besproken. Met name in dit hoofdstuk zal verschillende jurisprudentie uitvoerig aan de orde komen. Hoofdstuk 4, het laatste hoofdstuk, betreft de conclusie. In dit hoofdstuk zal een antwoord gegeven worden op de hoofdvraag Hoe is de overwerkvergoeding van (deeltijd)werknemers geregeld en dienen voltijd- en deeltijdwerknemers wat de overwerkvergoeding betreft gelijk behandeld te worden?. 4

5 1. Overwerk In dit eerste hoofdstuk zal overwerk een hoofdrol spelen. Allereerst zal uitgelegd worden wat overwerk inhoudt. Vervolgens zal kort aan de orde komen in hoeverre overwerk daadwerkelijk mogelijk is en ten slotte of er een beloning tegenover overwerk dient te staan. 1.1 Wat houdt overwerk in? Er zijn twee verschillende begrippen overwerk te onderscheiden in het Nederlandse recht. We kennen namelijk een publiekrechtelijke en een privaatrechtelijke variant. 3 Onder de publiekrechtelijke variant wordt verstaan het langer werken dan op grond van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften is toegestaan. De publiekrechtelijke variant is dan ook te vinden in de Arbeidstijdenwet en de daarop gebaseerde besluiten. Onder de privaatrechtelijke variant valt het langer werken dan voor de werknemer op grond van de individuele arbeidsovereenkomst of collectieve arbeidsovereenkomst (hierna te noemen: CAO ) gebruikelijk is. Deze laatste uitleg van overwerk wordt gehanteerd door Van der Grinten. 4 De privaatrechtelijke variant is te vinden in de sfeer van het arbeidsovereenkomstenrecht. De werkgever kan met zijn werknemer(s) binnen de wettelijke grenzen voortvloeiend uit de Arbeidstijdenwet afspraken maken betreffende de arbeidstijden en overwerk. Indien een werknemer langer dan de overeengekomen arbeidstijd werkt, kan deze tijd bestempeld worden als overwerk. De bewerkers van Van der Grinten definiëren overwerk als volgt: Van overwerk wordt gesproken indien de werknemer langer werkt dan de in de onderneming van de werkgever gebruikelijke werktijd. Bij werknemers die in deeltijd werken, kan overschrijding van de overeengekomen werktijd als overwerk worden aangemerkt. 5 Van Drongelen 6 stelt dat het civielrechtelijk overwerk betrekking heeft op het langer werken dan een bepaalde door of voor de werknemer overeengekomen arbeidstijd of, wanneer een dergelijk overeengekomen arbeidstijd ontbreekt, het langer werken dan voor de werknemer gebruikelijk is. Hierbij wordt met de door de werknemer overeengekomen arbeidstijd verwezen naar de individuele arbeidsovereenkomst, terwijl de voor de werknemers overeengekomen arbeidstijd betekent dat ook andere overeenkomsten kunnen bestaan, zoals de CAO, die de arbeidstijd van de individuele werknemer kunnen regelen. Van Drongelen is tot deze omschrijving gekomen door de omschrijving van Van der Grinten aan te vullen met een verwijzing naar de overeengekomen arbeidstijd. Door te verwijzen naar de overeengekomen arbeidstijd wil Van Drongelen voorkomen, dat als overwerk kan worden bestempeld het verschil welke tussen de gebruikelijke en de overeengekomen arbeidstijd kan bestaan. Van Drongelen legt de nadruk op de overeengekomen arbeidstijd om te vermijden dat er een discussie kan ontstaan over wat nu voor een werknemer de normale of 3 O.a. J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard, S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht deel 2, Bijzondere bedingen, Aansprakelijkheid, Gelijke behandeling, Overgang van onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2006, p. 136; J. van Dongelen, De verplichting tot het verrichten van overwerk, Sociaal Maandblad Arbeid 1993, p. 78; E.L. Pasma, Overwerk, ArbeidsRecht /7, p ; J. van Dongelen, Overwerk: wat is het en wanneer moet het? Deel 1, Arbeid Integraal , p ; W.M. Blom, Overwerkvergoeding voor deeltijdwerknemers; nieuwe inzichten, ArbeidsRecht , p W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, twaalfde druk, Alphen aan de Rijn: W.C.L. van der Grinten, W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, 23 e druk, Deventer: Kluwer 2011, p J. van Drongelen, Overwerk: wat is het en wanneer moet het? Deel I;, Arbeidsrecht Integraal , p

6 gebruikelijke arbeidstijd is. De gebruikelijke arbeidstijd in de onderneming wordt in deze omschrijving alleen nog gehanteerd als vangnet voor die gevallen waarin geen arbeidstijd is overeengekomen. 1.2 Plicht tot overwerk en beloning overwerk Van een werknemer kan verlangd worden dat deze zijn normale werktijd overschrijdt. Hiervan kan sprake zijn wanneer dit uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst of in de CAO is neergelegd. Daarnaast kan een plicht tot overwerk tevens voortvloeien uit de gewoonte. 7 Dit is aan de orde indien het verrichten van overwerk binnen het bedrijf of de bedrijfstak algemeen gebruikelijk is. Als laatste kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een werknemer gehoor dient te geven aan de opdracht van zijn werkgever om langer te werken dan gebruikelijk. Dit laatste zal voornamelijk het geval kunnen zijn, indien een plotseling opkomende, onvoorziene wijziging van omstandigheden de inzet van extra arbeidskracht vereist. Een plicht tot overwerk kan dus bestaan. Van belang is om te bekijken hoe de beloning van overwerk geregeld is. Indien er sprake is van werk op uurloon, dan zal de werknemer over de overwerkuren in ieder geval aanspraak kunnen hebben op het normale loon. 8 Onduidelijkheid bestaat echter over de vraag of er een overwerkvergoeding c.q. een toeslag voor extra uren betaald dient te worden wanneer werkgever en werknemer hieromtrent geen afspraken hebben gemaakt en een verplichting tot het vergoeden van overwerk ook niet uit een CAO of een andere regeling volgt. De onduidelijkheid inzake een eventueel te betalen toeslag geldt in het algemeen echter niet voor werknemers met een hogere c.q. leidinggevende functie, waarover in paragraaf 1.3 meer Loon De Hoge Raad heeft in 1953 beslist dat onder loon in het kader van een arbeidsovereenkomst het volgende verstaan wordt: De vergoeding die van de werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake van de bedongen arbeid. 9 Deze definitie wordt eveneens gehanteerd door onder andere Bakels 10 en Loonstra 11. Van der Grinten definieert loon als de contraprestatie voor verrichte arbeid. 12 Deze definitie sluit goed aan bij het arrest van de Hoge Raad van 6 maart In dit arrest heeft de Hoge Raad aangegeven dat het begrip loon van art. 7A:1638q BW (7:625 BW) omvat, evenals het begrip loon van art. 7A:1638 BW (7:616 BW), alle vergoedingen voor in loondienst verrichte werkzaamheden. 7 W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 23 e druk, Deventer: Kluwer 2011, p W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 23 e druk, Deventer: Kluwer 2011, p HR 18 december 1953, NJ 1954, 242. Zie ook HR 18 september 1985, NJ 1986, 177; HR 8 oktober 1993, NJ 1994, H.L. Bakels, I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, 19 e druk, Deventer: Kluwer 2007, p C.J. Loonstra & W.A Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 22 e druk, Deventer: Kluwer 2008, p HR 6 maart 1998, NJ 1998,

7 1.2.2 Wel/ geen afspraak gemaakt over het al dan niet toekennen van een overwerkvergoeding De vergoeding die de werknemer toekomt voor zijn overwerk hangt af van de afspraken hierover tussen werkgever en werknemer. 14 In het geval de werknemer een vast week- of maandloon ontvangt, dient men te kijken of in de individuele arbeidsovereenkomst of de toepasselijke CAO hieromtrent iets is bepaald. 15 Uit de individuele arbeidsovereenkomst kan voortvloeien dat de werknemer recht heeft op een overwerkvergoeding. In dat geval heeft de werknemer die op basis van uurloon arbeid verricht in ieder geval recht op het normale loon over de uren waarin hij heeft overgewerkt. Dit geldt eveneens indien uit de toepasselijke CAO volgt dat er een recht op overwerkvergoeding bestaat. De desbetreffende bepaling heeft ook gelding wanneer werkgever en werknemer afgesproken hebben dat er geen overwerkvergoeding verschuldigd is. Veel meer onduidelijkheid bestaat indien er geen afspraak is gemaakt over het al dan niet toekennen van een overwerkvergoeding. Gezegd kan worden dat wanneer er geen afspraken zijn gemaakt omtrent het al dan niet toekennen van een overwerkvergoeding, de vergoeding afhankelijk is van het gebruik in de bedrijfstak of branche waarbinnen de werkgever en zijn onderneming opereren. 16 Zowel Van Slooten 17 als Van Drongelen 18 beschrijven dat in het geval een overwerkvergoeding niet is bedongen, de grondslag voor verschuldigdheid goed werkgeverschap is. Voor een vergoeding op die grondslag is slechts plaats indien ten minste vast komt te staan dat de werkgever het overwerk aan de werknemer heeft opgedragen of dat uit de omstandigheden van het geval blijkt dat hij daarmee heeft ingestemd. Die instemming dient uit de omstandigheden van het geval te blijken. 19 Met het oog hierop verwijst Van Slooten naar een arrest van de Hoge Raad van 6 maart In dit arrest vordert een werknemer van zijn voormalige werkgever betaling van onder andere overwerk. De vordering wegens overwerk is reeds door de Arrondissementsrechtbank s- Hertogenbosch afgewezen. De Hoge Raad stelt dat bij gebreke van een afspraak omtrent een overwerkvergoeding is voor een, alsdan op artikel 1638z (oud) in verband met de redelijkheid en billijkheid gebaseerde, overwerkvergoeding slechts plaats indien ten minste komt vast te staan dat de werkgever het overwerk aan de werknemer heeft opgedragen of dat uit de omstandigheden van het geval blijkt dat hij daarmee heeft ingestemd. Naast het zojuist beschreven arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1998 kunnen nog een tweetal arresten c.q. vonnissen worden aangehaald waarin de situatie naar voren komt waarbij er noch uit de individuele arbeidsovereenkomst, noch uit enig ander voorschrift naar voren komt dat de werkgever verplicht is een overwerkvergoeding te betalen. In deze gevallen dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden beoordeeld of een werknemer aanspraak kan maken op een vergoeding. 14 O.a. W.M. Blom, Overwerkvergoeding voor deeltijdwerknemers; nieuwe inzichten, ArbeidsRecht , p. 4; J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard, S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht deel 2, Bijzondere bedingen, Aansprakelijkheid, Gelijke behandeling, Overgang van onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2006, p W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 23 e druk, Deventer: Kluwer 2011, p O.a. W.M. Blom, Overwerkvergoeding voor deeltijdwerknemers; nieuwe inzichten, ArbeidsRecht , p. 4; J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard, S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht deel 2, Bijzondere bedingen, Aansprakelijkheid, Gelijke behandeling, Overgang van onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2006, p J.M. van Slooten, Arbeid en loon. Deventer: Kluwer 1999, p J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard, S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht deel 2, Bijzondere bedingen, Aansprakelijkheid, Gelijke behandeling, Overgang van onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2006, p E.L. Pasma, Overwerk, ArbeidsRecht /7, p HR 6 maart 1998, JAR 1998,

8 Als eerste een arrest van de Hoge Raad van 2 april Werknemer Bongers, in dienst als onderhoudsmonteur van Kopieer Service Benelux BV (hierna te noemen: KSB ), heeft regelmatig overwerk verricht, hetgeen door hem gespecificeerd werd verantwoord op zogeheten weekstaten. KSB heeft nimmer geprotesteerd tegen de ingediende weekstaten. Op de arbeidsovereenkomst zijn, met tussenpozen, enige malen de bepalingen van een algemeen verbindend verklaarde CAO van toepassing geweest. In de CAO was een regeling voor de vergoeding van overwerk opgenomen. De individuele arbeidsovereenkomst bepaalde het aantal werkuren op veertig per week, maar bepaalde niets omtrent de vergoeding van overwerk. De Hoge Raad bepaalt dat de omstandigheid dat in de arbeidsovereenkomst niets is bepaald omtrent overwerk niet noodzakelijkerwijs ertoe leidt dat de werknemer geen recht op een overwerkvergoeding toekomt. De Hoge Raad oordeelt juist dat aan de omstandigheden van het geval belang moet worden gehecht. De Hoge Raad greep terug naar het Haviltexcriterium. De Hoge Raad stelt in rechtsoverweging 3.2 dat de vraag of uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende dat ook in de periode waarin de CAO niet van toepassing was, recht op vergoeding van overwerk bestond, moet worden beantwoord aan de hand van wat partijen op dit punt over en weer uit elkaar verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden, mede in het licht van wat zij over en weer van elkaar aan inzicht mochten verwachten. Daarbij zal onder meer betekenis toekomen aan de omstandigheid dat de CAO in de perioden waarin deze wel gold, in elk geval recht op vergoeding van overwerk gaf, aan de functie en het daarmee samenhangende loonniveau van de werknemer in het bedrijf en aan de omstandigheid dat de werknemer regelmatig weekstaten heeft ingediend zonder dat daartegen van de zijde van de werkgever bezwaar is gemaakt. Uit deze uitspraak volgt dat indien een werknemer aanspraak wil maken op vergoeding van overwerk het raadzaam is regelmatig week- of urenstaten in te dienen bij de werkgever, waaruit de omvang van het overwerk blijkt. 22 Een werkgever die daartegen niet tijdig bezwaar maakt zal worden verondersteld impliciet met het overwerk te hebben ingestemd, waardoor de werknemer een vergoeding van overwerk toekomt. Het tweede betreft het vonnis van de Rechtbank Utrecht van 22 november Uit dit vonnis volgt dat een overwerkvergoeding betaald dient te worden indien het overwerk wordt opgedragen door de werkgever. In deze zaak gaat om werkneemster Wilschut welke in dienst is bij Café-eigenaar Visser. Wilschut heeft onder meer gevorderd dat haar werkgever haar een vergoeding zal betalen voor op zaterdagen en zondagen gewerkte overuren. De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat Visser het overwerk niet zou hebben opgedragen en het bovendien praktisch onmogelijk zou zijn achteraf vast te stellen hoeveel overuren werkneemster gemaakt zou hebben. Op het hoger beroep van Wilschut overweegt de Rechtbank dat het voldoende is dat de werkgever op de hoogte is van het feit dat de werknemer overwerk verricht en dat de werkgever door zijn handelwijze stilzwijgend heeft ingestemd met het overwerk. Tot dit oordeel komt de Rechtbank onder meer omdat de werkgever aangegeven heeft op zondag altijd zelf in de zaak aanwezig te zijn, terwijl op zaterdag zijn zoon altijd aanwezig was. Hieruit leidt de Rechtbank af dat de zaak op zondag onder de directe leiding van werkgever stond en op zaterdag onder leiding van de zoon. Om die reden oordeelt de Rechtbank dat reeds hierom dient het gestelde overwerk op één van deze dagen als opgedragen te worden beschouwd. In beginsel bestond er dus een aanspraak op vergoeding. Wel zal werkneemster nog moeten aantonen op welke dagen zij overwerk heeft verricht. De Rechtbank achtte het niet noodzakelijk dat een uitdrukkelijke opdracht tot het verrichten van overwerk moest zijn gegeven. 24 Het was voldoende dat de werkgever op de hoogte was van het door de werknemer verrichte overwerk, en daar door zijn handelwijze stilzwijgend mee had ingestemd. 21 HR 2 april 1993, NJ 1993, 612; JAR 1993, E.L. Pasma, Overwerk, ArbeidsRecht /7, p Rb. Utrecht 22 november 1995, JAR 1996, E.L. Pasma, Overwerk, ArbeidsRecht /7, p

9 1.3 Werknemers met een hogere functie c.q. leidinggevende functie Een kanttekening omtrent het toekennen van een overwerkvergoeding aan werknemers met een hogere functie c.q. leidinggevende functie is hier op zijn plaats. Volgens Loonstra wordt er bij hogere functies in het algemeen geen loon over overuren toegekend, omdat bij deze functies de werktijd vaak niet per week of per maand vastligt, maar afhankelijk is van de omvang van de werkzaamheden. 25 Daarnaast wordt (enig) overwerk vaak in de hoogte van het salaris verdisconteerd, althans wordt geacht daarin te zijn verdisconteerd. Een soortgelijke beschrijving hanteren ook Van Drongelen 26 en Van der Grinten. 27 Van der Grinten verwijst hierbij nog onder andere naar een vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 26 juni In dit vonnis heeft voormalig werknemer Dekker een vergoeding gevorderd van door hem gemaakte overuren. Werkgever Exploitatiemaatschappij Carré BV (hierna te noemen: Carré ) heeft de vordering bestreden op grond dat nimmer is overeengekomen dat overwerkuren betaald zouden worden, dat eiser de uren in tijd compenseerde, dat in een functie als die van eiser (avondbedrijfsleider) wordt verwacht dat hij zo nodig extra uren maakt en dat eiser tijdens het dienstverband nimmer om betaling van de uren heeft gevraagd. De Kantonrechter heeft de vordering op deze gronden afgewezen. De Rechtbank Amsterdam oordeelde als volgt: Carré mocht er daarom tijdens de duur van zijn arbeidsovereenkomst op vertrouwen dat, zo Dekker al overuren maakte, hij geen aanspraak maakte op vergoeding daarvan, hetzij vanwege de aard van zijn functie, hetzij vanwege zijn mogelijkheden, zoals door Carré gemotiveerd gesteld, om overuren te compenseren door op andere dagen minder uren te werken. Of hij de gestelde overuren ook daadwerkelijk compenseerde is in dit geval niet van belang. Kortom, gesteld kan worden dat bij hogere functies c.q. leidinggevende functies een overwerkvergoeding in beginsel niet aan de orde is. 1.4 Conclusie Van een werknemer kan verlangd worden dat deze zijn normale werktijd overschrijdt. De verplichting hiertoe bestaat wanneer dit uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst of in de CAO is neergelegd. Daarnaast kan een plicht tot overwerk tevens voortvloeien uit de gewoonte. Hiervan zal sprake zijn indien het verrichten van overwerk binnen het bedrijf of de bedrijfstak algemeen gebruikelijk is. Verder kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een werknemer gehoor dient te geven aan de opdracht van zijn werkgever om langer te werken dan gebruikelijk. Wanneer er sprake is van werk op uurloon, dan zal de werknemer over de overwerkuren in ieder geval aanspraak kunnen hebben op het normale loon. Dit geldt echter niet voor werknemers met een hogere functie c.q. met een leidinggevende functie. Indien afspraken omtrent het al dan niet toekennen van een overwerkvergoeding echter ontbreken, dan kan de vergoeding afhankelijk zijn van het gebruik in de bedrijfstak of branche waarbinnen de werkgever en zijn onderneming opereren. Het Haviltex-criterium kan niet alleen omtrent het recht op overwerkvergoeding uitkomst bieden, maar eveneens omtrent de vraag of er überhaupt recht op loon bestaat over de gemaakte extra uren. 25 C.J. Loonstra & W.A Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p J. van Drongelen, Overwerkvergoeding, Arbeid Integraal , p W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 23 e druk, Deventer: Kluwer 2011, p Rb Amsterdam 26 juni 1996, JAR 1996,

10 Om aanspraak te kunnen maken op een overwerkvergoeding is niet vereist dat de werkgever de werknemer uitdrukkelijk heeft opgedragen het overwerk te verrichten. Voldoende is dat de werkgever weet dat de werknemer overwerk verricht en hier stilzwijgend mee instemt. Van (impliciete) instemming is eveneens sprake wanneer de werknemer regelmatig week- of urenstaten indient bij de werkgever waaruit de omvang van het overwerk blijkt en de werkgever daartegen niet tijdig bezwaar maakt. Voor werknemers met een hogere functie c.q. met een leidinggevende functie kan gesteld worden dat zij over het algemeen niet in aanmerking komen voor loon over overuren, daar de aard van de functie ertoe leidt dat de arbeidstijd voor een belangrijk deel wordt bepaald door de omvang van de werkzaamheden. Derhalve is de overschrijding van de normale arbeidsduur in het loon verdisconteerd, althans wordt geacht daarin te zijn verdisconteerd. 10

11 2. Juridisch kader ten aanzien van gelijke behandeling Nadat in het eerste hoofdstuk het begrip overwerk uitgebreid aan de orde is gekomen zal in dit tweede hoofdstuk nader uiteengezet worden wat het juridisch kader is ten aanzien van gelijke behandeling. Er bestaat veel gelijke behandelingswetgeving, echter in dit hoofdstuk zal alleen besproken worden de gelijke behandelingregelgeving waarop een deeltijdwerknemer zich kan beroepen indien deze zich achtergesteld voelt ten opzichte van een voltijdwerknemer. 2.1 Gelijke behandeling Indien een deeltijdwerknemer zich achtergesteld voelt ten opzichte van een voltijdwerknemer kan deze een beroep doen op een aantal wetten. Dit betreft wetgeving welke ziet op onderscheid naar geslacht en wetgeving welke ziet op onderscheid naar arbeidsduur. Dat de werknemer een beroep kan doen op wetgeving welke ziet op onderscheid naar arbeidsduur moge duidelijk zijn. Het beroep op de wetgeving omtrent onderscheid naar geslacht behoeft wel enige uitleg. Gesteld kan worden dat de deeltijdwerknemers in Nederland vooral van het vrouwelijke geslacht zijn. In 2008 werkte driekwart van de Nederlandse vrouwen van 15 tot 65 jaar in deeltijd. 29 Een op de vier mannen werkte dat zelfde jaar in deeltijd. Omdat de deeltijdwerknemers voornamelijk van het vrouwelijke geslacht zijn, levert het gebruik van het criterium deeltijdarbeid snel een vermoeden van indirect onderscheid naar geslacht op omdat in veel gevallen voornamelijk vrouwen benadeeld worden. In dat geval kan een deeltijdwerknemer een beroep doen op de wetgeving inzake onderscheid naar geslacht. De Algemene Wet Gelijke Behandeling (hierna te noemen: AWGB ) geeft definities van direct en indirect onderscheid. Onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid tussen personen op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat (artikel 1, eerste lid onder b AWGB). Onder indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van een andere hoedanigheid of gedraging dat direct onderscheid tot gevolg heeft (artikel 1, eerste lid onder c AWGB). Een deeltijdwerknemer die meent te zijn benadeeld in vergelijking met een voltijdwerknemer, kan zich onder meer beroepen op artikel 7:646 BW, artikel 7:648 BW, de AWGB, de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen (hierna te noemen: WGBmv ), de Wet Onderscheid Arbeidsduur (hierna te noemen: WOA ), alsmede artikel 157 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna te noemen: VWEU ) en de Deeltijdrichtlijn 97/81 EG. De Deeltijdrichtlijn heeft echter geen horizontale rechtstreekse werking, waardoor burgers hier geen direct beroep op kunnen doen. Hierover meer in paragraaf 2.3. Deze wetgeving zal in de volgende paragrafen nader aan de orde komen. 2.2 Wetgeving met betrekking tot onderscheid naar geslacht De AWGB en de artikelen 7:646 en 7:647 BW beslaan met name het verbod om (direct en indirect) onderscheid te maken op grond van geslacht. Dit verbod geldt bij de aanstelling c.q

12 de indiensttreding, in de arbeidsvoorwaarden, in pensioenvoorzieningen, bij het verstrekken van onderricht, bij de bevordering en bij de beëindiging van de arbeidsrelatie. 30 In het geval de groep deeltijdwerkers in een onderneming voornamelijk uit vrouwen bestaat, is er al snel sprake van een vermoeden van indirect onderscheid. 31 De AWGB is op 1 september 1994 in werking getreden. Deze wet verbiedt direct en indirect onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Het verbod van onderscheid is niet absoluut, maar geldt op een aantal belangrijke terreinen van maatschappelijk verkeer: de betaalde arbeid, het vrije beroep, het aanbieden van goederen en diensten en de beroepskeuzevoorlichting. 32 De AWGB is een uitwerking van artikel 1 Grondwet en diverse internationale verdragen betreffende het discriminatieverbod en het beginsel van gelijke behandeling. 33 Het verboden onderscheid ingevolge de AWGB heeft betrekking op zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke rechtsverhoudingen. 34 Burgers kunnen een rechtstreeks beroep op de AWGB doen jegens andere burgers tot wie de wet zich richt. De WGBm/v is op 1 juli 1989 in werking getreden, waarna de wet meerdere keren gewijzigd is met het oog op een correcte uitvoering van het EG-recht (thans EU-recht). 35 De WGBm/v heeft naast de AWGB zelfstandige betekenis in de bestrijding van ongelijke behandeling wegens geslacht, aldus De Wolff. 36 Het doel van de WGBm/v is ingevolge de considerans het effect van de wetgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen te verbeteren. 37 In de memorie van toelichting is het doel van de wet omschreven als het realiseren van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en in het arbeidsproces en daarmee de bevordering van gelijke posities van mannen en vrouwen op het gebied van de arbeid. De artikelen 7:646 en 7:647 BW zijn van toepassing op de werknemer die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. 38 Het verbod voor de werkgever onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij de arbeid volgt zowel uit de WGBm/v als artikel 7:646 BW. De bepalingen zien dus uitsluitend op het maken van onderscheid naar geslacht. 39 Het verbod van onderscheid is een neutraal en symmetrisch begrip. Iedere vorm van onderscheid valt onder de verbodsnorm en niet alleen benadelend onderscheid. 40 In geval van sekseonderscheid bij de arbeid wordt allereerst een beroep gedaan op de WGBm/v en artikel 7:646 BW. De AWGB vult de verbodsnorm aan A.E.L. Rehbock & A.J. van Dijk, Overzicht gelijkebehandelingswetgeving, ArbeidsRecht , p M.C.A. Hollants, C.G.M. de Kruijf, S.M. van der Minne, E. Schols & L.P.M. Klijn, Praktijkgids Arbeidsrecht 2007, Alphen aan de Rijn: Kluwer 2007, p D.J.B. de Wolff, De Algemene wet gelijke behandeling en vergelijkbaar gelijkebehandelingsrecht, Ars Aequi , p E. Cremers-Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Deventer: Kluwer 2004, p A.E.L. Rehbock & A.J. van Dijk, Overzicht gelijkebehandelingswetgeving, ArbeidsRecht , p E. Cremers-Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Deventer: Kluwer 2004, p D.J.B. de Wolff, De Algemene wet gelijke behandeling en vergelijkbaar gelijkebehandelingsrecht, Ars Aequi , p E. Cremers-Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Deventer: Kluwer 2004, p A.E.L. Rehbock & A.J. van Dijk, Overzicht gelijkebehandelingswetgeving, ArbeidsRecht , p Zie o.a. E. Cremers-Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Deventer: Kluwer 2004, p. 49; A.E.L. Rehbock & A.J. van Dijk, Overzicht gelijkebehandelingswetgeving, ArbeidsRecht , p E. Cremers-Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Deventer: Kluwer 2004, p E. Cremers-Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Deventer: Kluwer 2004, p. 43 en

13 Vanwege de oververtegenwoordiging van vrouwen onder de deeltijdwerkers is er vaak sprake van samenloop van het verbod van indirect sekseonderscheid en direct onderscheid op grond van de omvang van de arbeidsduur. 42 Bestrijding van het onderscheid naar arbeidsduur gebeurde, voordat er wetgeving bestond op dit gebied, op basis van artikel 7:646 BW. Dit artikel betreft een verplichting voor de werkgever tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Tegenwoordig is er specifieke wetgeving welke ziet op het onderscheid naar arbeidsduur, zoals bijvoorbeeld de WOA (onder meer artikel 7:648 BW). Deze wet zal nader aan de orde komen in paragraaf 2.3. Door de invoering van de WOA wordt er voor wat betreft het onderscheid op grond van arbeidsduur een minder grote betekenis aan artikel 7:646 gehecht. Ingevolge de Memorie van Toelichting dient er moet echter voor gewaakt te worden dat een beroep op de WOA niet tot andere uitkomsten leidt dan een beroep op het verbod van indirect onderscheid naar geslacht. Wanneer hier niet voor gewaakt wordt, dan kunnen uiteenlopende normen gaan gelden voor dezelfde rechtspositionele verhouding. In de Memorie van Toelichting bij de WOA is dan ook het risico van een dubbele rechtsgang benadrukt. 43 De dubbele rechtsgang betreft zowel een beroep op de wetgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen als een beroep op wetgeving inzake onderscheid naar arbeidsduur. Als oplossing hiervoor heeft de Nederlandse wetgever bij het verbod van onderscheid op grond van verschil in arbeidsduur dezelfde systematiek gevolgd als bij indirect onderscheid naar geslacht. Artikel 157 VWEU (oorspronkelijk artikel 119 c.q. 141 EG-Verdrag) betreft de gelijke beloning van mannen en vrouwen. Naast dit artikel is in het Europees recht een EU-richtlijn inzake deeltijdarbeid, Richtlijn nr. 97/81 EG, te vinden. 44 Artikel 157 VWEU bepaalt in lid 1 dat: Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt toegepast. In het Defrenne I-arrest 45 is beslist dat het beginsel van gelijke beloning een der grondslagen van de gemeenschap is, en dat artikel 141 lid 1 (oud) van dwingend recht is, zodat het verbod van discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers niet slechts geldt voor overheidshandelingen, doch eveneens van toepassing is op alle overeenkomsten die een collectieve regeling van arbeid in loondienst inhouden, alsmede op contracten tussen particulieren. In het arrest Defrenne II 46 is daaraan toegevoegd dat het geen twijfel kan lijden dat de opheffing van discriminaties naar geslacht deel uitmaakt van de fundamentele rechten van de mens die, als onderdeel van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, in de communautaire rechtsorde bescherming genieten. 2.3 Wetgeving met betrekking tot onderscheid naar arbeidsduur Van onderscheid naar arbeidsduur is sprake wanneer werknemers worden benadeeld ter zake van de arbeidsvoorwaarden. 47 Uit de Memorie van Toelichting 48 volgt dat de vergoeding over overgewerkte uren hier een voorbeeld van is. 42 E. Cremers-Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Deventer: Kluwer 2004, p Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p. 7. Meer over de WOA in Richtlijn nr.97/81/eg, PbEG 1998 L14/9; waarover meer in HvJ EG 25 mei 1971, zaak C-80/70, Jur. 1971, p (Defrenne I). 46 HvJ EG 8 april 1976, zaak 43/73, Jur. 1976, p. 455, NJ 1976, 510 (Defrenne II). 47 A.E.L. Rehbock & A.J. van Dijk, Overzicht gelijkebehandelingswetgeving, ArbeidsRecht , p Kamerstukken II 1995/96, , p Zie ook A.E.L. Rehbock & A.J. van Dijk, Overzicht gelijkebehandelingswetgeving, ArbeidsRecht , p

14 Op Europees niveau is de Deeltijdrichtlijn, richtlijn 97/81 EG van belang. 49 Deze richtlijn is tot stand gekomen op 15 december 1997, na de totstandkoming van de WOA. Burri geeft als belangrijkste overwegingen voor de totstandkoming van Europese regelgeving inzake deeltijdarbeid het volgende aan: de noodzaak om maatregelen ter bewerkstelliging van de gelijkheid van kansen voor mannen en vrouwen te bevorderen en werkgelegenheid te stimuleren. 50 In de raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid zijn onder meer de doelen van de Deeltijdrichtlijn beschreven. 51 Zowel uit de Preambule als Clausule 1 volgt dat de raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid als doel heeft het opheffen van discriminatie van deeltijdwerkers te verzekeren en de kwaliteit van deeltijdarbeid te verbeteren. Daarnaast heeft de raamovereenkomst als doel de ontwikkeling van deeltijdarbeid op vrijwillige basis te vergemakkelijken en bij te dragen aan een flexibele organisatie van de arbeidstijd waarbij rekening wordt gehouden met de behoeften van werkgevers en werknemers. De raamovereenkomst is van toepassing op deeltijdwerknemers. In Clausule 3 lid 1 wordt de volgende definitie gegeven aan het begrip deeltijdwerknemer : een werknemer wiens normale arbeidsduur, berekend op weekbasis of als gemiddelde over een werkperiode van maximaal een jaar, minder is dan die van een vergelijkbare voltijdwerker. De vergelijkbare voltijdwerker wordt vervolgens gedefinieerd in lid 2 van Clausule 3: een voltijdwerker in dezelfde vestiging, die werkzaam is uit hoofde van dezelfde soort arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding en hetzelfde soortgelijke werk verricht of dezelfde of een soortgelijke functie uitoefent, waarbij rekening wordt gehouden met andere overwegingen, die betrekking kunnen hebben op anciënniteit en kwalificaties/ bekwaamheden. Uit lid 3 van de Clausule volgt dat indien geen vergelijkbare voltijdwerker in dezelfde vestiging werkzaam is, wordt de vergelijking gemaakt op basis van de van toepassing zijnde collectieve overeenkomst of, indien geen collectieve overeenkomst van toepassing is, overeenkomstig de nationale wetgeving, collectieve overeenkomsten of gebruiken. Het beginsel van gelijke behandeling is neergelegd in Clausule 4. In lid 1 is het volgende beschreven: Met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden worden deeltijdwerkers niet minder gunstig behandeld dan vergelijkbare voltijdwerkers louter op grond van het feit dat zij in deeltijd werkzaam zijn, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is. Lid 2 van Clausule 4 voegt daaraan toe: Wanneer zulks passend is, wordt het pro rata temporis -beginsel toegepast. Dit wordt ook wel het evenredigheidsbeginsel genoemd. Deeltijdwerknemers mogen dus enkel minder gunstig worden behandeld indien er objectieve gronden zijn die het verschil in behandeling rechtvaardigen. Gezegd kan worden dat gelijke behandeling vaak zal neerkomen op toekenning naar evenredigheid van de omvang van de arbeidsovereenkomst. Ingevolge artikel 2 van de Deeltijdrichtlijn dienden alle lidstaten uiterlijk op 20 januari 2000 deze richtlijn geïmplementeerd te hebben. De Nederlandse regering was van mening dat in Nederland al aan de vereisten van deze richtlijn was voldaan door de reeds ingevoerde WOA op 1 november 1996, aangezien de WOA dezelfde doelen nastreeft als de Europese Deeltijdrichtlijn, zou nieuwe wetgeving ter implementatie overbodig zijn. 52 Onze nationale implementatiewetgeving dateert dus van vóór de datum van de Deeltijdrichtlijn. De vraag is nu in hoeverre (Nederlandse) werknemers zich kunnen beroepen op de Europese richtlijn. In beginsel kan een richtlijn, dus ook de Deeltijdrichtlijn, slechts verticale rechtstreekse werking hebben, hetgeen betekent dat na afloop van de termijn gedurende welke de lidstaten haar mogen implementeren burgers een rechtstreeks beroep kunnen doen op de desbetreffende richtlijn tegenover de overheid, voor zover de richtlijn niet, niet 49 Richtlijn nr.97/81/eg, PbEG 1998 L14/9. 50 S.D. Burri, Tijd delen. Deeltijd, gelijkheid en gender in Europees- en nationaalrechtelijk perspectief, Deventer: Kluwer 2000, p. 351 e.v. 51 Richtlijn nr.97/81/eg, PbEG 1998 L14/9. 52 Kamerstukken II 1997/98, , nr. 78, p

15 tijdig of niet juist is uitgevoerd. 53 De achterliggende gedachte hiervan is dat richtlijnen zich slechts richten tot de Lid-Staten. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat richtlijnen, in tegenstelling tot sommige bepalingen uit het VWEU (voorheen EG-Verdrag) en verordeningen, geen horizontale werking hebben. 54 Aangezien de Deeltijdrichtlijn geen horizontale rechtstreekse werking heeft, maar artikel 157 VWEU wel rechtstreekse werking heeft in horizontale verhoudingen, kan door benadeelde deeltijders vaak een beroep worden gedaan op deze laatste bepaling. Niet alleen op Europees niveau, maar ook op nationaal niveau zijn maatregelen genomen waardoor de gelijke behandeling van deeltijdarbeiders (verder) ontwikkeld is. Opvallend hierbij is, zoals gezegd, dat onze nationale wetgeving op een eerdere datum in werking is getreden dan de Europese wetgeving. Sinds 1 november 1996 kan een deeltijdwerknemer die meent te zijn benadeeld een rechtstreeks beroep doen op het verbod van onderscheid naar arbeidsduur (WOA), artikel 7:648 BW. 55 Dit artikel verbiedt de werkgever het maken van onderscheid tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Met dit wettelijk verbod is getracht de positie van deeltijdwerkers te versterken, immers het doel van artikel 7:648 BW is de bevordering van deeltijdarbeid en de gelijke behandeling van voltijd- en deeltijdwerknemers. De bepaling verbiedt de werkgever om onderscheid te maken tussen werknemers zowel bij het aangaan, de voortzetting en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als bij de arbeidsvoorwaarden, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. 56 De bepaling is van dwingend recht. De WOA houdt een wijziging in van het Burgerlijk Wetboek en de Ambtenarenwet in verband met het verbod op het maken van onderscheid naar arbeidsduur tussen werknemers. Het betreft het huidige artikel 7:648 BW en artikel 125g Ambtenarenwet (welke de ambtenaarrechtelijke equivalent is van artikel 7:648 BW). De term objectieve rechtvaardiging vloeit voort uit rechtspraak van het Hof van Justitie. 57 In het arrest Bilka-Kaufhaus 58 wordt aangegeven dat met de term objectief gerechtvaardigd wordt bedoeld dat degene die zich op een objectieve rechtvaardiging beroept, moet aantonen dat het onderscheid dat wordt gemaakt een legitiem doel dient, alsmede dat de gekozen middelen noodzakelijk en geschikt zijn om dat specifieke doel te bereiken. Discriminatie mag niet met het onderscheid te maken hebben. Een objectieve rechtvaardigingsgrond kan ertoe leiden dat er geen sprake is van een verboden onderscheid. Op de term objectieve rechtvaardigingsgrond wordt in het tweede deel van hoofdstuk 3 nader ingegaan. 53 Zie bijvoorbeeld HvJ EG 5 april 1979, zaak 148/78, Jur. 1979, p (Ratti). 54 Zie bijvoorbeeld HvJ EG 14 juli 1994, zaak C-91/92, Jur. 1994, p. I-3325, r.o. 20 (Faccini Dori). 55 Wet van 3 juli 1996, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Ambtenarenwet in verband met het verbod tot het maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur, Stb. 1996, nr. 391; Kamerstukken II 1995/96, , p. 1. Zie ook o.a.: S. Burri, Gelijke behandeling en arbeidsduur, Nemesis , p ; J.J. Willemsen, Wet gelijke behandeling van deeltijdwerkers, ArbeidsRecht , p Zie o.a. M.C.A. Hollants, C.G.M. de Kruijf, S.M. van der Minne, E. Schols & L.P.M. Klijn, Praktijkgids Arbeidsrecht 2007, Alphen aan de Rijn: Kluwer 2007, p. 148; A.E.L. Rehbock & A.J. van Dijk, Overzicht gelijkebehandelingswetgeving, ArbeidsRecht , p. 15; D.J.B. de Wolff, De Algemene wet gelijke behandeling en vergelijkbaar gelijkebehandelingsrecht, Ars Aequi , p Zie onder meer HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84 Jur. 1986, p (Bilka-Kaufhaus) en HvJ EG 15 december 1994, zaak C-399/92, JAR 1995, 36 (Helmig/Lengerich). 58 HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84 Jur. 1986, p (Bilka-Kaufhaus), r.o

16 Een voorbeeld van een beroep op de WOA is het oordeel 3 november 1997 van de Commissie Gelijke Behandeling 59. In deze zaak heeft verzoekster aan de Commissie haar arbeidsvoorwaardenregeling voorgelegd om deze te laten toetsen aan de WOA. De Commissie heeft geconstateerd dat een aantal van de arbeidsvoorwaarden niet met de WOA in overeenstemming zijn. Onder meer de reiskostenvergoeding naar rato is in strijd met de wet. Daarnaast wordt er bij het toekennen van vakantiedagen aan deelnemers van de seniorenregeling een verboden onderscheid op grond van arbeidsduur gemaakt. Voorts is de beperking tot voltijdwerkers van de toegang tot de seniorenregeling in strijd met de WOA. Als laatste wordt bij het toekennen van een overwerkvergoeding onderscheid gemaakt, doordat deeltijdwerkers over hun overwerkuren geen pensioenrechten, noch vakantierechten opbouwen. Uit hetgeen hiervoor beschreven is kan geconcludeerd worden dat de Nederlandse werknemer geen direct beroep op de Deeltijdrichtlijn kan doen. Echter door de reeds ingevoerde WOA zal de werknemer hier ook niet snel behoefte aan hebben. Artikel 7:648 BW is, zoals eerder aangegeven, van dwingend recht. Het verbod voor de werkgever om onderscheid te maken tussen werknemers op grond van verschil in arbeidsduur is hierdoor al aan banden gelegd en de werknemer kan hier immers (direct) een beroep op doen. 2.4 Conclusie In het geval een deeltijdwerknemer meent dat er sprake is van onderscheid naar arbeidsduur, welke in het nadeel van de werknemer uitvalt, dan kan de werknemer een beroep doen op de WOA. Indien het onderscheid naar arbeidsduur tot gevolg heeft dat een veel grotere groep van het ene geslacht in vergelijking met het andere geslacht wordt benadeeld, dan kan de deeltijdwerknemer zich bovendien beroepen op de wetgeving inzake onderscheid naar geslacht. Een Nederlandse deeltijdwerknemer die meent te zijn benadeeld in vergelijking met een voltijdwerknemer kan een beroep doen op artikel 7:646 BW, artikel 7:648 BW, de AWGB en artikel 157 VWEU. 59 CGB 3 november 1997, oordeelnr

17 3. Onderscheid op grond van arbeidsduur in relatie tot overwerkvergoedingen Uit het tweede hoofdstuk is onder meer duidelijk geworden dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Aan het begin van dit derde hoofdstuk zal ingegaan worden op de vraag wanneer er sprake is van een onderscheid op grond van arbeidsduur in relatie tot overwerkvergoedingen aan de hand van, met name, een analyse van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. In het tweede deel van dit hoofdstuk zal ingegaan worden op de vraag welke objectieve rechtvaardigingsgronden een onderscheid naar arbeidsduur rechtvaardigen. Dit zal geschieden aan de hand van verschillende internationale en nationale jurisprudentie. 3.1 Onderscheid op grond van arbeidsduur in relatie tot overwerkvergoedingen Van onderscheid op grond van arbeidsduur is sprake indien werknemers op die grond worden benadeeld bij de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel beëindigd. 60 De betreffende voorwaarden zijn vastgesteld bij CAO, per onderneming of individueel. Het Hof van Justitie heeft op het gebied van onderscheid naar arbeidsduur een aantal belangrijke uitspraken gedaan. Drie belangrijke uitspraken, namelijk Helmig-Lengerich 61, Elsner-Lakeberg 62 en Ursula Voß/ Land Berlin 63, zullen achtereenvolgens de revue passeren. Helmig-Lengerich In het arrest Helmig-Lengerich 64 van 15 december 1994 heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan omtrent de problematiek van overwerkvergoedingen in relatie tot het beginsel van gelijke beloning, destijds neergelegd in artikel 119 van het EEG-Verdrag. Naar het oordeel van het Hof van Justitie dient enerzijds te worden vastgesteld of de betrokken bepalingen ongelijke behandeling van voltijd- en deeltijdwerknemers meebrengen en anderzijds of deze ongelijke behandeling aanzienlijk meer vrouwen dan mannen treft. Indien beide vragen bevestigend beantwoord worden, komt de vraag aan de orde of er objectieve, niet met discriminatie op grond van geslacht verband houdende factoren voorhanden zijn, die de vastgestelde ongelijke behandeling kunnen rechtvaardigen. Het Hof van Justitie oordeelt: Van ongelijke behandeling is sprake, telkens wanneer de totale beloning die aan voltijdwerknemers wordt betaald, bij hetzelfde aantal uren dat uit hoofde van een dienstbetrekking is gewerkt, hoger is dan aan een deeltijdwerknemer wordt betaald. In de onderhavige gevallen nu ontvangen de deeltijdwerknemers bij een gelijk aantal arbeidsuren echter dezelfde totale beloning als voltijdwerknemers. Zo ontvangt een deeltijdwerknemer met een contractuele arbeidstijd van achttien uur voor het negentiende uur dezelfde totale beloning als een voltijdwerknemer voor negentien arbeidsuren ontvangt. De deeltijdwerknemer ontvangt eveneens dezelfde totale beloning als de voltijdwerknemer 60 P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten, E. Verhulp, Arbeidsrecht. Tekst & Commentaar. De tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht, voorzien van commentaar, vijfde druk, Deventer: Kluwer 2008, p HvJ EG 15 december 1994, zaak C-399/92, JAR 1995, 36 (Helmig-Lengerich). 62 HvJ EG 27 mei 2004, zaak C-285/02, Jur. 2004, p. I-05861, JAR 2004, 50 (Elsner/Lakeberg). 63 HvJ EG 6 december 2007, zaak C-300/06, JAR 2008, 19; RvdW 2008, 129 (Ursula Voß/ Land Berlin). 64 HvJ EG 15 december 1994, zaak C-399/92, JAR 1995, 36; zie ook o.a. W.M. Blom, Overwerkvergoeding voor deeltijdwerknemers; nieuwe inzichten, ArbeidsRecht , p. 5; A.E.L. Rehbock & A.J. van Dijk, Overzicht gelijkebehandelingswetgeving, ArbeidsRecht , p