Faculteit Rechtsgeleerdheid. Academiejaar

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar Juridische vragen rond de verkoop van beleggingsproducten door zelfstandige tussenpersonen die de activiteit van bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten cumuleren met de activiteit van verzekeringsbemiddeling Carine Vansteenbrugge Promotor : Prof. M. Tison Masterproef van de opleiding Master in het bedrijfsrecht

2 2 Inhoud 1. Inleiding Kader waarin de financiële tussenpersoon actief is Substitueerbare retail beleggingsproducten Desintermediatie en branchevervaging Middle offices Regelgeving met betrekking tot de verschillende statuten / activiteiten Privaatrechtelijk Relatie agent- principaal: wet op de handelsagentuur Makelaar in bank- en beleggingsdiensten en verzekeringsmakelaar Publiekrechtelijk Toegang tot het beroep Gedragsregels Verdeling van beleggingsproducten door tussenpersonen die het statuut van tussenpersoon in bank- en beleggingsdiensten cumuleren met het statuut van verzekeringsmakelaar Problemen met betrekking tot het agentschapscontract Adviesverlening Aansprakelijkheid ten aanzien van de klant Cumul statuut makelaar in bank- en beleggingsdiensten met dat van verzekeringsmakelaar Conclusie... 35

3 3 1. Inleiding In België gebeurt de verdeling van zowel bancaire, beleggings- als verzekeringsproducten voor een groot deel door zelfstandige tussenpersonen. Deze tussenpersonen cumuleren niet alleen vaak de activiteit van verzekeringsbemiddeling met de activiteit van bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten maar ook combineren zij het statuut van exclusieve handelsagent voor de ene activiteit met het statuut van makelaar voor de andere activiteit 1. Voor deze studie beperken we ons tot de cumul van activiteit van zelfstandig tussenpersoon in bank- en beleggingsdiensten met de activiteit van verzekeringstussenpersoon met betrekking tot beleggingsproducten. Daar waar nogal wat zelfstandige tussenpersonen zich exclusief richten op de bemiddeling in verzekeringsproducten, is het zo dat quasi alle zoniet alle zelfstandige bankagenten hun activiteit cumuleren met die van verzekeringstussenpersoon. Uit cijfers van de CBFA blijkt dat 87,60% van de bankagenten ook is ingeschreven als verzekeringstussenpersoon waarvan een kleine 50% hun activiteit de activiteit als bankagent combineert met het statuut van verzekeringsmakelaar. Van de overige 12% mag men ervan uitgaan dat deze ook hun activiteit combineren met het statuut van verzekeringstussenpersoon zij het via een andere rechtspersoon. Deze laatste beschikken dan over verschillende CBFA-nummers waardoor uit de cijfers van de CBFA niet blijkt dat zij hun activiteit van bankagent met deze van verzekeringstussenpersoon cumuleren 2. Ons onderzoek richt zich hier specifiek tot de distributie van de retail beleggingsproducten die zowel via het kanaal van de verzekeringen als via het bancair kanaal worden verdeeld. In de praktijk kan de zelfstandige bankagent verzekeringsbemiddelaar zowel via zijn activiteit als bankagent als via zijn activiteit van verzekeringsbemiddeling beleggingsproducten verkopen. De beroepsverenigingen van deze zelfstandigen gebruiken ook meer en meer de term financiële tussenpersonen voor hun leden in hun communicatie naar buiten toe. Met deze term worden dan zowel de verzekeringstussenpersonen als bankagenten bedoeld. Ook de zelfstandige tussenpersonen actief in beide sectoren profileren zich vaak als onafhankelijk financiële tussenpersoon waarbij het aanbod dat zij kunnen doen als bankagent enkel één stukje is van de activiteiten die zij aanbieden. Op websites van sommige van deze zelfstandige tussenpersonen worden zelfs enkel de verzekeringsbeleggingen naar voren geschoven. Bij andere zien we in het kader van hun verzekeringsbemiddeling termen zoals vermogensplanning, private banking Insurance en financiële planning opduiken. Het hoeft dan ook geen verbazing dat de doorsnee- consument geen zicht heeft op welke producten de tussenpersoon in welke hoedanigheid verkoopt en op het verschil in regelgeving, bescherming daarop van toepassing. Nochtans zijn deze activiteiten aan verschillende regelgeving onderworpen net zoals de producten die worden verdeeld onder een verschillende regelgeving en toezicht vallen. Op zich is dit reeds een 1 De activiteit van bemiddeling in bankdiensten wordt quasi altijd gecombineerd met de bemiddeling in beleggingsdiensten. De agentschapscontracten van de zelfstandige bankagenten voorzien steeds een exclusiviteit voor zowel bemiddeling in bank- als beleggingsdiensten. De kredietinstellingen waarvoor de bankagenten optreden zijn immers doorgaans tevens beleggingsonderneming. Er zijn wel agenten die enkel optreden voor een beursvennootschap. Daar deze de activiteiten niet cumuleren met de activiteit van verzekeringsbemiddeling laten we ze hier buiten beschouwing. 2 COMMISSIE VOOR HET BANK-, FINANCIE- EN ASSURANTIEWEZEN, Kwartaalcijfers, periode 01/01/ /03/2009.

4 4 voldoende moeilijkheid voor de tussenpersoon in kwestie. Daarnaast is het ook zo dat de ene activiteit namelijk deze van de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten quasi altijd als exclusieve handelsagent wordt verricht waarbij de tussenpersoon gebonden is aan de producten en de commerciële politiek van de bank waarvoor hij werkt terwijl de activiteit van verzekeringsmakelaar onder een contract sui generis wordt verricht waarbij er geen enkele vorm van afhankelijkheid is 3. Hierna gaan we na welke juridische vragen zich stellen met betrekking tot de cumul van deze statuten en meer specifiek de cumul van het statuut van tussenpersoon in bank- en beleggingsdiensten met dat van verzekeringsmakelaar met betrekking tot beleggingsproducten. De cumul met het statuut van verzekeringsagent laten we hier buiten beschouwing. Immers met betrekking tot de cumul van het statuut van zelfstandig bankagent en verzekeringsagent voor dezelfde principaal stellen zich minder problemen. De tussenpersoon handelt onder het statuut van handelsagent voor dezelfde principaal met één contract. Zelfs al is de toepasselijke wetgeving verschillend, dit wordt opgevangen op het niveau van de principaal. Ook ten aanzien van de consument is het duidelijk dat de tussenpersoon slechts één instelling vertegenwoordigt. Met betrekking tot de cumul van het statuut van zelfstandig bankagent en statuut van zelfstandig verzekeringsagent voor een verschillende principaal een situatie die niet zoveel voorkomt- zullen zich vooral problemen stellen indien de agentschapscontracten niet duidelijk zijn. Met betrekking tot de wetgeving en de gedragsregels moet de agent de richtlijnen van zijn principaal volgen. Voor de consument is deze situatie ook duidelijk want wat betreft bank vertegenwoordigt de agent X en wat betreft verzekeringen vertegenwoordigt hij Y. 2. Kader waarin de financiële tussenpersoon actief is 2.1. Substitueerbare retail beleggingsproducten Dit rapport beperkt zich tot beleggingsproducten precies omdat deze producten zowel via het verzekeringskanaal als via het kanaal van de kredietinstellingen en beleggingsondernemingen kunnen verdeeld worden en in de praktijk vaak als substituten voor elkaar worden gebruikt; het zijn producten waarin consumenten hun spaargeld kunnen beleggen 4. Deze substitueerbare producten vallen onder een volledig verschillende regelgeving en toezicht. De Europese commissie publiceerde eind 2007 een Call for evidence met betrekking tot substitute retail investment products om na te gaan of de bestaande regelgeving voldoende is om de retail beleggers te beschermen, en zoniet, of corrigerende actie nodig is 5. De Europese Commissie stelt dat de regulering vertrekt vanuit de producenten: financiële instellingen/ verzekeringsondernemingen met een verschillend prudentieel toezicht. De EUrichtlijnen werden opgesteld voor een landschap van verscheidene en functioneel onderscheiden 3 Op datum van 6 mei 2009 waren slechts 5 bankmakelaars ingeschreven in de lijst van tussenpersonen in banken beleggingsdiensten, 4 Zie ook, A. BRUYNEEL, Principaux aspects de la bancassurfinance : Phénomène importent mais ambigu?», Séminarie ULB Bancassurfinance, p Financial services:call for evidence for substitute investment products, Rapid - Press Releases, Brussels, 26 october 2007

5 5 producten, die werden aangeboden via specifieke distributiekanalen aan retail consumenten met verschillende objectieven. De Europese Commissie stelt vast dat sedertdien: - de grenzen tussen de financiële, bank en verzekeringsproducten vervagen, - het aanbod aan producten verruimt - de financiële producten complexer zijn, met verschillende profielen, maturiteit en doelen om te beantwoorden aan de verschillende beleggersnoden - het gebruik van wrappers toeneemt; hetzelfde beleggingsvoorstel kan verpakt worden in verschillende vormen en verkocht worden via een verscheidenheid aan distributiekanalen aan de retail consumenten, - de distributiekanalen minder en minder specifiek zijn voor bepaalde producten. Banken bieden financiële producten aan naast de traditionele bankproducten en vaak nemen ze in hun aanbod ook verzekeringsproducten op. Verzekeringsmakelaars hebben hun aanbod aan producten uitgebreid naar financiële of bankproducten. De tussenpersonen kunnen kiezen tussen een breder gamma aan producten Desintermediatie en branchevervaging Door het ontwikkelen van instrumenten zodat de kleine spaarder in plaats van sparen zou kunnen beleggen, dit wil zeggen rechtstreeks investeren in aandelen, obligaties etc. (desintermediatie) begonnen de banken een deel van hun klassieke werkingsmiddelen te verliezen. Banken hebben zich in die gewijzigde omgeving gepositioneerd door dienstverlening, door als tussenpersoon op te treden tussen zij die kapitaal zoeken op de kapitaalmarkt en de kleine belegger. In de jaren 80 was dit slechts in beperkte mate mogelijk. De ontvangst en uitvoering van beursorders was toen nog een monopolie van de wisselagenten. Doordat de banken actief werden in de beleggingssector vond ook een verschuiving plaats van spaargelden naar beleggingen. Daarnaast is er ook sprake van branchevervaging tussen de bank- en beleggingssector en de verzekeringssector 7. Het dubbelzinnig of hybride karakter van de in de jaren 80 ontwikkelde pensioenspaarproducten heeft ertoe geleid dat de oorspronkelijk uitgevende financiële instellingen, zijnde de banken, een samenwerking aanvingen met voor dergelijke producten concurrerende verzekeringsondernemingen, hierbij bijgestaan of gesteund door de toezichthouders 8. In sommige gevallen neemt de kredietinstelling tezelfdertijd de hoedanigheid van verzekeringtussenpersoon aan. In andere gevallen doet de verzekeraar niet een beroep op de 6 Call for evidence- need for a coherent approach to product transparency and distribution requirements for substitute retail investment products? European Commission DG markt G4 7 M. TISON, Cursus Grondige studie bank- en kapitaalmarktenrecht, UGent, M. EYSKENS, Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p. 86.

6 6 kredietinstelling zelf maar wel op haar distributienetwerk van gevolmachtigde agenten zodat deze laatsten niet alleen als bancaire maar tevens als verzekeringstussenpersoon optreden 9. Daarnaast hebben verzekeringsondernemingen hun traditionele gamma uitgebreid met nieuwe producten van de takken 21 en 23 die buiten enkele verzekeringstechnische elementen, vanuit economisch standpunt en vanuit het standpunt van de financiële consument, in se spaar- en beleggingsproducten zijn, waardoor zij in directe concurrentie staan met klassieke bancaire spaar- en termijnrekeningen, kasbons of deelnemingen in instellingen voor collectieve beleggingen (ICBE s) 10. In geval van de verkoop door verzekeringsondernemingen van strikt financiële producten, of waarbij, anders gezegd, beleggingsondernemingen gebruik maken van het distributienetwerk van de verzekeraars voor de verkoop van financiële diensten en producten, spreekt men van assurfinance 11. Doordat de grote banken op structurele wijze een aanzienlijk aandeel verwierven in de distributie van dit soort van verzekeringsproducten werd het risico voor de banken wat betreft een verminderde verkoop van bankproducten gemilderd 12. De meeste zoniet alle kredietinstellingen verdelen intussen via hun zelfstandige distributienetwerk tegelijkertijd (beleggings-)verzekeringsproducten waardoor de zelfstandige bankagenten quasi allemaal als verzekeringstussenpersoon soms via een andere vennootschap- zijn ingeschreven bij de CBFA. Op die manier kunnen de banken de spaargelden in de groep houden en bovendien inkomsten halen uit deze activiteit. Ook de rendabiliteit van de eigen kantoren, de bediendekantoren kan door de verkoop van verzekeringsproducten worden opgedreven. Door het feit dat eenzelfde tussenpersoon gelijktijdig deze producten aanbiedt, zullen deze producten als economisch gelijkaardig voorgesteld worden, niettegenstaande het feit dat deze producten wel aan verschillende gespecialiseerde wetgevingen onderworpen zijn 13. Niet alleen de banken zagen evenwel voordelen in de verkoop van verzekeringsbeleggingen. Ook tal van zelfstandige bankagenten zagen brood in de verkoop van verzekeringsbeleggingen via een eigen activiteit van verzekeringsbemiddeling Middle offices We besteden hier ook bijzondere aandacht aan de zogenaamde middle offices. Deze spelen in België een belangrijke rol. Er is een belangrijke markt ontstaan waarbij verkoopteams van beleggingsfondsen en beleggingsondernemingen hun producten via verzekeringstussenpersonen verkopen. Daarbij wordt gezocht naar een verzekeringsmaatschappij die zorgt voor de wrapper. Vaak 9 K. TROCH en P. COLLE, Juridische organisatie van de distributiekanalen bekeken vanuit de verzekeringssector, in K. BYTTEBIER, E. DE BATSELIER en S. JANSSENS (eds.), Bankverzekeren/Bancassurance, Antwerpen, Kluwer, 2002, p M. EYSKENS, Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p M. EYSKENS, Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p M. EYSKENS, Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p M. EYSKENS, Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p. 99.

7 7 zijn dit Luxemburgse en Ierse maatschappijen. Soms is het middle office een echt verkoopsteam van de beleggingsonderneming/ -fonds dat op deze manier via de tussenpersonen de Belgische markt wil bewerken. Soms gaat het middle office op zoek naar producten en wrappers om deze aan te bieden aan de tussenpersoon. In het ene geval wordt het contract rechtstreeks gesloten tussen de tussenpersoon en de verzekeringsmaatschappij( de wrapper), in het andere geval wordt de overeenkomst gesloten met het zogenaamde middle office dat de commissies aan de tussenpersoon uitbetaalt. In dat laatste geval gebeurt het dat een verzekeringsproduct onder label van het middle office wordt uitgebracht waarbij het middle office zich toelegt op het creëren en verkoop van beleggingsverzekeringen. Feit is ook dat middle offices zolang ze een service naar de verzekeraars toe leveren niet hoeven ingeschreven te worden bij de CBFA. Het gaat dan om een vorm van outsourcing door de verzekeraar. In dat geval mogen ze wel niet in contact komen met het publiek zoniet zou het wel om verzekeringsbemiddeling gaan. Dit heeft een aantal voordelen voor de beleggingsondernemingen, - fondsen : deze ( ook buitenlandse) kunnen op deze manier zonder veel kosten aan de man worden gebracht; het gaat namelijk om een plaatsing van het beleggingsproduct bij de verzekeringsmaatschappij. Het onderliggende fonds hoeft niet noodzakelijk een publiek beleggingsfonds te zijn. Gaat het wel om een publiek beleggingsfonds dan kan de consument de prospectus opvragen. Vaak is het onderliggende beleggingfonds een speciaal opgericht beleggingsfonds. Het onderliggende fonds dat niet aan het publiek wordt aangeboden, is niet onderworpen aan de wetgeving met betrekking tot de openbare uitgifte, hetgeen minder kosten met zich meebrengt. En niet onbelangrijk door de lagere kosten kan het commissieloon voor de tussenpersoon hoger liggen bij dit soort van producten. In het kader van de discussie in Europa met betrekking tot retail substitute investment products is gebleken dat de grote meerderheid van retail beleggingsproducten in Europa wordt verkocht via tussenpersonen, independent Financial advisors in the UK of bancassurance ketens in continentaal Europa. Simon Fraser, voorzitter Forum of European Asset Managers, stelt dat de product promotors tegen elkaar strijden om toegang te bekomen tot deze kanalen en de distributeur vergoeding betalen in de vorm van commissies ingebed in het product 14. Deze middle offices richten zich bij uitstek naar die tussenpersonen die zowel bankagent als verzekeringsmakelaar zijn omdat deze beter vertrouwd zijn met beleggingsproducten. Sommige van deze middle offices verdelen ook rechtstreeks private plaatsingen ( > ) via de tussenpersonen. Het betreft hier noch een verzekeringsbelegging noch een bancair beleggingsinstrument. De CBFA liet in september 2008 via de pers weten met lede ogen aan te zien dat het aantal advertenties van beleggingsvoorstellen die niet aan de goedkeuring van de CBFA zijn onderworpen toeneemt 15. De CBFA wijt de toename aan de Europese regelgeving. Europa verlaagde de beschermingsdrempel van naar Indien de inleg voor een belegging meer dan bedraagt dan is er geen sprake van een beroep op het openbaar spaarwezen en is de CBFA dus niet bevoegd. De CBFA stelt dat het belang van het advies van de tussenpersoon in zo n geval stijgt. Zo komt het er voor de tussenpersoon op aan om zijn klanten zo goed mogelijk over zo n producten te informeren, bijvoorbeeld op het vlak van de kosten- en vergoedingsstructuur. 14 S. FRASER, Record of the Open hearing on Retail Investment Products, Brussel, 15 juli 2008, p C.P., Aantal prospectusvrije voorstellen voor beleggingen klimt opmerkelijk, De Tijd, 11 sept. 2008

8 8 Bovendien is het van groot belang om in het kader van de know your client-vereiste na te gaan of dit product wel geschikt is voor een bepaalde klant. 16 De tussenpersonen, vaak verzekeringsmakelaars die hun statuut cumuleren met dat van bankagent stellen zich geen vragen en verkopen deze producten in hun hoedanigheid als verzekeringsmakelaar. Wanneer men bank- en beleggingsagent is, dan zal per definitie het agentschapscontract deze activiteit uitsluiten daar het gaat om concurrerende producten. Zijn verplichting tot loyaliteit en goede trouw ontnemen hem het recht, tenzij uitdrukkelijk of stilzwijgend akkoord van de principaal, om concurrerende producten te promoten 17. Ook de CBFA legt op dat indien de agent een andere beroepsactiviteit uitoefent, dat deze activiteit duidelijk gescheiden moet worden gehouden. Het publiek mag geenszins de indruk krijgen dat die andere werkzaamheden voor rekening van de kredietinstelling worden uitgeoefend 18. De bankagent mag wel beleggingsadvies verlenen doch enkel in naam en voor rekening van zijn principaal. Een private plaatsing die niet door zijn principaal wordt geleverd, valt daar niet onder. Agenten die toch dergelijke producten verkopen riskeren een opzeg wegens zware fout. Ook wie dit als verzekeringsmakelaar via een aparte vennootschap zou verkopen, zal erover moeten waken de precontractuele informatieplicht goed na te leven met het oog op zijn eventuele aansprakelijkheid ten aanzien van de klant 19. Het aantal verzekeringsmakelaars dat via middle offices tak 23-producten verkoopt, neemt toe. Het is evenwel niet altijd duidelijk voor de verzekeringsmakelaar wie het risico draagt, wie moet zorgen dat de verstrekte informatie correct is. In Luxemburg moeten deze fondsen vooraf aan het Commissariat aux assurances worden voorgelegd 20. In België geldt volgende bepaling : Voor elk product of type van product dat het voorwerp van haar activiteit uitmaakt, deelt de verzekeringsonderneming voorafgaand aan de toepassing ervan, de grondslagen en methodes die zij gebruikt voor het opstellen van haar tarifering, de berekening van de afkoopwaarden, de reductiewaarden en de voorziening voor verzekering leven, alsook de vergoedingen die ze zal 16 CBFA waarschuwt voor reclame voor prospectusvrije beleggingsproducten, Nieuwsbrief, BZB, 2008, september,p Y. MERCHIERS, De verzekeringsbemiddeling. Nieuwe aspecten, T. Verz. 2000, p CBF-Circulaire 93/5d.d. 21 oktober 1993 aan de kredietinstellingen, punt Nochtans bestaat hier het risico dat het om beleggingsadvies gaat en zouden de verzekeringsmakelaars kunnen beschouwd worden als beleggingsonderneming. Art. 46,9 van de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen definieert beleggingsadvies als: het doen van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt, hetzij op diens verzoek hetzij op initiatief van de beleggingsonderneming, met betrekking tot één of meer verrichtingen die betrekking hebben op financiële instrumenten. De vraag is of de verzekeringsmakelaar die deze private plaatsingen verkoopt onder de uitzondering in art. 45, 1, 4 wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen valt namelijk de personen die een beleggingsdienst of -activiteit als incidentele activiteit verrichten in het kader van een beroepswerkzaamheid, indien deze werkzaamheid aan wettelijke of bestuursrechtelijke voorschriften of aan een beroepscode is onderworpen en het verrichten van de dienst of de activiteit op grond daarvan niet is uitgesloten ; bijgevolg is een verzekeringsmakelaar die incidenteel private plaatsing doet, niet gehouden aan een vergunningsplicht op basis van deze wet doch wat is incidenteel? Wie kan dat controleren? Op de private plaatsing door de verzekeringsmakelaar is geen controle. Incidenteel? Dit is niet omschreven in de wet doch wanneer bv herhaaldelijk commissie zou worden uitbetaald op de vennootschap dan zou dit kunnen worden aanzien als zijnde in het kader van de bedrijfsuitoefening en zou dit een probleem scheppen in de zin dat de verzekeringstussenpersoon in dat geval beleggingsadvies zou verlenen in de zin van de wet op de beleggingsondernemingen zonder te beschikken over een vergunning daartoe. 20 Lettre circulaire 06/8 du Commissariat aux Assurances portant modification de la lettre circulaire modifiée 01/8 du Commissariat aux Assurances relative aux règles d'investissements pour les produits d'assurance-vie liés à des fonds d'investissement (version coordonnée de la LC01/8 suite aux LC06/8, LC05/5, LC04/8 et LC95/3).

9 9 toepassen, mee aan de CBFA. 21. Deze bepaling is niet te vergelijken met de Luxemburgse regeling waar de toezichthouder nauwer toezicht houdt op de samenstelling van de onderliggende fondsen. De middle offices hebben een contractuele verantwoordelijkheid naar de makelaar toe met betrekking tot de aan hem verstrekte informatie. In dat opzicht is het van belang dat de verzekeringsmakelaar de commerciële folders en de informatie die naar hem toe wordt verstrekt bijhoudt. Blijkt immers dat de verzekeringsmakelaar zelf niet altijd goed kan inschatten hoe een product in elkaar steekt en wat de risico s zijn. In België heeft de verzekeringssector op verzoek van de minister voor Consumentenzaken een gedragscode opgesteld met betrekking tot financiële verzekeringsproducten 22. Daarin wordt onder meer bepaald dat aan de consument voorafgaand aan de sluiting van het contract uitgebreide informatie moet worden verstrekt onder de vorm van een financiële infofiche levensverzekering ; dit is een gestandaardiseerde en niet-gepersonaliseerde infofiche die de consument toelaat kennis te nemen van de belangrijkste kenmerken van het product, o.a. van de waarborgen, het rendement en de kosten. Uit de resultaten van een enquête die de CBFA en de FOD Economie uitgevoerd hadden rond reclame voor financiële producten bleek dat er vooral voor de tak 23-producten nood was aan meer duidelijkheid. Heel wat klanten konden inderdaad niet weten dat hun beleggingsproduct in feite een verzekeringsovereenkomst was, of verkeerden in onduidelijkheid omtrent de kosten en het rendement van een bepaald contract 23. De gedragscode is pas vanaf 1 januari 2007 in werking getreden en wordt niet door alle buitenlandse verzekeraars nageleefd. Het opstellen van een infofiche is de verantwoordelijkheid van de verzekeraar zelfs indien het product onder het label van middle office wordt verkocht. 3. Regelgeving met betrekking tot de verschillende statuten / activiteiten Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen de regels die de relatie van de agent ten aanzien van zijn opdrachtgever ( principaal) of van de verzekeringsmakelaar ten aanzien van de maatschappijen waarmee hij werkt, betreffen en de regels die de activiteit zelf- de toegang tot het beroep en de gedragsregels van de tussenpersoon beheersen. De eerste moeten worden gekaderd binnen de privaatrechtelijke verhouding; de tweede binnen de publiekrechtelijke verhouding van de tussenpersoon ten aanzien van de derde-partij of consument van de financiële dienst met het oog op de bescherming van deze laatste Privaatrechtelijk Relatie agent- principaal: wet op de handelsagentuur De zelfstandige bankagent is een handelsagent en werkt in naam en voor rekening van een principaal. De relatie met zijn principaal wordt geregeld door de bepalingen uit de wet op de 21 Koninklijk Besluit van 14 november 2003 betreffende de levensverzekeringsactiviteit, B.S., 15 november 2003, art Gedragscode inzake reclame en informatieverstrekking over individuele levensverzekeringen, gewijzigd op 12 december Gedragscode inzake reclame en informatieverstrekking over individuele levensverzekeringen, Assurinfo, nr. 39, 2006, p M. EYSKENS, Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p.23.

10 10 handelsagentuur 25. Deze regels hebben betrekking op de sluiting van de overeenkomst, de betaling van de commissie, de modaliteiten en de verschillende verplichtingen van de partijen, regels met betrekking tot de beëindiging van de overeenkomst, vergoedingen en niet-concurrentiebeding. De wet op de handelsagentuurovereenkomst omschrijft de handelsagentuurovereenkomst als een overeenkomst waarbij de ene partij, de handelsagent, door de andere partij, de principaal, zonder dat hij onder diens gezag staat, permanent en tegen vergoeding belast wordt met het bemiddelen en eventueel het afsluiten van zaken in naam en voor rekening van de principaal 26. Specifiek voor de zelfstandige bankagent is dat hij wettelijk verplicht is exclusief voor slechts één principaal op te treden 27. Ook bepaalt de wet dat de samenwerking tussen de agent in banken beleggingsdiensten en zijn principaal het voorwerp moet uitmaken van een schriftelijke overeenkomst 28. Tevens wordt de inhoud van die overeenkomst in grote lijnen bepaald. Zo moeten daarin de door de agent na te leven boekhoudkundige en administratieve procedures worden vastgelegd, moet uitdrukkelijk bepaald worden dat de agent slechts aan bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten kan doen in naam en voor rekening van de principaal, en moet bepaald worden welke andere werkzaamheden dan bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten met het mandaat van agent in bank- en beleggingsdiensten mogen gecumuleerd worden en/of de procedure die dient gevolgd voor het bekomen van de toestemming daartoe van de principaal. Er wordt bovendien ruimte gelaten om bij Koninklijk Besluit andere bepalingen te verplichten teneinde de veiligheid van de uitgevoerde verrichtingen te verzekeren. In de circulaire 93/5, die voorheen onrechtstreeks via verplichtingen aan de kredietinstellingen het statuut van de bankagent regelde en die nog steeds van toepassing is, worden de verplicht op te nemen bepalingen in het contract iets ruimer beschreven. Deze richtlijn legt aan de banken volgende clausules op die opgenomen dienen te worden in de schriftelijke overeenkomst: - Op beperkende wijze vermelden welke werkzaamheden zijn toegestaan en voor welk soort verrichtingen de gevolmachtigde agent bevoegd is. - Het contract bevat een exclusiviteitsclausule. - Inzake kredietverlening moet het optreden van de agent beperkt blijven tot het verzamelen en verifiëren van de vereiste gegevens en handtekeningen en het overleggen van de stukken aan de kredietinstelling. Een agent kan evenwel, op basis van objectieve criteria, krediet mogen verlenen voor beperkte bedragen, waarvan de maxima door de kredietinstelling worden vastgesteld. - De uitoefening van een andere beroepsactiviteit moet vooraf schriftelijk ter kennis worden gebracht van de kredietinstelling. - De verplichting om zich te schikken naar de door de kredietinstelling voorgeschreven administratieve en boekhoudkundige procedures. - Geen methodes te gebruiken die tot doel of als gevolg hebben belastingontduiking door derden te bevorderen. - Binnen de door de kredietinstelling bepaalde termijnen de door hem verschuldigde bedragen en effecten overmaken en de stukken voor te leggen waaruit de financiële kredietverrichtingen blijken. 25 Wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst. 26 Art. 1 van de wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst. 27 Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, art. 10, 1 28 Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, art. 10, 3

11 11 - In geen geval een volmacht op rekening van één van zijn cliënten bezitten, tenzij van inwonende gezinsleden, noch zelf waarden of boekjes van cliënten in open bewaargeving houden. - In geen geval een vergoeding aanvaarden van de cliënteel. - Voor zijn werkzaamheden in het kader van het agentencontract enkel gebruik te maken van stukken, circulaires, teksten en reclamemateriaal van de kredietinstelling. - Alle boeken en stukken over zijn opdracht als agent aan de interne en externe controle van de kredietinstelling onderwerpen. - In de mogelijkheid voorzien om onverwijld een einde te maken aan de relaties met de gevolmachtigde agent, onverminderd de eventuele toekenning van een schadevergoeding, conform het gemeen recht 29. De gedwongen exclusiviteit zorgt voor een vanuit economisch standpunt bekeken zwakke en afhankelijke positie van de bankagent. In de meeste agentschapscontracten wordt een nietconcurrentiebeding opgenomen. Dit betekent dat indien de agent de samenwerking wil stopzetten, hij niet onmiddellijk voor een andere bank kan starten. Bovendien wanneer de agent zelf opzegt, heeft hij geen recht op een vergoeding. Hetzelfde geldt wanneer de principaal opzegt wegens zware fout 30. En dit gebeurt relatief vaak. Voor de verkoop van hun producten zijn er steeds meer regels en procedures die de agenten nauwgezet moeten volgen. Dat de agenten in de vele verrichtingen die zij dagelijks stellen soms fouten maken tegen die procedures is dus niet denkbeeldig. Wanneer evenwel de bank een agent liever kwijt is omdat hij zich niet voldoende richt naar de commerciële richtlijnen of omdat hij zich te onafhankelijk opstelt, gebeurt het wel dat de bank de agent opzegt wegens zware fout. Met dramatische gevolgen voor de zelfstandige agent want niet alleen heeft hij geen vergoeding en mag hij 6 maanden niet voor een andere instelling werken maar bovendien wordt naar de klanten toe de indruk gewekt dat hij gefraudeerd heeft of op zijn minst dat hij geen betrouwbare tussenpersoon is. In veel gevallen wordt de zware fout ten onrechte ingeroepen doch het kwaad is geschied. De agent kan wel procederen doch dit duurt jaren. De bank gebruikt ook deze opzeg wegens zware fout om voorbeelden te stellen. De beroepsvereniging van zelfstandige bank- en verzekeringsbemiddelaars heeft dit al diverse keren aangeklaagd 31. De wet op de handelsagentuur bevat een bepaling die een zekere macht geeft aan de bankagent namelijk in art. 15 wordt bepaald dat iedere eenzijdige wijziging van het oorspronkelijk overeengekomen commissie tijdens de uitvoering van de overeenkomst een handeling is die gelijkstaat met verbreking van de overeenkomst. Dit betekent dat in dergelijk geval de agent het 29 F. WILLEMS, Praktische gids voor agentenvertegenwoordigers in de paritaire overlegorganen, Oudenaarde, Beroepsvereniging van Zelfstandige Bank- en verzekeringsbemiddelaars, Art. 20 van de wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst. 31 Jaarverslag, Beroepsvereniging Zelfstandige Bank- en verzekeringsbemiddelaars, 2003, p.8: In 2003 vormden de richtlijnen en de gevoerde politiek bij de CBF met betrekking tot agenten die werden opgezegd wegens vermeende zware fout een rode draad in de contacten met de CBF. Ondanks herhaalde brieven en overlegmomenten waar deze problematiek aangesneden werd, werd in dit dossier geen enkele vooruitgang geboekt. Aan de situatie dat steeds meer banken lichtzinnig gebruik maken van de zware fout is intussen niets veranderd. De situatie blijft dezelfde in die zin dat nogal wat banken zich blijven bezondigen aan het lichtzinnig gebruik van de zware fout. Voor de bank is dit een succesvolle tactiek. In het slechtste geval moeten ze uiteindelijk toch de vergoeding betalen waarop de agent recht heeft. De agent is ondertussen commercieel en meestal ook mentaal gekraakt en naar de andere agenten toe werd een voorbeeld gesteld. Meestal schrikt men er ook niet voor terug om binnen het agentennetwerk dan nog foutieve informatie aangaande de begane fout te verspreiden.

12 12 contract kan verbreken en recht heeft op een opzeg- en uitwinningsvergoeding en geen nietconcurrentiebeding hoeft na te leven. Doch de lobby van de banksector heeft bij het toepasselijk maken van de wet op de handelsagentuur op bank- en verzekeringsagenten kunnen bekomen dat in de wet op de handelsagentuur wordt voorzien dat de commissies kunnen worden gewijzigd door een paritair overlegorgaan 32. De meeste banken hebben intussen dergelijk paritair overlegorgaan geïnstalleerd. Blijkt dat deze paritaire overlegorganen eigenlijk een enorme verzwakking van de positie van de bankagent met zich mee hebben gebracht. Immers de bankagent kan niet meer de eenzijdige opzeg van het contract inroepen bij een commissiewijziging. Deze paritaire overlegorganen functioneren in de praktijk als een orgaan dat de commerciële politiek van de banken en dus commissieverlagingen goedkeurt 33. Voorafgaande verklaart waarom de zelfstandige bankagent die exclusief voor één principaal werkt, genoodzaakt is om de commerciële richtlijnen van de bank veel nauwgezetter op te volgen. Het element verbondenheid speelt een veel grotere rol dan objectief juridisch kan worden vermoed. Gedragsregels corrigeren deze afhankelijkheid niet of nauwelijks 34. Wie de activiteit cumuleert met een andere activiteit staat veel sterker op dat punt. Zeker wie de activiteit combineert met de activiteit als verzekeringsmakelaar stelt zijn financiële zekerheid veiliger. Immers er bestaan heel wat alternatieven voor de bancaire beleggingsproducten in de verzekeringsbeleggingsproducten. Deze cumul van activiteiten laat de bankagent toe om zich onafhankelijker op te stellen. Het hoeft dan ook geen verwondering dat meer en meer kredietinstellingen proberen bij hun bankagenten de activiteit van verzekeringsmakelaar terug te schroeven. Enerzijds wil de bank zelf verdienen op de verkoop van verzekeringsproducten via haar netwerk en anderzijds wil zij op die manier beter greep houden op de zelfstandige agent. Tal van banken laten enkel nog nieuwe agenten toe die exclusief voor de bank werken ook voor verzekeringsproducten. Ook bij overnames van bestaande bankagentschappen wordt soms als voorwaarde gesteld dat dit enkel kan indien de overnemer niet cumuleert met een activiteit van verzekeringsmakelaar of wordt bij het ter beschikking stellen van een krediet aan de overnemer deze voorwaarde gesteld. Verder wordt ook via commissionering geprobeerd om de verzekeringsbeleggingen bij de groep te houden. Ook wordt soms het bekomen van de incentives ( reizen etc.) als voorwaarde gesteld dat een minimumproductie in verzekeringen bij de groep moet worden behaald Makelaar in bank- en beleggingsdiensten en verzekeringsmakelaar Het statuut van bankmakelaar is een nieuw statuut dat werd mogelijk gemaakt door de wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van 32 De oprichting, organisatie en de werking van deze paritaire overlegorganen wordt bepaald door het Koninklijk Besluit van 20 september 2002 betreffende de oprichting, organisatie en werking van een paritair overlegorgaan in de sector van het verzekeringswezen, van de kredietinstellingen en van de gereglementeerde effectenmarkten, B.S., 19 oktober Geen sectorinitiatief vanuit Febelfin inzake paritaire overlegorganen, Nieuwsbrief, BZB, december 2006, p. 8; BZB en Febelfin vaak rond de tafel,nieuwsbrief, BZB, september 2006, p.2; Overleg Febelfin-BZB over paritaire overlegorganen,nieuwsbrief, BZB, juni 2006, p Zie ook de getuigenissen in de reportage Bankgeheimen, Panorama, Canvas, 1 juni J. VAN MOLLE, voorzitter Federatie van Verzekeringsmakelaars, verklaring aan de Commissie, verslag door de heer Weyts namens de Commissie voor de Financiën en de Economische aangelegenheden, Gedr. St., Senaat, , nr /5, p.12.

13 13 financiële instrumenten. In die wet wordt de makelaar in bank- en beleggingsdiensten als volgt gedefinieerd: de tussenpersoon in bank- en beleggingsdiensten die geen agent in bank- en beleggingsdiensten is, en in de keuze van de gereglementeerde onderneming niet gebonden is ingevolge een vaste band met één of meerdere van deze ondernemingen 36. Zowel makelaar als agent oefenen de activiteit van bemiddeling uit. Het grote verschil met het statuut van agent zit in het feit dat de makelaar geen handelsagent is en dus niet op permanente basis belast wordt met de bemiddeling en eventueel de vertegenwoordiging van de principaal. De handelsagent daarentegen zal voor eenzelfde opdrachtgever herhaaldelijk en doorlopend handelen 37. Het makelaarscontract is een contract sui generis. De makelarij wordt door geen enkele wettekst omschreven. Doctrine en rechtspraak beschouwen de makelarij als een overeenkomst waarbij een onafhankelijke tussenpersoon, de makelaar, zich als professioneel gelast om twee of meer personen met elkaar in contact te brengen met het oog op het sluiten van een overeenkomst, waarbij de makelaar geen partij is 38. De makelaar blijft onderworpen aan het algemeen verbintenissenrecht, meer bepaald de regels inzake aanneming, eventueel in combinatie met de regels van lastgeving 39. Dit laatste doet zich meer bepaald voor bij de verzekeringsmakelarij. Bepaalde aspecten van de tussenkomst van de tussenpersoon kunnen aanzien worden als een lastgevingovereenkomst vb premie-inning, ondertekenen van de overeenkomst door de tussenpersoon; vb schaderegeling: bij volmacht ondertekenen van akkoord over de schaderegeling door de tussenpersoon. Het optreden van de tussenpersoon moet juridisch geanalyseerd worden naargelang het geval. Soms zal het om een dienstverleningscontract gaan, in andere gevallen om een lastgevingscontract met de consequenties van dien 40. Bij contracten die componenten van verschillende benoemde contracten bevatten, past men, behoudens andersluidend contractueel beding, op elke component de specifieke wettelijke regeling toe indien de componenten duidelijk te onderscheiden zijn Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, art. 4, Y. MERCHIERS, De verzekeringsbemiddeling. Nieuwe aspecten, T. Verz. 2000, p Y. MERCHIERS, De verzekeringsbemiddeling. Nieuwe aspecten, T. Verz. 2000, p M. EYSKENS, Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p K. BERNAUW, cursus verzekeringsrecht, UGent, S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, p. 27; K. BERNAUW, De bankier als verzekeringstussenpersoon, Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2000, p. 174.

14 Publiekrechtelijk Toegang tot het beroep Bankagent Met de wet van 2006 kregen de zelfstandige bankagenten uiteindelijk een wettelijk statuut 42. Daarvoor werd de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten door zelfstandige agenten enkel gereguleerd door een circulaire van de CBF aan de kredietinstellingen 43. Daarin wordt bepaald onder welke voorwaarden de kredietinstellingen een beroep kunnen doen op gevolmachtigde agenten en hoe op een dergelijk netwerk toezicht moet worden gehouden. Deze circulaire legde onder meer de exclusiviteit op aan de bankagenten. De circulaire bevat ook bepalingen met betrekking tot de functies die onverenigbaar zijn met het beroep, welke bepalingen in het agentencontract dienen te worden opgenomen, de interne procedures die de kredietinstelling moet opstellen om toezicht op de agenten mogelijk te maken (cfr supra). De wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten regelt de activiteit van bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten. Tussenpersonen in bank- en beleggingsdiensten die in België werkzaam zijn of willen zijn, moeten zich krachtens de wet inschrijven bij de CBFA, die belast is met de toepassing van en het toezicht op de wet en de ter uitvoering ervan genomen besluiten en reglementen. Om te kunnen worden ingeschreven moeten de tussenpersonen volgens artikel 8 van de wet aan de volgende vereisten voldoen : - de vereiste beroepskennis bezitten ; - voldoende financiële draagkracht waarborgen ; - voldoende geschiktheid en professionele betrouwbaarheid bezitten ; - zich niet bevinden in één van de gevallen opgesomd in artikel 19 van de bankwet; - de beroepsaansprakelijkheidsrisico s hebben verzekerd ; - zich ervan onthouden deel te nemen aan werkzaamheden van bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten die strijdig zijn met Belgische wettelijke en reglementaire bepalingen ; - enkel handelen voor rekening van ondernemingen die de vereiste erkenning hebben; - toetreden tot het klachtenregelingssysteem ; - de voorschriften van hoofdstuk III van de voornoemde wet naleven, dat specifieke bepalingen bevat ter bescherming van de spaarders en beleggers ; - een jaarlijks inschrijvingsrecht betalen Bankmakelaar Het statuut van bankmakelaar werd pas met de wet van 2006 ingevoerd. Hij voert zijn activiteiten uit buiten elke exclusieve agentuurovereenkomst of elke andere juridische verbintenis die hem verplicht zijn hele productie of een bepaald deel ervan te plaatsen bij een bepaalde gereglementeerde 42 Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, B.S., 28 april CBF-Circulaire 93/5d.d. 21 oktober 1993 aan de kredietinstellingen. 44 COMMISSIE VOOR HET BANK-, FINANCIE- EN ASSURANTIEWEZEN, Toelichtingsnota bij de "Aanvraag tot inschrijving", p. 3.

15 15 onderneming. Bij zijn aanvraag om inschrijving voegt hij een verklaring op erewoord waarin hij dit bevestigt 45. Het contract van de bankmakelaar met de maatschappijen waarvoor hij actief is, wordt evenwel gescreend door de CBFA en wordt ook deels bepaald door de wet op de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten. Zo zal in het contract moeten staan dat de bankmakelaar geen cash mag ontvangen, dat hij indien hij de activiteit cumuleert met de activiteit van verzekeringsmakelaar hij geen cash mag ontvangen voor de beleggingsverzekeringen. De vereisten van art. 8 zijn ook op hem van toepassing Verzekeringsmakelaar Artikel 5 van de wet 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen bepaalt dat in België gevestigde verzekeringstussenpersonen verplicht zijn zich te laten inschrijven in het register van de verzekerings- en herverzekeringstussenpersonen dat door de CBFA wordt bijgehouden alvorens hun activiteiten te mogen uitoefenen 46. Om in dit register te kunnen worden ingeschreven, moeten de kandidaatverzekeringstussenpersonen volgens artikel 10 van de wet aan de volgende voorwaarden voldoen: - de vereiste beroepskennis bezitten; - een voldoende financiële draagkracht waarborgen; - een voldoende geschiktheid en professionele betrouwbaarheid bezitten; - zich niet bevinden in één van de gevallen opgesomd in artikel 90, 2 van de controlewet verzekeringen; - een beroepsaansprakelijkheidsverzekering hebben onderschreven die het hele grondgebied van de Europese Economische Ruimte dekt; - zich ervan onthouden deel te nemen aan de promotie, de sluiting en de uitvoering van verzekeringsovereenkomsten die klaarblijkelijk strijdig zijn - met de wettelijke en reglementaire bepalingen van het Belgisch recht die van dwingende orde zijn, wanneer het gaat om verzekeringsovereenkomsten gesloten met een in België toegelaten verzekeringsonderneming - met de wettelijke en reglementaire bepalingen van het Belgisch recht die van algemeen belang zijn, wanneer het gaat om verzekeringsovereenkomsten gesloten met een in België gemachtigde verzekeringsonderneming; - wat hun verzekeringsbemiddelingsactiviteit in België betreft, slechts handelen met ondernemingen die met toepassing van de controlewet verzekeringen toegelaten of gemachtigd zijn om die activiteit in België uit te oefenen; - toetreden tot een buitengerechtelijke klachtenregeling; - de informatie verstrekken bedoeld in de artikelen 12bis tot en met quater van de wet; - een jaarlijks inschrijvingsrecht betalen Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, art Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen,b.s., 14 juni 1995 gewijzigd bij wet van 22 februari COMMISSIE VOOR HET BANK-, FINANCIE- EN ASSURANTIEWEZEN, Toelichtingsnota bij de "Aanvraag tot inschrijving", p.2-3.

16 16 De Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen omschrijft de verzekeringsmakelaar als de verzekerings- of herverzekeringstussenpersoon die verzekeringsnemers en verzekeringsondernemingen, of verzekeringsondernemingen en herverzekeringsondernemingen, met elkaar in contact brengt, zonder in de keuze van deze gebonden te zijn 48 ; de verzekeringsagent wordt gedefinieerd als de verzekerings- of herverzekeringstussenpersoon die, uit hoofde van een of meer overeenkomsten of volmachten, in naam en voor rekening van één of meerdere verzekerings- of herverzekeringsondernemingen werkzaamheden van verzekerings- of herverzekeringsbemiddeling uitoefent 49 ; De verzekeringsmakelaar moet bij zijn verzoek om inschrijving een verklaring op erewoord voegen waaruit blijkt dat hij zijn beroepswerkzaamheden uitoefent buiten elke exclusieve agentuurovereenkomst of elke andere juridische verbintenis die hem verplicht zijn hele productie of een bepaald deel ervan te plaatsen bij een [verzekerings- of herverzekeringsonderneming] of [meerdere] [verzekerings- of herverzekeringsondernemingen] die tot eenzelfde groep behoren 50. De verzekeringstussenpersoon die een valse verklaring aflegt, zal strafrechtelijk kunnen vervolgd worden: hij pleegt meineed en zijn schriftelijke verklaring maakt een valsheid in geschrifte uit 51. Deze juridische onafhankelijkheid betekent evenwel niet dat de makelaar ook feitelijk onafhankelijk optreedt. De onafhankelijkheid van de verzekeringsmakelaar is ook relatief. Vanuit dat opzicht is het spijtig dat het tweede lid van art. 5 bis dat een zicht gaf op de feitelijke onafhankelijkheid van de verzekeringsmakelaar werd opgeheven door de wet van 22 februari Dit lid bepaalde : De tussenpersoon die ingeschreven staat in de categorie verzekeringsmakelaars kondigt in elk van zijn verkooppunten, op een heldere, leesbare en ondubbelzinnige wijze, met een affiche het aandeel aan van elke verzekeringsonderneming dat minstens 5 % vertegenwoordigde van zijn omzetcijfer in de loop van het laatste boekjaar en houdt het ter beschikking van elke kandidaat-verzekeringnemer die erom verzoekt. Reden waarom deze bepaling werd opgeheven wordt niet verduidelijkt in de toelichting noch is daar informatie over te vinden bij de beroepsverenigingen van de sector. In realiteit vertegenwoordigt de verzekeringsmakelaar per productgroep slechts een beperkt aantal maatschappijen 52. Dit hoeft ook niet te verbazen. Immers de commissionering, de incentives en andere faciliteiten ( vb schaderegelingsmogelijkheid) hangen samen met het volume aan productie. Hij is doorgaans dus minder een onafhankelijk adviseur dan wel een vertegenwoordiger van verschillende maatschappijen. Het is wel zo dat de verzekeringsmakelaar gemakkelijk kan beslissen andere maatschappijen te gaan vertegenwoordigen. In die zin behoudt hij wel degelijk zijn onafhankelijkheid. 48 Art. 1,6 van de Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen. 49 Art. 1, 7 van de Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen. 50 Art. 5bis, lid 1 van de Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen. 51 Y. MERCHIERS, De verzekeringsbemiddeling. Nieuwe aspecten, T. Verz. 2000, p In het kader van de informatieplicht stelden de beroepsverenigingen van de verzekeringstussenpersonen dat om te kunnen spreken van een onpartijdige analyse een vergelijking op basis van 3 polissen zou volstaan. Zie ook D. NICOLAES, Editoriaal, Nieuwsbrief, BZB, maart 2007, p.1.

17 Gedragsregels Volgens Manou Eyskens boeten de sinds oudsher gekende kenmerken van de vertegenwoordigingsfiguur aan belang in en doen tezelfdertijd moderne criteria hun intrede waardoor de makelaar en de agent een consument en marktgerichte invulling krijgen. In hun vernieuwde hoedanigheid spelen volgens haar vooral de gedragsregels, meer in het bijzonder de informatieplicht een cruciale rol Bankagent De wet van 2006 legt expliciet gedragsregels op aan de zelfstandige tussenpersonen: zowel de agent in bank- en beleggingsdiensten als de bankmakelaar dienen zich op loyale, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van hun cliënteel. De door hen verstrekte informatie moet correct, duidelijk, niet misleidend en volledig zijn 54. Enkel de agent in bank- en beleggingsdiensten dient de gedragsregels na te leven die van toepassing zijn op gereglementeerde ondernemingen. Dit betekent dat de agent zowel eigen gedragsregels dient na te leven als deze van zijn principaal. In de wet wordt ook bepaald dat de agent optreedt onder de volledige en onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid van de principaal 55. Let wel, kredietinstellingen ressorteren slechts onder deze gedragsregels voor zover zij beleggingsdiensten verrichten. Wat de loutere bankdiensten betreft in de klassieke zin van het woord alsook wat de activiteiten van verzekeringsondernemingen betreft, zijn evenwel geen gedragsregels van toepassing op de kredietinstellingen 56. Voor de bankagent daarentegen geldt ook voor de bemiddeling in bankdiensten de verplichting uit artikel 14 van de wet van Anderzijds bepaalt de wet op de handelsagentuur dat de agent de belangen van de principaal moet behartigen en loyaal en te goeder trouw handelen 57. Zoals hierboven uiteengezet, zal het verzoenen van zowel het loyaal handelen ten opzichte van de klant als loyaal handelen ten opzichte van de principaal geen evidentie zijn. De vraag is in hoeverre het behalen van de streefdoelen die de principaal vooropzet te rijmen zijn met het zich loyaal inzetten voor de belangen van het cliënteel. De gedragsregelen die nageleefd moeten worden bij de aanbieding van beleggingsdiensten liggen vervat in artikel 27 van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten en worden verder geconcretiseerd in het KB van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de Richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten 58. De informatieverplichting in het kader van beleggingsdiensten beoogt de belegger in staat te stellen de aard en de risico s van de aangeboden beleggingsdienst en van de specifiek aangeboden categorie 53 M. EYSKENS, Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p Art. 14 1van de Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten. 55 Art van de Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten. 56 M. EYSKENS, Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p Art 6 van de Wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst. 58 KB van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de Richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S., 18 juni 2007.

18 18 van financiële instrumenten in te schatten en derhalve met kennis van zaken een beleggingsbeslissing te nemen 59. We verwijzen hierna vooral naar wat Hein Lannoy, adviseur prudentieel beleid bij de CBFA in 2007 schreef over de gedragsregels bij het aanbieden van beleggingsdiensten. Het nieuwe artikel 27 1 van de wet van 2 augustus 2002 bepaalt dat de bemiddelaars zich bij het verrichten van beleggingsdiensten en/of, in voorkomend geval, nevendiensten, op loyale, billijke en professionele wijze dienen in te zetten voor de belangen van hun cliënten (to act in the best interest of the client). Deze gedragsregel kan gezien worden als een soort axioma waar alle andere gedragsregels uit voortvloeien. Bij de verdere uitwerking en toepassing van de afgeleide gedragsregels zal dan ook vaak naar deze algemene bepaling worden teruggegrepen als toetssteen om de bijzondere regels juist te kunnen interpreteren 60. Anderzijds is het loyauteitsbeginsel ook ruimer en kan het worden opgevat als een specifieke verwoording in het domein van de beleggingsdiensten van de algemene zorgvuldigheidsverplichting 61. Vooraleer de bemiddelaar zijn cliënten of potentiële cliënten beleggingsdiensten kan aanbieden dient hij na te gaan of deze cliënten wel over voldoende kennis en ervaring beschikken met betrekking tot deze diensten en de instrumenten waarop ze betrekking hebben, (appropriatenesstest). In geval van vermogensbeheer en beleggingsadvies dient de bemiddelaar bijkomend de financiële draagkracht evenals de beleggingsdoelstellingen van zijn cliënt te toetsen (suitabilitytest) 62. Het in kaart brengen van de kennis en ervaring van een cliënt met betrekking tot een bepaalde beleggingsdienst of een bepaald instrument heeft als doel te kunnen nagaan of de cliënt begrijpt welke risico's verbonden zijn aan de beleggingsdienst of de verrichting. De wetgever heeft nader bepaald over welk soort informatie de bemiddelaar moet beschikken aangaande de kennis en de ervaring van de cliënt 63. Hij dient meer bepaald te weten:met welk soort van dienst, verrichting en financieel instrument de cliënt vertrouwd is; wat de aard, het volume en de frequentie is van de transacties van de cliënt en in welke periode deze werden verricht; welk opleidingsniveau de cliënt heeft genoten, welk beroep hij uitoefent of, voor zover relevant, welk beroep hij heeft uitgeoefend. De op te vragen informatie zal variëren naargelang het soort cliënt (voor bestaande cliënten zal de bemiddelaar deels gebruik kunnen maken van de gegevens waarover hij al beschikt zoals de historiek van de verrichtingen), de beoogde transactie (de informatie over kennis en ervaring die vereist is in het kader van de aankoop van een eenvoudig instrument zoals een kasbon zal minder gedetailleerd moeten zijn dan de informatie in het kader van de aankoop van een complex risicovol instrument), de aard en de omvang van de verrichting (éénmalige verrichting voor een bescheiden bedrag versus opeenvolgende verrichtingen voor grote bedragen), de complexiteit ervan (aankoop van een 59 R. STEENNOT, Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten, in Van alle markten, liber amicorum Eddy Wymeersch,Antwerpen- Oxford, Intersentia, p. 783en p H. LANNOY, Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder MiFID, Bank Fin., 2007/7,p V. COLAERT en T. VAN DYCK, MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten, T.B.H., 2008, p H. LANNOY, Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder MiFID, Bank Fin., 2007/7,p Artikel 17 van het Koninklijk besluit van 3 juni 2007

19 19 obligatie versus schrijven van een calloptie met aankoop van de onderliggende waarde) en de eruit voortvloeiende risico's 64. De bemiddelaar die een cliënt diensten van vermogensbeheer of beleggingsadvies wil aanbieden, dient ook gegevens in te winnen over de herkomst en de omvang van diens reguliere inkomsten, over zijn vermogen (waaronder liquide middelen, beleggingen en onroerend goed) en over zijn reguliere financiële verplichtingen. De aldus bekomen informatie moet het mogelijk maken om in het kader van de suitability-test te kunnen uitmaken of de cliënt de beleggingsrisico s financieel kan dragen. De mate waarin de van de cliënt te verkrijgen informatie gedetailleerd moet zijn, zal ook hier mee bepaald worden door de aard van de relatie met de cliënt. Ook het soort verrichting is van belang om uit te maken hoe diepgaand de te verkrijgen informatie met betrekking tot de financiële draagkracht moet zijn. Wanneer een cliënt in het kader van een éénmalige verrichting zijn bemiddelaar om advies vraagt, zal de te bekomen informatie in de regel niet even uitgebreid moeten zijn dan wanneer deze cliënt op een gestructureerde en permanente wijze beleggingsadvies verwacht over zijn portefeuille. In het kader van vermogensbeheer en beleggingsadvies moet de bemiddelaar ook de beleggingsdoelstellingen van zijn cliënt nagaan 65. Wanneer een bemiddelaar aldus beleggingsdiensten verricht die slechts bestaan in het uitvoeren van orders van cliënten en/of het ontvangen en doorgeven van deze orders en deze orders betrekking hebben op niet-complexe financiële instrumenten, mag de bemiddelaar deze beleggingsdiensten voor zijn cliënt verrichten zonder informatie betreffende de kennis en ervaring te hoeven inwinnen en de appropriateness-test uit te voeren, indien cumulatief aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Zo moet de dienst worden verricht op initiatief van de cliënt zelf en de cliënt dient te worden geïnformeerd over het feit dat de tussenpersoon bij het verrichten van de dienst niet verplicht is de appropriateness-test uit te voeren en dat de cliënt derhalve niet de bescherming van de toepasselijke gedragsregels geniet. De tussenpersoon moet wel de basisregel van art van de wet van 2 augustus 2002 naleven (obligation to act in the best interest of the client) 66. Bij de andere beleggingsdiensten dient de bemiddelaar zijn cliënt enkel te waarschuwen indien de voorgenomen verrichting niet passend zou zijn. Deze waarschuwing mag in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt 67. De verplichting bij de consument informatie in te winnen biedt een aanzienlijke meerwaarde, althans indien men aanvaardt dat de gereglementeerde onderneming op grond van de verplichting om mee te werken op het niveau van het bewijs, een document moet kunnen voorleggen waaruit blijkt dat de noodzakelijke informatie werd ingewonnen. Ook de verplichting bepaalde informatie te verstrekken kan de consument in belangrijke mate beschermen, aangezien enkel een geïnformeerd consument een beleggingsbeslissing met kennis van zaken kan nemen. Evenwel stelt Steennot dat momenteel zoveel informatie moet verstrekt worden dat een gemiddeld consument zich niet de moeite zal 64 H. LANNOY, Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder MiFID, Bank Fin., 2007/7,p H. LANNOY, Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder MiFID, Bank Fin., 2007/7,p H. LANNOY, Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder MiFID, Bank Fin., 2007/7,p H. LANNOY, Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder MiFID, Bank Fin., 2007/7,p. 417.

20 20 troosten om van al die informatie, daarin begrepen informatie die essentieel is, kennis te nemen 68. Dit is intussen ook in de praktijk vastgesteld Bankmakelaar Zoals hierboven gesteld dient ook de bankmakelaar zich op loyale, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van zijn cliënteel. De wet bepaalt evenwel niet dat de bankmakelaar de gedragsregels van de gereglementeerde onderneming waarvoor hij optreedt, moet naleven. In de praktijk verlangt de gereglementeerde onderneming dit wel. Dit wordt ook in de contracten opgenomen. De bankmakelaar heeft wettelijk nog wel deze beperking dat hij geen beleggingsadvies voor eigen rekening mag verstrekken. Dit is voorzien in de wet doch het desbetreffende artikel moet nog worden uitgevoerd bij Koninklijk Besluit. Dergelijk Koninklijk Besluit zou in voorbereiding zijn. Er zou daarin ook worden bepaald dat de bankmakelaar daarbij de gedragsregels voor het aanbieden van beleggingsdiensten zou moeten naleven Verzekeringsmakelaar De wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen bepaalt niet dat de verzekeringstussenpersonen zich op loyale, billijke en professionele wijze dienen in te zetten voor de belangen van hun cliënteel. Sedert de wet van 2006 heeft ook de verzekeringstussenpersoon een informatieplicht( de opdrachtgevende verzekeringsondernemingen worden hierdoor niet geviseerd). Overeenkomstig de richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling heeft de wet van 22 februari 2006 een nieuw hoofdstuk IIbis, getiteld Informatievereisten, ingevoegd in de wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen. Ten eerste moet krachtens artikel 12bis, 1, alinea 1 van voornoemde wet van 27 maart 1995 de verzekeringstussenpersoon, alvorens een verzekeringsovereenkomst te sluiten en, zo nodig, wanneer de overeenkomst wordt gewijzigd of verlengd, de cliënt ten minste de volgende informatie verstrekken : zijn identiteit en adres, zijn inschrijvingsnummer in het register van de verzekeringstussenpersonen, de naam en het adres van de verzekeringsonderneming waarin hij een rechtstreekse of middellijke deelneming van 10 % of meer van de stemrechten of van het kapitaal bezit, de naam en het adres van de verzekeringsonderneming of de moederonderneming van een verzekeringsonderneming die een rechtstreekse of middellijke deelneming van meer dan 10 % van zijn stemrechten of van zijn kapitaal bezit, alsook de naam en het adres van de instantie waarbij de cliënten klachten over verzekeringstussenpersonen kunnen indienen. Ten tweede moet de verzekeringstussenpersoon krachtens artikel 12bis, 1, alinea 2 en 2 van de wet van 27 maart 1995 de cliënt, afhankelijk van het soort advies dat hij geeft, meedelen dat hij 68 R. STEENNOT, Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten, in Van alle markten, liber amicorum Eddy Wymeersch,Antwerpen- Oxford, Intersentia, p ; Zie ook Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot pakketproducten voor retailbeleggingen, COM (2009)204 definitief, Brussel, , p Interne informatie Beroepsvereniging Zelfstandige Bank- en verzekeringsbemiddelaars.