Adviestermijn: wat is een redelijke termijn?

Transcriptie

1 Adviestermijn: wat is een redelijke termijn? Een onderzoek naar wettelijke indicaties voor de (advies)termijn waarin de adviesprocedure ex WOR respectievelijk de raadpleging van de vakbonden ex F2000 moet zijn afgerond Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master scriptie Arbeidsrecht Igmar José Reyes Begeleider: dr. Robbert van het Kaar Universiteit van Amsterdam December 2010 Versie 5 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 1

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding: 1.1. Aanleiding p Probleemstelling p Opbouw p Literatuur 2.1. Achtergrond: discrepanties rondom de adviestermijn p De Wet op de ondernemingsraden en de adviestermijn p De SER-Fusiegedragsregels en de raadplegingstermijn p Jurisprudentie 3.1. De Wet op de ondernemingsraden en de adviestermijn p SER-Fusiegedragsregels en de raadplegingstermijn p Uitspraken onder de loep 4.1. Samenvatting uitspraken en koppeling aan literatuur p Uitspraken in relatie tot rechtsbeginselen p Conclusie p Slotopmerking p Epiloog p Literatuurlijst p. 45 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 2

3 1. Inleiding 1.1.Aanleiding Mijn interesse in verschillen in machtsverhoudingen en tegenstrijdige belangen heeft ertoe geleid dat ik voor een scriptieonderwerp (wat is een redelijke adviestermijn bij een adviesaanvraag) heb gekozen dat ook relevant is voor het collectief arbeidsrecht c.q. Wet op de ondernemingsraden (hierna WOR). In mijn dagelijkse werkzaamheden 1 is het mij opgevallen dat de medezeggenschap besluitvormingsprocessen kan vertragen. Met name wanneer de bestuurder er al tijd in heeft gestoken en vervolgens snel tot actie wil overgaan. Bij adviesaanvragen speelt tijdsdruk meestal een belangrijke rol. Voor de ondernemingsraad (hierna OR) biedt dat ook kansen als de OR tenminste bereid is enige druk te weerstaan, want deze wordt meestal vergroot door medewerkers die snel duidelijkheid willen. Aan de ene kant zie ik de meerwaarde van de medezeggenschap zoals het verkrijgen van draagvlak voor beleid en beslissingen. Aan de andere kant is de behoefte aan snelheid 2 en slagvaardigheid in het nemen van besluiten een (mogelijk) bezwaar van de medezeggenschap 3. Mijn interesse werd gewekt omdat niets in de WOR is geregeld over de adviestermijn. Over de termijn waarin de adviesprocedure, zoals opgenomen in art. 25 WOR, is redelijk wat geschreven. Lid 2 heeft betrekking op het tijdstip van de adviesaanvraag. Over dit tijdstip zijn talloze uitspraken 4 gedaan en diverse artikelen 5 geschreven. Echter omtrent de adviestermijn zijn weinig gedetailleerde en extensieve onderzoeken gedaan. Ter illustratie, Van Drongelen en Jellinghaus besteden slechts op één pagina aandacht aan de adviestermijn 6. Van der Heijden wijdt niet meer dan één paragraaf 7 aan dit onderwerp. Ik heb er om die reden voor gekozen de adviestermijn uitgebreid onder de loep te nemen. 1 Als ambtelijke secretaris van de medezeggenschaporganen bij een groot ZBO. 2 In het kader van de bereidheid om afspraken te maken over de termijn in relatie tot de spoedeisendheid van de kwestie is Van het Kaar van mening dat de gemiddelde duur van een adviestraject van aanvrage tot advies op ruim elf weken ligt (zie R.H. van het Kaar 2000, De volwassen ondernemingsraad, SR 2000, p. 9; zie ook L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven (diss.), Deventer: Kluwer 2007, p W.J. Slagter, Compendium ondernemingsrecht, achtste druk, Deventer: Kluwer, 2005, p. 18; L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven (diss.), Deventer: Kluwer 2007, p zie: Hof Amsterdam (OK) 24 oktober 1996, JAR 1996, 245, OK 16 maart 2000, JAR 2000, 80; OK 1 juli 2004, JAR 2004, Zie o.m. B. Geersing, Het inschakelingsmoment bij en de functie van het beroepsrecht voor het adviesrecht van de OR ingevolge art 25 WOR. Enkele kanttekeningen, SMA 1980, p ; H.J. de Bijll Nachenius, Reorganisaties en sluitingen, in: W.J.P.M. Fase (red.), Het collectief arbeidsrecht nader beschouwd, Deventer: Kluwer 1984, p ; L.C.J. Sprengers, Wet op de ondernemingsraden, in: Tekst & commentaar, Deventer 2006, p ; L.G. Verburg, De OK, de medezeggenschap en de periode medio 2004 t/m 2006, Arbeidsrecht /7, p ; J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief Arbeidsrecht, Wet op de ondernemingsraden 2008, p. 195; P.F. van der Heijden, Rood s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2004, p J. van Drongelen en S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht, Wet op de ondernemingsraden, 2008, p P.F. van der Heijden, Rood s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2004, p Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 3

4 1.2. Probleemstelling De ondernemer is verplicht de OR in de gelegenheid te stellen aan hem advies uit te brengen. Blijft de ondernemer in gebreke, dan kan de OR na bemiddeling en advies van de bedrijfscommissie de kantonrechter verzoeken te bepalen dat deze verplichting wordt nageleefd, zie art. 36 lid 2 WOR. De OR kan (tegen het besluit van de ondernemer) tevens in beroep gaan bij de ondernemingskamer (hierna OK), zie art. 26 WOR, wanneer de ondernemer bijvoorbeeld zijn besluit neemt zonder het advies van de OR af te wachten. Het is daarom van belang dat de ondernemer de OR geregeld op de hoogte stelt van de stand van zaken omtrent de bedrijfsprocessen en/of plannen die betrekking hebben op genoemde onderwerpen in de zin van lid 1 van art. 25 WOR. Bij de overlegvergaderingen met de bestuurder moeten afspraken worden gemaakt over de betrokkenheid van de OR in het besluitvormingsproces en over het mogelijke tijdstip van de adviesaanvrage, want het advies van de OR moet, zoals omschreven in lid 2 van art. 25 WOR, van wezenlijk invloed kunnen zijn op het voorgenomen besluit van de ondernemer. Volgens Vink en Van het Kaar moet de OR worden geraadpleegd vóór er een keuze wordt gemaakt uit alternatieve voorstellen en anderzijds moet er op het moment van adviesaanvrage inzicht bestaan in de belangrijkste gevolgen van het besluit 8. De WOR zwijgt in alle talen over de adviestermijn. In het algemeen wordt aangenomen dat het moet gaan om een redelijke termijn 9. Over een aantal van de in lid 1 van art 25 WOR genoemde besluiten moet de ondernemer ook overleg plegen met de vakorganisaties, bijvoorbeeld op grond van de Fusiegedragsregels van de Sociaal-Economische Raad (hierna F2000) 10. De OR respectievelijk de vakbonden moeten rekening houden met de omstandigheden van het geval, want noch de WOR noch de F2000 bevatten bepalingen over de termijnen waarin de adviesprocedure ex WOR respectievelijk de raadpleging van de vakbonden ex F2000 moet zijn afgerond. Het zal dus van de omstandigheden afhangen welke termijn in een adviesprocedure redelijk is. Volgens Van het Kaar spelen onder meer de volgende aspecten een rol: de bepalingen in het ondernemingsraadreglement over de vergaderfrequentie; de bepalingen dan wel de afspraken die zijn gemaakt over het houden van overlegvergaderingen, zie art. 25 lid 4 WOR; de complexiteit van de adviesaanvraag en de mogelijke inschakeling van (externe) deskundigen, zie art. 16 WOR. 8 F.H.W. Vink & R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad, Een toelichting bij de Wet op de ondernemingsraden, Den Haag: SDU Uitgevers 2010, p Zie Kamerstukken II 1976/77, , nr 6 (MvA), p. 34; P. Sanders, W. Westbroek, F. K. Buijn & P.M. Storm, BV & NV: het nieuwe ondernemingsrecht, 2005, p Maar ook de Wet melding collectief ontslag (WMCO) en/of CAO kunnen van toepassing zijn. Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 4

5 Voorts speelt het overleg op grond van art. 24 lid 1 WOR, zoals afspraken over de wijze waarop de ondernemingsraad bij adviesplichtige besluiten zal worden betrokken 11, een belangrijke rol. Op grond van het bovenstaande kom ik tot de volgende probleemstelling: Onderzoeksvraag 1: Wat zijn factoren die van invloed zijn op de adviestermijn? Daarnaast, als onderdeel van de eerste onderzoeksvraag, worden de volgende subvragen gesteld: 1.a. Wanneer is een beroep op een spoedeisend belang gerechtvaardigd? 1.b. In welke gevallen kan de noodzakelijkheid van bepaalde informatie voor de OR respectievelijk de raadpleging van de vakbonden de termijn beïnvloeden? Onderzoeksvraag 2: In hoeverre kunnen uit de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie rechtsbeginselen worden afgeleid over de redelijke termijn? 1.3. Opbouw In het tweede hoofdstuk komt de literatuur aan de orde. Eerst zullen de tegenstrijdige belangen rondom de adviestermijn, als achtergrondinformatie, worden besproken. Daarna zal de parlementaire geschiedenis van de Wet op de ondernemingsraden in relatie tot de adviestermijn, alsmede de SER- Fusiecode in relatie tot de adviestermijn, kort in kaart worden gebracht. In hoofdstuk 3 komen de uitspraken in chronologische volgorde aan de orde. Alle relevante rechterlijke uitspraken, vanaf 1971 tot en met 2009, die betrekking hebben op de adviesprocedure ex WOR onderscheidenlijk de raadpleging van de vakbonden ex F2000, worden behandeld. In hoofdstuk 4 worden de uitspraken samengevat (en waar nodig becommentarieerd) en vervolgens in combinatie met literatuur besproken. Om het overzicht te behouden worden de factoren die van invloed zijn op de adviestermijn in tabel 1 uitgewerkt. In tabel 2 worden de door de partijen gehanteerde argumenten en/of verweren in verband gebracht met de algemene rechtsbeginselen van behoorlijk bestuur. Tot slot zal ik in hoofdstuk 5 een conclusie geven. Hierin zullen de vragen worden beantwoord. 11 R. H. van het Kaar, Ondernemingsraad, Aantekening 6. Termijn voor advisering, Artikelsgewijs commentaar (losbladig), 2010; zie hierover ook E.P. de Jong, De Ondernemingskamer en het beroepsrecht van de ondernemingsraad, Maandblad voor Accountancy en Bedrijfshuishoudkunde, 1987, p. 455; L.G. Verburg, De raadpleging van de ondernemingsraad en de vakorganisaties, in: L.G. Verburg & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2008, p. 27 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 5

6 2. Literatuur ( ) de ervaring leert dat adviezen van de OR lang op zich laten wachten en moeilijk tot stand komen. Er is altijd wat. Dan te veel informatie, dan weer te weinig ( ) Achtergrond: de adviestermijn en de belangenverschillen Medezeggenschap beoogt twee doelen te dienen. In de eerste plaats het belang van de werknemers. Daarbij is te denken aan, betrokkenheid van werknemers, spreiding van macht en evenwichtiger belangenbehartiging. In de tweede plaats het belang van de onderneming. Medezeggenschap kan leiden tot verbetering van de kwaliteit van de besluitvorming en tot betere acceptatie van de besluiten van de ondernemingsleiding Rood stelde in zijn oratie uit 1979 aan de orde of de vertraging in het besluitvormingsproces 15 geneutraliseerd wordt door een snellere implementatie. Rood achtte dit moeilijk meetbaar, ontleende er wel de stelling aan dat een zekere relativering van de gedachte van vertraging op zijn plaats was 16. Tegelijkertijd accepteerde hij de opvatting dat er een zeker spanningsveld is met de eisen van snelheid en slagvaardigheid in het nemen van besluiten 17. Van het Kaar en Looise zijn van mening dat in het kader van de rol van de ondernemingsraad - het aspect van de snelheid van besluitvorming de minst positieve factor van de medezeggenschap vormt. Medezeggenschap vertraagt volgens deze twee onderzoekers de besluitvorming 18. Jacobs vraagt zich af, of bedrijven zich snel genoeg aan de veranderende marktomstandigheden kunnen aanpassen 19. Volgens Verburg heeft een goed gemotiveerd, door de juiste feiten geschraagd en door alle betrokken verantwoordelijken weloverwogen besluit dat te laat valt, geen nuttig effect meer en is al helemaal fout als het gaat om een situatie waarin niet-besluiten ook tot een verkeerd resultaat voert In het kader van de adviestermijn, is dit een (veel voorkomende) verweer van de ondernemer. Zie onder meer OK 7 nov.1985, ROR 1985, nr W.J. Slagter, Compendium ondernemingsrecht, Kluwer, Deventer 1996, p. 15; zie ook I.P. Asscher-Vonk en W.H.A.C.M. Bouwens, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Kluwer, Deventer 2007, p R.H van het Kaar, J.C Looise De volwassen OR: groei en grenzen van de Nederlandse ondernemingsraad, Samsom, Alphen aan den Rijn, 1999, p ; zie ook L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven (diss.), Deventer: Kluwer 2007, p Voor meer informatie over complexe besluitprocessen, verwijs ik naar P.A.M. Witteveen, Kroniek Medezeggenschap 2006 in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten, D.J. Oranje Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation , p M.G. Rood, Bedrijfsdemocratie: vlag of lading? (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1979, p. 7-9; zie ook L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven (diss.), Deventer: Kluwer 2007, p Idem. 18 R.H van het Kaar en J.C Looise, De volwassen OR: groei en grenzen van de Nederlandse ondernemingsraad, Samsom, Alphen aan den Rijn, 1999, p. 131; R.H. van het Kaar 2000, De volwassen ondernemingsraad, SR 2000, p. 9; zie ook L.G. Verburg, 2007, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2003, p L.G. Verburg, 2007, p. 48 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 6

7 2.2. De Wet op de ondernemingsraden en de adviestermijn I.J. Reyes Zoals eerder vermeld, biedt de WOR zelf op de vraag of en zo ja, wanneer de ondernemer de ondernemingsraad bij zijn besluitvorming moet betrekken, géén opheldering. Voor de duidelijkheid moet (in deze scriptie) wederom een onderscheid worden gemaakt tussen het tijdstip waarop de OR betrokken dient te worden in de besluitvorming en de termijn waarbinnen de OR zijn advies moet uitbrengen. De hoofdvraag in deze scriptie heeft alleen betrekking op de adviestermijn, maar als achtergrondinformatie zal ik het tijdstip van de adviesaanvraag nader bespreken. Lid 2 van artikel 25 WOR gaat over het tijdstip van de adviesaanvrage en deze bepaling is gebaseerd op een passage in het SER-advies, dat aan wetsontwerp vooraf ging. Conform het wetsontwerp wordt het volgende bepaald: in lid 2 van art. 25 van de WOR wordt het tijdstip waarop de OR geraadpleegd moet worden nader omschreven. Bepaald is dat dit moet geschieden op een zodanig tijdstip dat het advies van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. In de huidige wet is slechts bepaald, dat het advies gevraagd moet worden over een te nemen besluit. Beltzer & Zaal constateren dat volgens de parlementaire geschiedenis sprake is van een besluit in voorbereiding indien er een meer of minder concreet beleidsvoornemen aan ten grondslag ligt 21. De SER heeft geadviseerd aan het tijdstip van raadpleging een passage in de memorie van toelichting te wijden, omdat het naar zijn oordeel bijzonder moeilijk zou zijn dit tijdstip in de wet concreet aan te geven. De Tweede Kamer geeft er echter de voorkeur aan om hierover toch in de wet zelf een bepaling op te nemen, al kan die inderdaad slechts een vrij algemene omschrijving bevatten. Met de bepaling wordt beoogd te bevorderen dat de OR in een zo vroeg mogelijk stadium wordt geraadpleegd 22. Volgens Asser-Maeijer is deze bepaling opgenomen om te voorkomen dat de medezeggenschap van de OR wordt omzeild, doordat de ondernemer het advies zo laat vraagt, dat de eigenlijke besluitvorming al heeft plaatsgevonden op het moment dat de OR advies uitbrengt 23. In 1977 ging één van de discussiepunten over de vraag of aan de ondernemer al dan niet een beroepsrecht moet worden toegekend. In de MvA 24 is gepleit dat dit wel van belang is wanneer de OR zich niet aan de wet of het reglement houdt. Dit is met name het geval wanneer de OR overleg weigert, weigert in een OV-vergadering te verschijnen of weigert advies uit te brengen. 21 R.M. Beltzer & I. Zaal, Kroniek medezeggenschapsrecht 2007 over weggegeven rechten, dienstroosters en activistische aandeelhouders, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation , Deventer: Kluwer 2008, p Kamerstukken II 1975/76, , nr. 2, p Zie hiervoor J. Roest, Medezeggenschap van werknemers bij financieel-economische besluiten: met enige beschouwingen naar Duits recht (diss) Kluwer 1996, p Hand. II 1976/77, 3810, nr. 2, p. 47 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 7

8 De regering heeft dit betwist in de MvA 25 en stelde dat de WOR de OR nimmer verplicht tot overleg. De OR moet slechts in de gelegenheid worden gesteld advies uit te brengen. Wanneer de OR niet binnen redelijke termijn advies uitbrengt of wanneer het duidelijk is, dat de OR geen advies wil uitbrengen, kan de ondernemer het besluit zonder meer rechtsgeldig nemen 26. De ondernemer dient de OR alleen zo spoedig mogelijk van het besluit in kennis te stellen, aldus Slagter. Om die reden heeft de regering ook in het ontwerp geen termijn opgenomen, waarbinnen een advies moet worden uitgebracht. Dit wordt volgens de Memorie van Antwoord ook als praktisch onmogelijk gezien 27. Er zijn drie gevallen te onderscheiden als het gaat om in beroep gaan. Voor dit onderzoek is alleen het tweede geval van belang. 1. het besluit van de ondernemer wijkt af van het verplichte advies; dan kan de OR in beroep gaan bij de OK; 2. de OR is niet in staat of bereid binnen een redelijke termijn het advies uit te brengen, waartoe de ondernemer de OR in de gelegenheid heeft gesteld; dan kan de ondernemer rechtsgeldig het besluit nemen; maar de tekst van art. 26 WOR laat daarnaast de mogelijkheid van beroep bij de OK open, al zal het dan moeilijk zijn voor de in gebreke zijnde OR aannemelijk te maken, dat de ondernemer niet in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen; 3. de ondernemer laat ten onrechte na de OR in de gelegenheid te stellen een advies uit te brengen; dan kan de OR eveneens in beroep 28. Conform art. 24 lid 1 WOR wordt ten minste tweemaal per jaar de algemene gang van zaken van de onderneming besproken. De bedoeling van de tweede zin van art. 24 lid 1 WOR is dat de ondernemer de ondernemingsraad op een vroeg tijdstip op de hoogte stelt van zijn plannen tot het nemen van adviesplichtige en instemmingsplichtige besluiten die in artikelen 25 en 27 van de WOR worden genoemd 29. Ter versterking van de positie van de OR heeft de wetgever op de ondernemer en de OR de plicht gelegd afspraken te maken wanneer en op welke wijze de OR in de besluitvorming wordt betrokken. Deze verplichting tot het maken van afspraken is bij wet van 3 maart 1998, Stb. 107 ingevoerd. De naleving van deze bepaling kan via de gebruikelijke weg van art. 36 van de WOR worden afgedwongen. Teneinde dergelijke procedures te voorkomen, bevat de derde volzin van het eerste lid van art. 24 WOR de oproep afspraken te maken tussen de ondernemer en OR over de vraag wanneer en op welke wijze de OR in de besluitvorming wordt betrokken idem; zie hiervoor ook W.J. Slagter, Wetsontwerp tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden, in: Bouwrecht, 1977, p W.J. Slagter, Wetsontwerp tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden, in: Bouwrecht, 1977, p Kamerstukken II 1975/76, , nr. 6, p Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p Zie bijvoorbeeld SER-advies 92/07, p. 18 e.v. 30 P.F. van der Heijden, Rood s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2004, p. 267 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 8

9 2.3. De SER-Fusiegedragsregels en de raadplegingstermijn De Fusiegedragsregels zijn op 15 mei 1970 door de SER vastgesteld (inwerkingtreding 19 juni 1970) als uitvloeisel van een adviesaanvraag van de Minister van Justitie over de wenselijkheid van vaststelling van een gedragsregeling in acht te nemen bij het tot stand komen van fusies. Nadien zijn deze regels een aantal malen herzien 31. Op 17 maart 2000 heeft de SER de Fusiegedragsregels 2000 (F2000) ter bescherming van de belangen van werknemers vastgesteld. De F2000 ontberen een wettelijke grondslag en steunen evenmin op enige verordenende bevoegdheid van de SER. Het is een vorm van zelfregulering. De fusiegedragsregels beogen de belangen van werknemers in geval van een (voorgenomen) fusie te beschermen. De belangenbehartigende taak wordt vervuld door vakorganisaties. Het is dus mogelijk dat bij een aangelegenheid waarover de ondernemingsraad advies moet worden gevraagd ook de werknemersorganisaties een rol is toebedeeld. Het toepassingsgebied van de F2000 is beperkt tot fusies van ondernemingen uit het bedrijfsleven 32. Art. 4 F2000 gaat over de kennisgeving, informatie en overleg. De in dit artikel vervatte procedure van kennisgeving en informatie aan, en tevens overleg met de vakorganisaties, vormt de kern van F2000. Volgens lid 1 van art. 4 F2000 moet de procedure in z n geheel zijn nageleefd alvorens partijen overeenstemming bereiken over een fusie. Overeenkomstig lid 6 van art. 4 F2000 moeten de fusiepartijen aan de relevante verplichtingen van de kennisgeving, informatieverstrekking en consultatie een zodanige uitvoering geven dat het oordeel van de vakbonden van wezenlijk invloed kan zijn op het al dan niet tot stand komen van de fusie en op de modaliteiten daarvan 33. Door het gebruik van het criterium wezenlijk invloed sluit de tekst aan bij art. 25 lid 2 WOR, zie lid 7 van art. 4 F2000. Op het terrein van de betrokkenheid van de vakbonden is er geen sprake van een duidelijke wettelijke taakafbakening tussen de medezeggenschapsorganen. Bij besluiten met betrekking tot reorganisaties of fusies komt zowel aan de vakbonden als de OR een bevoegdheid toe. Een verplichting van de ondernemer om voorafgaand overleg te voeren met de vakbonden kan voortvloeien uit onder meer de Wet melding collectief ontslag, of de SER-fusiecode. Een schending van deze overlegverplichting kan veelal in rechte worden aangevochten door de vakbonden. Ten aanzien van het bereiken van een resultaat in het overleg zijn er geen voorschriften. 31 J.N. Schutte-Veenstra, Fusiegedragsregels 2000, in: P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten en E. Verhulp, Arbeidsrecht, Tekst en commentaar, Deventer: Kluwer 2008, p De gedragsregels moeten op grond van art. 2 lid 1 F2000 in acht worden genomen als bij een fusie ten minste één in Nederland gevestigde onderneming of samenstel van ondernemingen betrokken is/zijn, waarin in de regel 50 of meer personen werkzaam zijn. Art. 3 F2000 bepaalt in het algemeen dat op de fusiepartijen de verplichting ligt tot in kennisstelling vooraf van de vakorganisaties van de inhoud van iedere openbare mededeling over een eventuele fusie, behoudens als deze verplichting zich niet verdraagt met bepaalde effectenrechtelijke verplichtingen. 33 J.N. Schutte-Veenstra, Fusiegedragsregels 2000, in: P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten en E. Verhulp, Arbeidsrecht, Tekst en commentaar, Deventer: Kluwer 2008, p. 502 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 9

10 Leden 3 en 4 van art. 4 F2000 gaan over het moment van beraad. Echter over de termijn/ procedure waarbinnen de raadpleging van de vakbonden moet zijn afgerond, wordt in de wet niets genoemd. Wat onder termijn moet worden verstaan dient, volgens Hoyinck, van geval tot geval te worden beoordeeld. Een termijn van slechts één week moet in het algemeen als onvoldoende (en dus in strijd met de gedragsregels) worden beschouwd om als bestuurder tot de conclusie te komen dat de vakorganisaties kennelijk geen behoefte hebben aan een reactie J.B.A. Hoyinck, SER Fusiegedragsregels, commentaar, eerste druk, 2001 p. 37 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 10

11 3. Jurisprudentie 3.1. De WOR en de adviestermijn Dit onderzoek beperkt zich tot het adviesrecht dat de OR heeft, namelijk het adviesrecht dat betrekking heeft op economische en organisatorische aangelegenheden. Voordat een ondernemer een besluit neemt over een of meer aangelegenheden die in art. 25 lid 1 worden genoemd, moet hij de OR in de gelegenheid stellen om advies uit te brengen. Het gaat dus om een voorgenomen besluit van de ondernemer. Lid 2 van art. 25 WOR geeft aan dat de ondernemer het door hem te nemen besluit schriftelijk aan de OR moet voorleggen. En zoals al eerder vermeld biedt de WOR geen regel over de termijn waarbinnen de ondernemingsraad zijn advies moet uitbrengen. Om onduidelijkheden en misverstanden te voorkomen, wordt in de parlementaire geschiedenis gewezen op de derde volzin van lid 1 van art. 24 WOR waarin is bepaald dat afspraken gemaakt moeten worden over wanneer en op welke wijze de OR in de besluitvorming moet worden betrokken. Om de onderzoeksvraag en subvragen te kunnen beantwoorden, wordt onderzoek gedaan naar jurisprudentie van 1971 tot en met De uitspraken zullen in chronologische volgorde worden besproken. In de zaak Stichting K 35 is een adviestermijn afgesproken, alleen was de OR te laat om binnen die adviestermijn te adviseren. Daarnaast heeft de OR nagelaten uitstel te vragen. De OR verzet zich tegen het besluit van de ondernemer op grond van het feit dat het voorgenomen besluit in vage bewoordingen is gesteld ten gevolge waarvan hij bij gebreke van voldoende informatie niet in staat is geweest advies uit te brengen, hoewel om die informatie uitdrukkelijk was verzocht. De ondernemer heeft de bezwaren van de OR bestreden. Daartoe heeft de ondernemer (verkort en zakelijk weergegeven) aangevoerd dat de OR, hoewel om advies gevraagd, in gebreke is gebleven het advies te geven en zijn verplichtingen na te komen die hij in de overeenkomst van 31 juli 1980 op zich had genomen. De OR had op grond van die overeenkomst zijn advies niet mogen uitstellen doch had negatief moeten adviseren. Nu de OR dit heeft nagelaten is hij volgens de ondernemer niet ontvankelijk in zijn beroep. De inhoud van die overeenkomst luidt voor zover hier van belang als volgt: A) na afloop van het overleg met staf en afdelingen wordt het plan, met toelichting evenals het resultaat van dat overleg, aan de OR aangeboden teneinde daarover advies als bedoeld in art. 25 WOR uit te brengen. B) de OR zal zo spoedig mogelijk advies uitbrengen, maar in elk geval binnen drie maanden na de hiervoor geschetste aanbieding. De OR behoudt zich het recht voor om negatief te adviseren indien de door hem verlangde informatie niet tijdig aan hem wordt gegeven. 35 OK 14 januari 1982, ROR , nr. 85 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 11

12 De ondernemer heeft overeenkomstig de tussen hem en de OR op 31 juli 1980 gesloten overeenkomst bij brief van 30 maart 1981 de OR in kennis gesteld van zijn voorgenomen besluit, en aan de OR verzocht binnen drie maanden na die datum advies uit te brengen. Bij brief van 23 september 1981 is door de ondernemer aan de OR medegedeeld dat overeenkomstig het voorgenomen besluit was besloten. De OK constateert dat de OR heeft nagelaten advies uit te brengen binnen de afgesproken adviestermijn. Eveneens heeft hij nagelaten binnen de van het aan hem door de ondernemer verleende uitstel advies uit te brengen. Daaraan kan niet afdoen, dat de OR heeft betoogd dat de ondernemer aan de OR de door hem verlangde informatie heeft onthouden. Ter zake houdt de overeenkomst in dat de OR negatief advies had moeten uitbrengen. Om die redenen is de OR in zijn beroep nietontvankelijk. In dit geval vond de OK dus drie maanden een redelijke adviestermijn. In de zaak Stichting Sint Radboudziekenhuis 36 werd de afgesproken adviestermijn door de ondernemer genegeerd. Op 16 mei 1984 vraagt de ondernemer advies aan de OR. Bij de adviesaanvraag wordt de OR een termijn van twee maanden gegund. Deze termijn komt overeen met de termijn genoemd in het draaiboek (inzake reorganisatie). Op 28 mei 1984 deelt de OR aan de ondernemer mee dat de termijn van twee maanden - hoewel dit in het draaiboek is opgenomen - in dit geval te kort is, in verband met de vakantieperiode. De OR vraagt om verlenging met één maand. De ondernemer gaat niet akkoord met uitstel van de advisering. Op 12 juli dus vier dagen vóór het verstrijken van de twee maandstermijn - neemt de ondernemer het besluit zoals vervat in het reorganisatieplan. Er is op dat moment geen advies van de OR beschikbaar. De ondernemer motiveert de datum van het besluit met het argument dat verder uitstel ervan geen zin had, omdat duidelijk was dat de OR zich toch niet aan de termijn van de twee maanden zou houden. Dit standpunt wordt door de OK verworpen en het college verklaart dat de ondernemer in redelijkheid niet tot zijn besluit had kunnen komen. Volgens de OK stond het geenszins vast dat de OR niet alsnog op 16 juli 1984 advies zou hebben uitgebracht. Door zijn besluit al op 12 juli te nemen heeft de ondernemer het de OR onmogelijk gemaakt binnen de overeengekomen termijn van twee maanden te adviseren. In de zaak Stichting Maatschappelijke Dienstverlening 37 oordeelt de OK dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het betrokken besluit had kunnen komen nu hij dat besluit heeft genomen alvorens het advies van de OR af te wachten. De ondernemer zal volgens de OK het besluit geheel moeten intrekken. De ondernemer gebruikt als verweer dat de OR geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om advies uit te brengen. Op 24 juni 1985 heeft de ondernemer de OR om advies gevraagd. 36 OK 1 november 1984, ROR , nr OK 7 november 1985, ROR 1985, nr. 27 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 12

13 Ten aanzien van de door de ondernemer verweten traagheid van de OR wordt opgemerkt dat het overgrote deel van de OR eerst op 27 juni 1985 kennis kon nemen van de adviesaanvraag. Op diezelfde dag, 27 juni, is aan de ondernemer medegedeeld dat in verband met vakanties de gevraagde overlegvergaderingen eerst op 1 augustus 1985 konden plaatshebben. De ondernemer neemt op 17 juli 1985 zijn besluit. De ondernemer beweert dat de ervaring leert dat adviezen van de OR lang op zich laten wachten en moeilijk tot stand komen. Er is altijd wat. Dan te veel informatie, dan weer te weinig. Daarmee heeft de OR zijn adviestermijn verspeeld. De OK verwerpt het verweer van de ondernemer dat de OR geen gebruikt heeft gemaakt van de gelegenheid advies uit te brengen. Door het besluit te nemen alvorens advies van de OR af te wachten heeft de ondernemer tekortgedaan aan de in de WOR gewaarborgde belangen van de OR. In de zaak Draka Kabel 38 heeft de rechter geoordeeld dat onder omstandigheden zeven weken een redelijke adviestermijn is. Het ging in casu om een besluit waarvan verlies van arbeidsplaatsen het gevolg was. Aan de GOR wordt op 9 september advies gevraagd, met het verzoek uiterlijk eind september te adviseren. Aan de GOR wordt uitstel verleend tot 24 oktober. De GOR adviseert op 28 oktober, dus in totaal zeven weken adviestermijn. Op 29 oktober neemt de directie het besluit, in afwijking van het advies van de GOR. De GOR gaat in beroep bij de OK maar vordert in kort geding dat de ondernemer zich onthoudt van iedere uitvoering van het besluit tot de OK heeft beslist. Voornaamste argument van de GOR is dat hij te weinig tijd voor advies heeft gehad. De president van de rechtbank volgt de GOR hierin niet. De WOR kent in deze geen voorschrift, maar de president oordeelt dat de ondernemer door zeven weken na de adviesaanvraag te besluiten een redelijke termijn in acht heeft genomen. De president van de rechtbank stelt voorop dat de ondernemer en de OR tegengestelde belangen hebben. De OR heeft uit dien hoofde enig belang bij uitstel van het besluit en bij een langere adviestermijn, terwijl de ondernemer belang zal hebben bij een zo kort mogelijke termijn. De president stelt vast dat de goede trouw brengt onder de omstandigheden mee, dat elke partij rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. De GOR in kwestie had, door in zeven weken tijd niet tot een advies te komen, het belang van de onderneming tekort gedaan. Uit de zaak R.I.A.G.G. Waterweg-Noord 39 valt op te maken dat een besluit tot fusie door de OR op goede gronden wordt aangevochten, omdat in de fase van de besluitvorming aan de OR onvoldoende tijd en mogelijkheid is gegeven voor nader overleg, waarvoor in het door de ondernemer gekozen tijdschema geen ruimte was. De OR is van mening dat de fusie eerder dan 1 januari 1989 niet noodzakelijk is, omdat er juist meer tijd nodig is om de wenselijkheid c.q. noodzakelijkheid van schaalvergroting te onderzoeken. 38 Pres. Rb. s-gravenhage 10 december 1985, ROR 1986, nr OK 23 maart 1989, ROR 1989 nr. 6 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 13

14 De OK oordeelt dat in de fase van de besluitvorming aan de uitoefening van het recht van de OR op medezeggenschap en op het uitbrengen van advies wezenlijk afbreuk is gedaan. Immers, ondanks, het feit dat de OR had doen blijken bereid te zijn onder omstandigheden in te stemmen met de fusie, mits naast meer en deugdelijker informatie ook de mogelijkheid en met name de tijd gegeven zou worden voor nader overleg, heeft de ondernemer het besluit genomen met handhaving van het gekozen tijdschema. Enige noodzaak de fusie te doen plaatsvinden voor een bepaalde datum heeft de ondernemer echter niet aannemelijk gemaakt. Voor het urgente belang wordt in wezen niet anders aangevoerd dan dat langdurig dralen tot gevolg zou kunnen hebben dat een kans zou worden gemist, omdat het over te nemen bedrijf dan wel eens een andere partner zou kunnen kiezen en dat de datum van 1 januari 1989 praktisch was, omdat dan ook een nieuw boekjaar begon. In de beschikking van de OK in de zaak Stichting Ziekenhuis De Heel 40 is bepaald dat het advies tijdig is uitgebracht en dat het besluit in beginsel kennelijk onredelijk is. Desalniettemin wordt het verzoek van de OR voorzieningen te treffen niet gehonoreerd. De ondernemer stelt ieder jaar een ontwerpinvesteringsbegroting op, waarover altijd advies aan de OR wordt gevraagd. In december 1989 vraagt de ondernemer advies met de mededeling dat het advies voor 15 januari 1990 wordt verwacht. De OR stuurt het ontwerp op 12 januari 1990 weer terug met de mededeling dat dit pas weer door de OR in behandeling zal worden genomen als aan enige voorwaarden wordt voldaan. De ondernemer reageert bij brief van 31 januari 1990 met het verzoek aan de OR de begroting met enige voortvarendheid te behandelen. De ondernemer drong op spoed aan zónder daarbij echter een concrete nieuwe termijn te stellen. Uit deze brief kan dan ook in redelijkheid niet worden gelezen dat het advies uiterlijk op 23 februari 1990 werd verwacht. De OR schrijft op 9 februari 1990 dat nog niet aan de voorwaarden is voldaan. Uiteindelijk blijkt dat in de bestuursvergadering van 23 februari 1990 de investeringsbegroting conform het ontwerp door het bestuur is vastgesteld. De OR verzoekt de OK te bepalen dat de ondernemer niet in redelijkheid tot dit besluit heeft kunnen komen en dat de gevolgen van dit besluit ongedaan moeten worden gemaakt. De ondernemer stelt dat de OR niet-ontvankelijk is omdat hij van de adviesgelegenheid geen gebruik wilde maken, dan wel dit niet tijdig heeft gedaan. Uit de omstandigheden valt niet af te leiden dat de OR op enig moment heeft willen afzien van het uitbrengen van advies en ook kan niet worden geoordeeld dat de OR een afgesproken, gestelde, of redelijke termijn heeft laten verlopen. Uit het verzoek om met enige voortvarendheid te reageren kon de OR niet afleiden dat voor een bepaalde datum (in casu voor 23 februari 1990) advies had moeten worden uitgebracht. 40 OK 21 juni 1990, ROR 1990, nr. 12 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 14

15 Ten aanzien van het urgente belang, heeft de ondernemer het volgende aangevoerd: de vervanging van bestaande apparatuur was noodzakelijk; dat gedeeltelijke vervanging reeds plaats had gevonden en niet meer ongedaan kon worden gemaakt en dat de vervanging zo urgent was dat in verband met de zorg voor de patiënten (alsmede door de overheid gestelde eisen en veiligheidsvoorschriften), verder uitstel van advies niet verantwoord is. De OK gaf aan dat de ondernemer niet in redelijkheid heeft kunnen menen dat de OR met de brief van 12 januari 1990 de zaak als afgedaan beschouwde en afzag van de bevoegdheid tot advisering. De OK beslist dat de ondernemer daardoor in strijd heeft gehandeld met art. 25 WOR. Wel besluit de rechter dat, gelet op de omstandigheden, er onvoldoende reden is de ondernemer te verplichten het besluit in te trekken en de gevolgen ervan ongedaan te maken. In de zaak Vereniging voor Ambulante Geestelijke Gezondheidszorg 41 verklaart de OK de OR nietontvankelijk in zijn beroep omdat de OR (gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, en de afspraken in het verleden om haast te maken bij de besluitvorming) door de ondernemer op de in de WOR voorgeschreven wijze in de gelegenheid is gesteld advies uit te brengen en de OR heeft nagelaten te adviseren. Hieraan doet volgens de OK niet af dat de OR stelt dat hij nog nadere informatie wenste te ontvangen, nu de ondernemer zich op het standpunt stelde alle informatie te hebben verschaft en de OR een negatief advies had kunnen uitbrengen. De ondernemer heeft in casu de OR advies gevraagd over het voorgenomen besluit als vervat in de brief van 22 november 1991 en verzocht dit advies zo spoedig mogelijk uit te brengen. Daarna vond bij herhaling schriftelijk en mondeling overleg plaats. Toen op 31 december 1991 nog geen advies was ontvangen, heeft de ondernemer bij brief van 31 december 1991 gevraagd het advies uiterlijk op 15 januari 1992 uit te brengen, onder aankondiging dat indien voor of op die datum geen advies zou zijn ontvangen, zal worden besloten conform het voorgenomen besluit. Toen op die datum geen advies is ontvangen heeft de ondernemer bij brief van 20 januari 1992 aan de OR bericht te hebben besloten conform het voorgenomen besluit, waarna de OR op 6 februari 1992 alsnog advies heeft uitgebracht. De OR komt pas drie weken na de deadline met een advies en in dat geval vindt de OK dat de OR niet ontvankelijk in zijn beroep is. In de zaak ING 42 heeft de ondernemer aan de COR advies gevraagd over de geplande nieuwe bestuurlijke organisatie van ING en de gevolgen daarvan voor het personeel. Daarbij heeft de ondernemer aangekondigd met de vakbonden te zullen onderhandelen over het bij de reorganisatie behorend Sociaal Plan. De COR zal dit onderhandingsresultaat achteraf bij haar advies kunnen betrekken. De COR heeft hiermee ingestemd, maar heeft wel opgemerkt, vooruitlopend op een akkoord, overleg te willen voeren over de punten in het plan waar de COR niet mee akkoord kan gaan. 41 OK 9 april 1992, ROR 1992, nr OK 31 maart 1994, nr. 54/93, ROR 1994, nr. 19 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 15

16 De ondernemer is niet nader op dit punt ingegaan. In deze zaak overweegt de OK dat, voor zover de stelling van de COR gebaseerd is op het feit dat hij niet als onderhandelingspartner bij de onderhandelingen met de vakbonden aanwezig is geweest, deze stelling géén steun vindt in de WOR. Immers aan de OR komt (slechts) het recht toe een Sociaal Plan in zijn advisering te betrekken. In casu is dit niet alleen gebeurd, maar is de COR ook steeds op de hoogte gehouden van het verloop van het overleg. Wél is juist dat de COR een zéér korte termijn voor haar advies is gegund, nadat het eindresultaat was bereikt tussen vakbonden en ING. Dit maakt het besluit echter niet kennelijk onredelijk, nu de COR steeds van het verloop van de onderhandelingen en wijzigingen in het Sociaal Plan op de hoogte is gesteld en de inhoud van dit plan dus reeds kende. Onder omstandigheden kan de adviestermijn worden beïnvloed door het urgente belang van de ondernemer. In de zaak PTT Telecom 43 oordeelt de OK dat er geen beroep mogelijk is als de OR niet tijdig adviseert. De OR is te laat met het uitbrengen van advies, want de OR wist dat haast nodig was. De OR had opnieuw om uitstel kunnen vragen als hij daarvoor een goede reden had. In casu heeft PTT Telecom als landelijk beleid dat de Meld- en Analysecentra worden gedecentraliseerd en worden geplaatst in de nabijheid van een Dienst Bewaking Centrum. Over dit landelijke beleid had de GOR positief geadviseerd. De GOR stelde wel ervan uit te gaan dat aan de betrokken ondernemingsraden advies over de uitvoering zou worden gevraagd. Bij brief van 24 januari 1995 heeft PTT Telecom advies aan de OR gevraagd. Daarbij werd gevraagd om een reactie binnen twee weken. In een latere brief vroeg de ondernemer het advies uit te brengen vóór 15 maart Op 14 maart vroeg de OR om een week uitstel. Toen de ondernemer daarna op 23 maart nog geen advies van de OR had ontvangen, nam de ondernemer het besluit zonder het advies van de OR verder af te wachten. Daarop tekende de OR beroep aan bij de Ondernemingskamer en verzocht om het treffen van voorlopige voorzieningen. Omdat de ondernemer van plan was uitvoering te geven aan zijn besluit per 1 mei 1995 vroeg de OR in kort geding bij de President van de rechtbank opschorting van de uitvoering van het besluit totdat de OK zou hebben beslist op het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen. De ondernemer mocht het besluit op 23 maart 1995 nemen toen nog geen advies van de OR binnen was. Vanaf het begin had de ondernemer aan de OR duidelijk gemaakt haast te hebben met de realisering van dit besluit. Gezien hetgeen de ondernemer heeft aangevoerd, lijkt het besluit tot spoedige uitvoering van het besluit alleszins gerechtvaardigd. De OR had om een week uitstel gevraagd en die gekregen en had daarna niets meer van zich laten horen. Indien er voor de OR een goede reden was geweest om het advies niet binnen de gegunde termijn uit te brengen dan had het op de weg van de OR gelegen de ondernemer te benaderen en (opnieuw) uitstel te vragen. 43 OK 28 april 1995, JAR 1995, 148 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 16

17 Het is voldoende aannemelijk dat de OK de OR niet ontvankelijk zal verklaren in zijn verzoek en daarom weigerde de President de gevraagde voorziening. Uit de zaak Air Products 44 valt op te maken dat de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit van 24 september 1996 heeft kunnen komen. In dit geval was de ondernemer voornemens bepaalde transportactiviteiten uit te besteden. De OR wilde meer informatie over de beoogde overnemer. De ondernemer gaf aan dat de OR binnen vier dagen na inzage van het conceptovernamecontract zou moeten adviseren. Uiteindelijk bedroeg de termijn voor advisering slechts één dag. Het besluit werd als kennelijk onredelijk beoordeeld. Daarnaast oordeelt de OK dat het op de weg van de ondernemer had gelegen de OR voldoende gelegenheid te bieden voor bestudering van het conceptcontract en eventueel nader overleg redelijkerwijs nodig was. Hierbij kan gedacht worden aan de door de OR genoemde vier dagen. Van de ondernemer kon niet worden gevergd het resultaat van het overleg met de bonden nog af te wachten, indien daarmee een langere termijn zou zijn gemoeid. Zoals al eerder is gebleken, kan de vraag worden gesteld of de adviestermijn niet te kort is (en daardoor verlenging behoeft), omdat de ondernemer onvoldoende informatie heeft verschaft aan de OR. In de zaak Total 45 oordeelt de OK dat de adviestermijn niet verlengd hoeft te worden en dat het besluit niet kennelijk onredelijk is. Op 31 december 1997 heeft de ondernemer de OR verzocht om advies uit te brengen over het voorgenomen besluit. Aanvankelijk was de OR verzocht om voor 30 januari 1998 advies uit te brengen. De OR heeft toen een conceptadvies uitgebracht. Uiteindelijk is de adviestermijn verlengd tot 17 februari Op dat moment was het Sociaal Plan niet volledig gereed. De ondernemer was niet bereid de adviestermijn wederom te verlengen. De OR heeft vervolgens negatief geadviseerd en tegen het aansluitend genomen besluit beroep ingesteld. Aan de OR moet worden toegegeven dat de ondernemer onvoldoende heeft weten duidelijk te maken waarom de OR op 17 februari 1998 niet (iets) meer tijd, bijvoorbeeld enkele dagen, voor zijn advies kon krijgen. De OK overweegt: Ook indien de stelling van de ondernemer juist is, dat de OR steeds met nieuwe wensen kwam, is daarmee (zeker gezien het complexe karakter van het voorgenomen besluit) het op zo korte termijn scherpstellen van het tijdstip voor het uitbrengen van het (negatief) advies niet gerechtvaardigd. Dit kan de OR echter niet baten, nu de OR er toch in geslaagd is zijn advies af te ronden en de OR niet heeft aangegeven op welke punten het advies anders zou hebben geluid indien hij op het moment van het uitbrengen van advies ook over de later verstrekte gegevens zou hebben beschikt. 44 OK 14 november 1996, JAR 1996, OK 18 juni 1998, ROR 1998, nr. 13 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 17

18 Vervolgens kan de vraag worden gesteld wanneer en in hoeverre de OR kan motiveren dat de adviestermijn te kort is of is geweest. De OK overweegt in de zaak GVB 46 dat de ondernemer de OR terecht advies heeft gevraagd over het voorgenomen besluit. De OR heeft naar aanleiding van deze adviesaanvrage verzoeken gedaan om informatie en nadere motivering van het voorgenomen besluit. De mate waarin de ondernemer hieraan heeft voldaan is naar het oordeel van de OK onvoldoende geweest. De ondernemer kan de OR thans niet tegenwerpen het beroepsrecht te hebben verspeeld vanwege het hebben nagelaten te adviseren. De ondernemer is van mening dat het beroepsrecht ex art. 26 WOR de OR niet toekomt, nu hij nagelaten heeft advies uit te brengen. De ondernemer voert enerzijds aan dat het op de weg van de OR had gelegen om negatief te adviseren, in plaats van dat voor zich uit te schuiven, anderzijds wordt de ondernemer geconfronteerd met het standpunt van de OR, namelijk dat aan eventuele bij de ondernemer bestaande onzekerheid een einde had kunnen worden gemaakt door de OR een termijn voor advisering te gunnen (in plaats van tot besluitvorming over te gaan zoals de ondernemer heeft gedaan). Zo stelt de OK dat bij afweging van deze, in onderscheiden richtingen wijzende gezichtspunten, geldt dat de ondernemer thans de OR niet kan tegenwerpen het beroepsrecht te hebben verspeeld vanwege het hebben nagelaten te adviseren. De OK is van oordeel dat tegen de achtergrond van het bedrijfsbelang en in aanmerking nemende de tijd en de geringe impact van het besluit, de afwezigheid in verband daarmee van onomkeerbare gevolgen of situaties, evenals de beperkte negatieve gevolgen van dat besluit voor het personeel, in het onderhavige geval redenen zijn de verzochte voorzieningen niet te treffen. In de zaak Noest Beheer 47 heeft OR slechts één uur de tijd gekregen om te adviseren over het besluit aan de statutaire directeur bevoegdheden te ontnemen. De OK oordeelde dat de termijn in de gegeven omstandigheden onredelijk kort is. Uit de beschikking van de OK in de zaak Anton Schlecker BV 48 blijkt dat de adviestermijn duidelijk in de adviesaanvraag dient te zijn vermeld. In het onderhavige geval - kort weergegeven is de ondernemer begonnen met de uitvoering van een besluit, terwijl de OR over dat besluit nog niet heeft geadviseerd, maar daarom wel is gevraagd. Het verzoek van de OR is om het uitvoeringsbesluit op te schorten. De ondernemer beweert dat de OR niet ontvankelijk moet worden verklaard omdat de OR niet binnen een redelijke termijn concrete acties heeft ondernomen op de adviesaanvraag. De stelling dat de OR niet binnen een redelijke termijn concrete acties heeft ondernomen een stelling die de OK aldus begrijpt dat deze inhoudt dat de OR de gelegenheid advies uit te brengen ongebruikt voorbij heeft laten gaan, kan de ondernemer niet baten, 46 OK 7 januari 1999, ROR 1999, nr OK 15 april 1999, ROR 1999, nr OK 23 november 2000, ROR 2001, nr.6 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 18

19 omdat ten eerste in de adviesaanvraag geen termijn is vermeld waarbinnen het advies gegeven diende te worden. Ten tweede kon in redelijkheid niet verwacht worden dat de OR gezien de summierheid van de adviesaanvraag voldoende geïnformeerd was om een advies te kunnen uitbrengen. Hierdoor heeft ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet kunnen komen tot zijn besluit. Behalve een adviestermijn blijkt in deze uitspraak dat de adviesaanvraag niet té summier moet zijn beschreven. In de zaak Stichting Waterlaboratorium Zuid 49 wordt door de ondernemer gesteld dat de OR met een beroep op onvoldoende informatie - niet binnen een redelijke termijn zijn advies heeft uitgebracht en dus daarmee van zijn adviesrecht heeft afgezien. In casu overweegt de ondernemer een fusie aan te gaan. In de periode voorafgaand aan de adviesaanvraag, maakt de OR verschillende malen kenbaar dat hem onvoldoende informatie is verschaft. Hij weigert definitief advies uit te brengen, nu de personele consequenties niet duidelijk zijn, er geen Sociaal Plan is en de ondernemer niet ingaat op de door de OR aangedragen alternatieven. De ondernemer neemt het besluit overeenkomstig zijn voornemen en de OR stelt beroep in bij de OK. De OR legt aan zijn verzoek ten grondslag dat het besluit kennelijk onredelijk is, nu zijn advies niet is afgewacht. De ondernemer stelt dat de OR geen beroepsrecht toekomt nu hij van het adviesrecht heeft afgezien, althans niet binnen een redelijke termijn zijn advies heeft uitgebracht. Op 12 februari 2008 heeft de ondernemer de OR advies gevraagd, uit te brengen uiterlijk 14 maart 2008, dus een adviestermijn van een maand. Bij brief van 18 februari 2008 heeft de OR aan de ondernemer laten weten niet op 14 maart 2008 advies te kunnen uitbrengen, onder meer omdat geen antwoord is gegeven op de vragen van de OR in zijn initiatiefvoorstel van 19 november 2007, de adviesaanvraag niet vergezeld is gegaan van de grote lijnen van het Sociaal Plan en geen inzicht is gegeven in het bedrijfsplan van de nieuwe organisatie. De OR heeft om nadere informatie verzocht. In een brief van 27 maart 2008 aan de bestuurder heeft de OR nogmaals benadrukt dat hij niet tot advisering kan overgaan zolang niet aan de gestelde voorwaarden is voldaan. Op 7 juli 2008 is mondeling aan de voorzitter van de OR medegedeeld dat het alternatieve fusievoorstel definitief niet zou worden gevolgd. De OR is bij brief van 24 juli 2008 meegedeeld dat het voorgenomen besluit, waarover op 12 februari 2008 advies is gevraagd, is omgezet in een definitief besluit. De OR heeft gedurende het adviestraject telkens gevraagd om nadere informatie en voorstellen gedaan die (zonder nadere motivering) niet zijn gehonoreerd. De ondernemer heeft nimmer kenbaar gemaakt dat de voorgenomen fusie onder tijdsdruk stond, zodat niet valt in te zien waarom het advies van de OR niet kon worden afgewacht, aldus de OR. 49 OK 5 december 2008, ROR 2009, nr. 18 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 19

20 De ondernemer stelt dat de OR het in art. 26 WOR gegeven beroepsrecht niet toekomt, aangezien de OR niet binnen een redelijke termijn zijn advies heeft uitgebracht danwel van zijn adviesrecht heeft afgezien. Conform art 25 lid 3 WOR dient de ondernemer een overzicht van de te verwachten gevolgen voor het personeel te verstrekken en de aanleiding voor de voorgenomen maatregelen. De OR heeft te kennen gegeven niet op 14 maart 2008 advies te kunnen uitbrengen wegens het ontbreken van deze gegevens. De ondernemer heeft meestentijds slechts na veelvuldig aandringen, met grote vertraging en mondjesmaat informatie aan de OR verschaft. De ondernemer dient conform art 25 lid 3 WOR (on)gevraagd de nodige informatie ter beschikking stellen, en heeft informatie die al wel voorhanden was voor de datum waarop de ondernemer het besluit aan de OR meedeelde (24 juli 2008), in het geheel niet aan de OR verschaft. Naar het oordeel van de OK kan onder deze omstandigheden niet worden volgehouden dat de OR van zijn adviesrecht heeft afgezien. Evenmin kan het de OR worden aangerekend dat het besluit door de ondernemer is genomen zonder advies van de OR af te wachten. De OK verklaart dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 24 juli 2008 heeft kunnen komen en legt de verplichting op om het besluit in te trekken en de gevolgen van dat besluit ongedaan te maken. Naar aanleiding van deze uitspraak kan de vraag worden gesteld, of indien de ondernemer zijn spoedeisend belang kenbaar had gemaakt aan de OR, dit soelaas had kunnen bieden voor de ondernemer De SER-Fusiegedragsregels en de termijn voor raadpleging Uitgangspunt is dat, voordat fusiepartijen overeenstemming mogen bereiken, partijen artikel 4 F2000 op alle onderdelen moeten hebben nageleefd. Aan de betrokken verenigingen van werknemers behoort in dat kader een redelijke termijn te worden gegund om van hun bevoegdheden gebruik te maken. Hierna komen de uitspraken van de Geschillencommissie Fusiegedragsregels (hierna GF) aan de orde. In de zaak Nautilus / Dockwise Transport NV 50 beslist de GF dat er sprake is van schending van artikel 4 van F2000 doordat de ondernemer heeft nagelaten de vakbonden naar behoren in staat te stellen hun oordeel te geven over de fusie vanuit het gezichtspunt van het werknemersbelang, zie art. 4 leden 3 en 4 F2000 aan de hand van gegevens die redelijkerwijze nodig waren om tot dit oordeel te komen, art. 4 leden 2 en 5. Deze overtredingen impliceren ook negeren van art. 4 lid 7 F2000: de OR heeft bij het uitbrengen van zijn advies géén rekening kunnen houden met het oordeel van de vakbonden over het fusievoornemen vanuit het gezichtspunt van het werknemersbelang. 50 GF 15 maart 2007, PBO-blad nr. 15 van 23 maart 2007 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam 20