Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Personen- en familierecht

Transcriptie

1 Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Personen- en familierecht Echtscheiding en erkenning volgens het Nederlandse en Marokkaanse recht: Welke knelpunten bestaan er bij de erkenning van een echtscheiding naar Nederlands- en Marokkaans recht en hoe kunnen deze knelpunten verholpen worden? Tilburg University Intissar El Baghdadi ANR

2 Inhoudsopgave 0.Inleiding p.3 Hoofdstuk 1 De huwelijksontbinding door echtscheiding naar Nederlands en Marokkaans recht 1.0 Inleiding p De echtscheiding volgens Nederlands recht en de rechtsgevolgen p De echtscheiding volgens Marokkaans recht en de rechtsgevolgen p Toepassing Marokkaans recht door de Nederlandse rechter p Rechtsgevolgen toepassing Marokkaans recht p Een vergelijking van de echtscheiding tussen het Nederlandse en Marokkaanse recht p Conclusie p.19 Hoofdstuk 2 Knelpunten bij het erkennen van een echtscheiding naar Nederlands en Marokkaans recht. 2.0 Inleiding p Erkenningsprocedure in Nederland p Bestaande knelpunten bij de erkenning van de echtscheiding in Nederland p Erkenningsprocedure in Marokko p Bestaande knelpunten bij de erkenning van de echtscheiding in Marokko p Invloed van het internationale recht op het Marokkaanse recht p Belemmeringen bij de echtscheiding en de erkenning ervan p Conclusie p.28 Hoofdstuk 3 Oplossingen voor de knelpunten bij de erkenning van een echtscheiding in het Nederlandse en Marokkaanse recht 3.0 Inleiding p Kennis van het Marokkaanse rechtstelsel p Opnemen verplichte verzoeningspoging in de wet p Kennis bij de Nederlandse advocaat p Kennis bij de Nederlandse rechter p Rechtskeuze door partijen p Toepassing Marokkaans recht door de Nederlandse rechter p Conclusie p.32 Hoofdstuk 4 Aanbevelingen voor Nederland en Marokko p.33 Literatuurlijst p.37 2

3 Inleiding Nederlandse ingezetenen met een Marokkaanse achtergrond huwen in de meeste gevallen voor zowel de Nederlandse als voor de Marokkaanse wet. Op een dergelijk huwelijk zijn twee rechtssystemen van toepassing. 1 Juridische complicaties worden nauwelijks ervaren totdat een echtscheiding een rol gaat spelen. Een echtscheiding naar Nederlands recht wordt door Nederlandse Marokkanen als een eenvoudig procedure beschouwd. Maar een echtscheiding naar Marokkaans recht wordt tot op heden als ingewikkeld bestempeld. Aangezien ik zelf een Marokkaanse achtergrond heb merk ik dergelijke problemen in mijn omgeving op. Herziening Mudawana In 2004 is de Marokkaanse wet- en regelgeving met betrekking tot het personen- en familierecht (Mudawana) herzien. Dit leidde onder andere tot een gedeeltelijke verbetering van de rechtspositie van de vrouw ten opzichte van de man. 2 De ongelijkheid die voortvloeit uit de Mudawana belemmert het echtscheidingsproces voor Nederlandse Marokkanen. Niet alle echtscheidingen die in Nederland zijn uitgesproken worden erkend in Marokko. Andersom geldt het ook voor echtscheidingen die uitgesproken zijn in Marokko niet automatisch erkend worden in Nederland. Het gevolg hiervan is dat de Nederlandse Marokkanen genoodzaakt zijn om een nieuwe procedure te starten bij het betreffende land om alsnog een echtscheiding naar beide rechtssystemen te bereiken. De Mudawana heeft gedeeltelijk vooruitgang geboekt in de gelijkheid tussen man en vrouw. Maar waarom is er bij de herziening niet voor gekozen om de ongelijkheid volledig af te schaffen? Dit heeft vooral te maken met het islamitisch recht. 3 Van oorsprong wordt een onderscheid gemaakt tussen man en vrouw. De islam beschouwt hen niet als gelijke omdat de vrouw zwakker wordt beschouwd dan de man en meer bescherming nodig heeft. Deze bescherming uit zich in regels waardoor de vrouw minder vrij kan handelen dan de man. In de praktijk kunnen deze regels voor belemmeringen zorgen bij een echtscheidingsprocedure. 4 Begrijpelijk is dan de frustratie van vrouwen wanneer ze bij een echtscheiding tegen allerlei regels en belemmeringen aanlopen. Hierbij gaat het dan vooral om Marokkaanse vrouwen wonend in Nederland. Maar de koning weigert om drastische maatregelen in de Mudawana in te voeren omdat hij niet in strijd wil handelen met de islam, de Koran en daarmee het woord van Allah. 5 Echter zijn er genoeg moslims die de regels van de islam niet strikt hanteren. 1 I.Sportel, Als het hier niet lukt, dan maar in Marokko?, JusVer 2011/6, p F.Ibili, Gewogen rechtsmacht in het IPR, Kluwer 2007, p L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p S. Bouddount, Marokkaanse rechtspraktijk inzake de erkenning van in Nederland uitgesproken echtscheidingen, Migrantenrecht 2007/01, p L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p.41. 3

4 Marokkanen die in Nederland wonen zijn in een ander soort omgeving en onder andere wetten opgegroeid. Voor hen kan de ongelijkheid als oneerlijk worden ervaren omdat zij in een ander soort leefomgeving zijn opgegroeid met verschillende bevolkingsgroepen. Echtscheiding in Nederland Een echtscheiding die in Nederland wordt uitgesproken kan in strijd zijn met de Marokkaanse openbare orde. Marokko stelt voorwaarden aan de echtscheiding. De belangrijkste voorwaarde is de verplichte verzoeningspoging. 6 Dit is een voorwaarde dat het huidige Nederlandse recht niet kent. De verzoeningspoging kan vergeleken worden met een mediation sessie. Ook afspraken die in Nederland zijn gemaakt in het kader van een Marokkaanse en Nederlandse echtscheiding kunnen in strijd worden geacht met de Marokkaanse openbare orde. Hierbij kan gedacht worden aan afspraken over het gezag van de kinderen of over de teruggave van de bruidsschat. Indien zulke afspraken die opgenomen zijn in de rechterlijke beslissing in strijd zijn met de Marokkaanse openbare orde heeft het tot gevolg dat de echtscheiding niet zal worden erkend door de Marokkaanse rechter. Echtscheiding in Marokko Een echtscheiding dat in Marokko wordt uitgesproken kan in strijd zijn met de Nederlandse openbare orde vanwege de ongelijke rechtspositie tussen de man en de vrouw. Een vrouw heeft naar het Marokkaanse recht niet dezelfde rechten als de man bij de echtscheidingsprocedure. Marokko kent verschillende echtscheidingsprocedures die ieder afzonderlijke rechtsgevolgen kennen. Zo kan een vrouw buitengesloten worden bij een van de vormen van de echtscheidingsprocedure. In Nederland kennen we dit niet en zijn man en vrouw procesgelijkwaardige partijen. Indien de Nederlandse rechter weigert om de Marokkaanse echtscheiding te erkennen zullen partijen in Nederland opnieuw een echtscheiding moeten aanvragen. Doel onderzoek Het doel van dit onderzoek is het echtscheidingsproces in zowel de Nederlandse als Marokkaanse weten regelgeving te beschrijven en te beoordelen. Daarnaast zullen de knelpunten vastgesteld worden in beide rechtssystemen. Daaropvolgend zal er een conclusie worden getrokken en aanbevelingen worden gedaan voor beide rechtssystemen. Het uitgangspunt is de ontbinding van het huwelijk dat zowel in Nederland als in Marokko is geregistreerd. Er zullen verschillende invalshoeken besproken worden maar centraal blijft de Nederlands- Marokkaanse vrouw die in Nederland de echtscheiding aanvraagt en daarmee automatisch de Marokkaanse echtscheiding wil realiseren. Hierbij wil ik rechtsvergelijkend te werk gaan. Met de rechtsvergelijking leg ik twee rechtssystemen (Marokkaanse en Nederlandse) naast 6 Art.82 Mudawana. 4

5 elkaar. Ook de jurisprudentie zal daarin worden meegenomen. Ik zal onderzoeken wat de knelpunten zijn bij het erkennen van de echtscheiding en hoe deze knelpunten verholpen kunnen worden. De erkenningsproblemen zullen in beide landen onderzocht worden. Noodzakelijk zijn de argumenten van de Marokkaanse rechter om een Nederlandse echtscheiding niet te erkennen en de argumenten van de Nederlandse rechter die de Marokkaanse echtscheiding niet erkent. Daarnaast wil ik onderzoeken of er mogelijkheden zijn om voor de Nederlands-Marokkaanse echtscheidingen een apart proces in het leven te roepen dat zowel aan de Nederlandse als de Marokkaanse wet- en regelgeving kan voldoen. Onderzoeksvraag De onderzoeksvraag heb ik als volgt geformuleerd: Welke knelpunten bestaan er bij de erkenning van een echtscheiding naar Nederlands- en Marokkaans recht in Nederland en in Marokko en hoe kunnen deze knelpunten verholpen worden? Beantwoording onderzoeksvraag De onderzoeksvraag zal beantwoorden worden aan de hand van de volgende verdeling: 1. De echtscheidingsprocedure die in Nederland plaatsvindt naar Nederlands recht en de erkenning hiervan in Marokko 2. Toepassing van het Marokkaanse recht door de Nederlandse rechter 3. De echtscheidingsprocedure die in Marokko plaatsvindt naar Marokkaans recht en de erkenning hiervan in Nederland Relevantie De maatschappelijke relevantie van dit onderzoek bestaat onder andere uit het feit dat de Nederlands- Marokkaanse vrouw niet dezelfde positie heeft als de man in een echtscheiding. De bepalingen die in de Mudawana zijn opgenomen zorgen voor een ongelijke positie van de vrouw ten opzichte van de man. Dit kan tot gevolg hebben dat een scheiding nog jaren kan duren. De Nederlandse rechter kan de Marokkaanse echtscheiding in strijd achten met de Nederlandse openbare orde vanwege de ongelijkheid. Het gevolg hiervan is dat de verzoekers die wonen en werken in Nederland naar Marokko dienen te reizen voor het aanvragen van een nieuwe echtscheidingsprocedure, allerlei documenten dienen te verzamelen en te vertalen. Het kan veel tijd, energie en geld kosten om een echtscheiding te regelen wanneer een huwelijk zowel in Nederland als in Marokko is geregistreerd. Uit mijn omgeving blijken ook grote ergernissen over de echtscheidingsprocedure. Marokkaanse-Nederlanders dienen meer inspanning te leveren om een echtscheiding te realiseren. Dit heeft onder andere te maken met het verzamelen en versturen van documenten naar Marokko wat niet altijd even soepel verloopt. Het zou 5

6 een ideale situatie opleveren wanneer een echtscheiding maar een keer aangevraagd hoeft te worden en daarmee automatisch de echtscheiding in beide landen rond is. Door middel van dit onderzoek wordt getracht om mogelijke verbeteringen te bedenken in de huidige wet- en regelgeving. Er zijn verschillende rechtssystemen die van belang zijn voor dit onderzoek. Rechtsvergelijking is hierbij noodzakelijk om eventuele oplossingen te kunnen voorstellen. Het beperkt aantal beschikbare informatie en tijdschriftartikelen geeft ook de relevantie van dit onderzoek weer. Er is nog niet veel geschreven over dit onderwerp. Voor mij is dit juist een uitdaging om zelf onderzoek te doen en naar aanleiding hiervan conclusies te kunnen trekken. Theoretisch kader Van belang in dit onderzoek is het Nederlandse en Marokkaanse wetboek(mudawana) op het gebied van familierecht. Deze zullen met elkaar vergeleken worden. Er dient onderzocht te worden hoe de regelgeving van beide landen van elkaar verschillen en welke bepalingen voor erkenningsproblemen zorgen. Daarnaast is ook jurisprudentie van belang. Uit uitspraken van rechters kan afgeleid worden welke problemen er tot nu toe hebben plaatsgevonden en hoe getracht is om tot een oplossing te komen. Door middel van rechtsvergelijking en theoretisch onderzoek zullen de paragraven opgebouwd worden. Hierbij zal gebruik worden gemaakt van het Nederlandse en het Marokkaanse familierecht. De wetboeken zullen het uitgangspunt vormen. Naast het Nederlandse en Marokkaanse wetboek is ook het internationaal privaatrecht van belang. Het internationale privaatrecht geeft aan welke rechter rechtsmacht bezit om over een bepaalde zaak te beslissen. Daarnaast kunnen internationale regels ook doorwerking hebben bij echtscheidingszaken en de erkenning hiervan. De Mudawana is gebaseerd op de regels van de Islam. Het islamitisch recht wordt echter niet apart behandeld in de volgende hoofdstukken. Dit heeft te maken met het feit dat de regels van de Mudawana worden beschouwd als islamitische regels. Marokkanen die scheiden volgens de Mudawana zijn namelijk automatisch ook gescheiden naar islamitisch recht. Het islamitisch recht op zich heeft geen rechtskracht. Personen kunnen namelijk volgens islamitisch recht trouwen, dit gebeurt door een Imam in de moskee. Dit huwelijk wordt echter nergens geregistreerd waardoor het geen rechtsgevolgen kent. Dit geldt ook voor de echtscheiding, via de Imam kan de echtscheiding plaatsvinden. Dit gebeurt mondeling via bepaalde rituelen en voorschriften. Omdat het juridisch gezien geen rechtsgevolgen kent is de keuze gemaakt om dit verder buiten beschouwing te laten in de scriptie. 6

7 Het onderzoek zal opgebouwd worden door eerst de echtscheiding te beschrijven naar de verschillende systemen die in hoofdstuk 1 verwerkt zullen worden. Vervolgens zullen de knelpunten bij het erkennen van de echtscheiding in hoofdstuk 2 besproken worden. In hoofdstuk 3 volgen de oplossingen voor de knelpunten. Ten slotte zullen de aanbevelingen opgenomen worden in hoofdstuk 4. 7

8 Hoofdstuk 1 De huwelijksontbinding door echtscheiding naar Nederlands en Marokkaans recht 1.0 Inleiding In dit hoofdstuk wordt een juridisch kader geschetst van de huwelijksontbinding door echtscheiding. De Nederlandse echtscheiding wordt eerst besproken en daaropvolgend de Marokkaanse echtscheiding. Vervolgens zullen de rechtssystemen met elkaar vergeleken worden zodat de overeenkomsten en verschillen in beeld gebracht kunnen worden. Ook wordt de toepassing van het Marokkaanse recht door de Nederlandse rechter in echtscheidingszaken besproken. Afsluitend volgt er een conclusie van de bevindingen. 1.1 De echtscheiding volgens Nederlands recht en de rechtsgevolgen Titel 9 van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek bevat bepalingen van de echtscheiding. Een echtscheiding wordt uitgesproken op verzoek van één van de echtgenoten of op hun gemeenschappelijk verzoek. 7 De echtscheiding wordt uitgesproken indien het huwelijk duurzaam is ontwricht. 8 In Nederland is dit de enige geldige echtscheidingsgrond. Duurzame ontwrichting wil zeggen dat de verhouding tussen echtgenoten zodanig is verstoord dat voortzetting van het huwelijk ondraaglijk is. 9 De echtscheiding komt tot stand wanneer deze is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 10 De echtscheiding brengt gevolgen met zich mee. Deze zullen in het vervolg van deze paragraaf besproken worden. - Partneralimentatie Een van de rechtsgevolgen van de echtscheiding is partneralimentatie. In een huwelijk geldt de wederkerige plicht van echtgenoten om elkaar in het nodige te verschaffen. 11 Dit komt in beginsel te vervallen bij een echtscheiding. Maar de alimentatieplicht kan deze verzorging voortzetten na de echtscheiding. De wet bepaalt namelijk een alimentatieplicht na de echtscheiding, 12 De Hoge Raad heeft de alimentatieplicht als volgt verwoord: Een huwelijk schept een levensgemeenschap die rechtsgrond vormt voor een onderhoudsverplichting tussen de echtgenoten, welke gemeenschap in de onderhoudsplicht haar werking behoudt ook wordt de huwelijksband gestaakt. 13 Een alimentatieverplichting bestaat wanneer een van de echtgenoten niet voldoende inkomsten heeft en niet in staat is om zichzelf van levensonderhoud te kunnen voorzien. 14 De hoogte van het bedrag wordt vastgesteld op basis van de draagkracht van de alimentatieplichtige en de behoefte van de echtgenoot 7 Art.1:150 BW. 8 Art.1:151 BW. 9 M.J.A. van Mourik, L.C.A. Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Kluwer 2006, p Art.1:163 BW. 11 Art.1:81 jo. art.1:84 BW. 12 Art.1:157 BW. 13 HR 1 februari 2002, NJ 2002, Art.1:157 lid 1 BW. 8

9 die recht heeft op de alimentatie. Zo kan bijvoorbeeld voorkomen worden dat de vrouw die in het huwelijk niet heeft kunnen werken omdat ze de opvoeding en huishouding voor haar rekening nam na de echtscheiding niet volledig met lege handen komen te staan. Wanneer er geen termijn is afgesproken eindigt de alimentatieverplichting van rechtswege na 12 jaar. 15 Verder is de alimentatieverplichting afhankelijk van allerlei factoren, zoals de duur van het huwelijk, eventuele kinderen die geboren zijn binnen het huwelijk en daarmee wordt de draagkracht en de behoefte bepaald. Daarnaast bestaat de mogelijkheid voor echtgenoten om zelf een alimentatieovereenkomst vast te stellen. 16 In de overeenkomst wordt onderling afgesproken hoe de alimentatie geregeld zal worden. Verder eindigt de verplichting tot alimentatie wanneer de alimentatiebehoeftige een huwelijk of een geregistreerd partnerschap aangaat of gaat samenwonen wat gelijkgesteld kan worden als een huwelijk of geregistreerd partnerschap Kinderalimentatie Indien de echtgenoten kinderen hebben zal ook een alimentatieplicht jegens de kinderen vastgesteld worden. 18 De niet-verzorgende ouder dient financieel bij te dragen in de opvoeding en kosten van de kinderen. 19 Er kunnen, in tegenstelling tot partneralimentatie, onderling geen afspraken worden gemaakt om af te zien van kinderalimentatie. 20 Overeenkomsten hierover worden volgens de wet nietig geacht. 21 Ook de hoogte van de kinderalimentatie wordt bepaald op basis van de draagkracht van de nietverzorgende ouder en de behoefte van de verzorgende ouder voor het verzorgen van het kind. - Huwelijkse goederen Naast de alimentatieverplichting zijn er ook andere rechtsgevolgen bij een echtscheiding. Afhankelijk of er in gemeenschap van goederen of onder huwelijkse voorwaarden is getrouwd dient de boedel te worden verdeeld. Bij de echtscheiding wordt bekeken welk echtgenoot op welk gedeelte van het vermogen recht heeft. Indien er in gemeenschap van goederen is getrouwd dan hebben beide echtgenoten recht op de helft van het vermogen. 22 Maar dit betekent ook dat beide aansprakelijk zijn voor de eventuele gezamenlijke schulden. Een huwelijk dat voltrokken is onder huwelijkse voorwaarden is afhankelijk van de gemaakte afspraken hoe de bezittingen en de schulden verdeeld gaan worden. 23 Hierbij kan het dus zijn dat de echtgenoot die tijdens het huwelijk geen vermogen heeft verworven door koude uitsluiting met lege handen komt te staan. De rechter kan echter hier rekening mee houden door 15 Art.1:157 lid 4 BW. 16 Art.1:158 BW. 17 Art.1:160 BW. 18 Art.1:392 BW. 19 M. van Riemsdijk, Scheiden in Nederland: gids bij een juridisch, menselijk en zakelijk proces, Antwerpen: Maklu 2011, p Art.1:400 BW. 21 Art.1:400 lid 2 BW. 22 F. Schonewille, Notaris en scheiding, Antwerpen: Maklu 2009, p Art.1:93 BW. 9

10 een alimentatieverplichting vast te stellen waardoor de echtgenoot of echtgenote toch beschermd wordt en zichzelf van levensonderhoud kan voorzien. - Kinderen Verder dient er ook rekening te worden gehouden met eventuele kinderen. Na ontbinding van het huwelijk oefenen ouders in beginsel samen het gezag uit. 24 De rechter kan ook beslissen dat alleen aan een van de ouders het ouderlijk gezag wordt toegekend indien daar gegronde redenen voor zijn. 25 een kind dat 12 jaar of ouder is kan zelf de rechter verzoeken dat een van de ouders het ouderlijk gezag krijgt. Indien het ouderlijk gezag alleen aan een van de ouders wordt toegekend blijft de andere ouder wel het recht op omgang en informatie behouden. Er wordt een omgangsregeling getroffen, waarbij wel uitzonderingen worden gemaakt wanneer bijvoorbeeld de omgang met de ouder ernstig nadeel voor het kind zou kunnen opleveren. 26 Afspraken over de omgangsregeling kunnen onderling geregeld worden en vervolgens vastgelegd worden in een ouderschapsplan. 1.2 De echtscheiding volgens Marokkaans recht en de rechtsgevolgen De Mudawana kent drie echtscheidingsvormen die hun oorsprong vinden in de islam. 27 De echtscheidingsvormen zullen afzonderlijk besproken worden. Over het algemeen komen de echtscheidingsvormen overeen met wat de islam voorschrijft. Maar er zijn wel kleine verschillen die aangebracht zijn door de Marokkaanse wetgever. Ondanks de aanpassingen van het islamitisch recht zullen personen die volgens de Mudawana scheiden ook automatisch islamitisch gescheiden zijn. Hierna volgt een omschrijving van deze echtscheidingsvormen gebaseerd op het Marokkaanse recht. De volgende echtscheidingsvormen afkomstig uit de Islam zijn opgenomen in de Mudawana 28 : - Talaq: de eenzijdige verstoting door de man. - Tatliq: de verstoting tegen compensatie die op beide verzoek gedaan kan worden. - Khul: de rechterlijke verstoting op verzoek van de vrouw. De Talaq Indien de man volgens de Talaq wil scheiden dient hij een verzoek in bij de rechter om toestemming te verkrijgen om over te gaan tot verstoting. 29 De rechtbank roept op basis van artikel 81 van de Mudawana de echtgenoten op voor een verzoeningspoging. Er vindt ook een tweede verzoeningspoging plaats wanneer er sprake is van kinderen. 30 Dit maakt namelijk de keuze voor een echtscheiding een extra 24 Art.1:251 BW. 25 F. Swennen, Gezins- en familierecht in kort bestek, Mortsel 2007, p Art.1:377a BW. 27 H.A. Gerritse, Praktijkgids familie- en jeugdrecht, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2012, p L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p Art.79 Mudawana. 30 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p

11 overweging waard. Er wordt bij de verzoeningspoging door de rechtbank getracht om een echtscheiding te voorkomen door te peilen of de echtgenoten bereid zijn om het huwelijk een nieuwe kans te geven. Indien dit gebeurt, zal er een proces-verbaal worden opgemaakt en eindigt de procedure. 31 De verzoeningspoging zal niet in alle gevallen slagen. Wanneer dit niet slaagt zal de rechtbank een geldbedrag vaststellen dat de man binnen dertig dagen bij de griffie dient te deponeren ten behoeve van de vrouw en eventuele kinderen. 32 Na de Talaq vindt er een wachtperiode (Idda) plaats. 33 Deze is bedoeld voor de man om de Talaq te kunnen herroepen. 34 Dit kan dus beschouwd worden als bedenktijd. Tijdens de wachtperiode kan het echtscheidingsverzoek ingetrokken worden en het huwelijk voortbestaan 35 De rechter zal de vrouw wel oproepen om te toetsen of ze zelf ook bereid is om met haar echtgenoot het huwelijk te hervatten. Een verstoting hoeft niet definitief te zijn, zelfs niet wanneer de rechter een eindbeslissing heeft gegeven. 36 In sommige gevallen is een verstoting namelijk herroepelijk. Tijdens de wachtperiode kan de man er toch voor kiezen om het huwelijk te hervatten indien bijvoorbeeld bepaalde problemen besproken zijn. 37 De verstoting wordt onherroepelijk wanneer de wachtperiode voorbij is en er geen herroeping heeft plaatsgevonden. Een verstoting kan twee keer worden herroepen bij de derde keer zal deze definitief zijn. 38 De gedachte hierachter is dat het huwelijk een belangrijke aangelegenheid is waarbij ruimte moet zijn om weloverwogen beslissingen te kunnen nemen, maar daarnaast er ook enige zekerheid moet worden geboden voor de vrouw over het voortbestaan van het huwelijk. Gevolgen aanvraag echtscheiding via de Talaq De vrouw heeft tijdens de wachtperiode recht op onderhoud door haar man, daarnaast kan ze in deze periode in de echtelijke woning verblijven. 39 Artikel 83 van de Mudawana dient als beschermingsbepaling voor de vrouw. 40 Deze scheidingsvorm was voor 2004 erg nadelig ten opzichte van de vrouw. 41 De echtgenoot kon namelijk zelfstandig zonder enige reden een echtscheiding aanvragen bij de rechter, die vervolgens werd toegewezen zonder dat de echtgenote gehoord werd. Vanaf 2004 verplicht de Mudawana de echtgenoot om toestemming te vragen bij de rechter. De man moet nu wel een grond voor de echtscheiding aanvoeren en kan niet zomaar scheiden. Beide partijen worden opgeroepen en gehoord, er vinden verzoeningspogingen plaats en de echtgenoot betaalt vervolgens een bedrag aan de rechter ten behoeve van zijn echtgenote en eventuele kinderen. De vrouw kan de herroeping van de verstoting afwijzen. Dit is een positieve verandering ten opzichte van de vrouw 31 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p Artikel 83 Mudawana. 33 Art.125 Mudawana. 34 H.A. Gerritse, Praktijkgids familie- en jeugdrecht, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2012, p Artikel 124 Mudawana. 36 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p

12 sinds de herziening van de Mudawana in Voorheen kon de man de verstoting herroepen en bleven partijen getrouwd zonder dat de vrouw het recht had om zich hiervoor te verzetten. Maar ondanks de verbeteringen in de Mudawana is de Talaq procedure niet volledig gelijkwaardig voor partijen. Alleen de man kan namelijk via de Talaq procedure een echtscheidingsverzoek indienen. De rechterlijke echtscheiding, Tatliq Voor de vrouw bestaat een mogelijkheid om te scheiden indien de man niet akkoord wil gaan met de scheiding. 42 Het verzoek dient wel gebaseerd te zijn op een van de gronden genoemd in de Mudawana. De rechter treedt in de plaats van de man op om een echtscheiding te realiseren. 43 In tegenstelling met het Nederlands recht kent het Marokkaanse recht meerdere echtscheidingsgronden waarop een beroep gedaan kan worden bij de rechter. 44 Naast duurzame ontwrichting kan er ook op de volgende gronden een beroep worden gedaan: - Schade (lichamelijke of geestelijke schade/nadeel, niet nakoming huwelijkse voorwaarden). 45 Wanneer er bij de huwelijkse voorwaarden is afgesproken dat de vrouw mag blijven werken en de man tijdens het huwelijk de vrouw verbiedt om te werken leidt dit tot inkomensderving. Dit is een voorbeeld van schade wat een grond voor echtscheiding kan vormen. - Niet-nakoming van de verplichting tot levensonderhoud door de man 46 - Langdurige afwezigheid tijdens het huwelijk 47 - Lichamelijk of geestelijk gebrek dat leidt tot instabiliteit van het gezin 48 - Gelofte tot onthouding en weigering van omgang 49 Uit de wetsartikelen blijkt dat de man wel de scheiding kan aanvragen op grond van duurzame ontwrichting en bij een lichamelijk of geestelijk gebrek. De Mudawana noemt bij de rest van de gronden expliciet de term echtgenote wat inhoudt dat alleen zij haar verzoek op de rest van de gronden kan baseren. Het rechtsgevolg van deze vorm van echtscheiding is dat het een definitieve huwelijksontbinding is. 50 Dit verschilt van de Talaq waarbij de echtscheiding herroepen kan worden. Bij de Tatliq kan dit ook maar alleen op voorgenoemde gronden (Art.102 en art. 112 Mudawana). Bij deze gronden kan de man namelijk zijn onderhoudsplicht weer nakomen en de omgang met zijn vrouw herstellen. 42 H.A. Gerritse, Praktijkgids familie- en jeugdrecht, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2012, p P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p H.A. Gerritse, Praktijkgids familie- en jeugdrecht, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2012, p P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.74 en Art.102 Mudawana. 47 Art.104 Mudawana. 48 Art.107 Mudawana. 49 Art.112 Mudawana. 50 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p

13 Gevolgen aanvraag echtscheiding via de Tatliq Indien het verzoek gegrond wordt geacht door de rechter zal de procedure beginnen. De rechter is bij de echtscheidingsprocedure, ongeacht welke vorm, verplicht een verzoeningspoging in te stellen. 51 De verzoeningspoging wordt beschouwd als een recht van de tegenpartij. 52 Indien de verzoeningspoging slaagt, wordt het in een beschikking vastgelegd en eindigt de procedure. 53 Wanneer de verzoeningspoging mislukt, treft de rechter ambtshalve voorlopige voorzieningen inhoudende bijvoorbeeld het onderhoud van de echtgenote. 54 Vervolgens vindt er hoor en wederhoor plaats over het geschil en kunnen partijen bewijs leveren. 55 Uiteindelijk kan de rechter de verstoting accepteren. Tegen de uitspraak van de rechter is verzet en hoger beroep mogelijk. 56 Het vonnis krijgt kracht van gewijsde wanneer het termijn voor verzet en hoger beroep verstrijkt. 57 De rechter dient dan binnen zes maanden na indiening van het verzoek een uitspraak te doen. 58 Deze vorm van echtscheiding houdt veel meer rekening met de rechten van de vrouw dan de Talaq. De vrouw kan namelijk zelf een echtscheidingsverzoek indienen op verschillende echtscheidingsgronden. 59 De echtscheiding op verzoek van de vrouw, Khul. Een vrije vertaling van de Khul is verstoting door middel van compensatie. 60 De Khul vindt zijn oorsprong in de Koran. 61 De Khul wordt volgens het Marokkaans recht gezien als een wederkerige, obligatoire overeenkomst. 62 Bepalingen zijn in de Mudawana opgenomen. De bedoeling van de Khul is om de vrouw het recht te geven om tot huwelijksontbinding over te gaan, indien ze bijvoorbeeld niet op een van de gronden van de Tatliq kon beroepen. In de praktijk kan deze vorm echter misbruikt worden door de man. 63 Het kan een chantagemiddel voor de man zijn zodat hij van zijn vrouw kan scheiden zonder dat het financiële verplichtingen met zich mee brengt zoals alimentatie. Dit is voor sommige mannen een gunstigere procedure dan de overige vormen van huwelijksontbinding. Bij de andere procedures heeft men onder andere te maken met een wachttijd en een onderhoudsplicht. Met deze vorm kan hij misbruik maken door het samenleven met de vrouw ondraaglijk te maken waardoor ze genoodzaakt is om middels de Khul het huwelijk te willen ontbinden en daarmee afziet van de financiële verplichtingen. De wetgever heeft wel getracht om zulke situaties te voorkomen. Artikel 118 en 120 van de Mudawana versterken de positie van de vrouw doordat de rechter zelf afspraken kan maken over de 51 Art.180 jo. 212 lid 2 WBR. 52 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p Art.212 lid 3 WBR. 54 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p Art.213 WBR. 57 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p Art.97 Mudawana. 59 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p

14 compensatie. Op deze artikelen kan een beroep worden gedaan wanneer beide partijen het wel eens zijn over de verstoting tegen compensatie maar het niet eens kunnen worden over de hoogte van de compensatie. 64 Gevolgen aanvraag echtscheiding via de Khul De procedure tot verstoting is in overeenstemming met de eenzijdige verstoting door de man (Talaq). 65 De echtgenote of beiden dienen een verzoek in bij de rechter voor toestemming tot verstoting. Partijen worden vervolgens opgeroepen om gehoord te worden. De rechter dient zich actief op te stellen en daarmee ook te toetsen of de echtgenote vrijwillig tot de huwelijksontbinding en de gemaakte afspraken is gekomen. Verder moet ook in deze procedure een verzoeningspoging plaatsvinden. Wanneer blijkt dat de verzoeningspoging niet slaagt, zal de rechter overgaan tot een eindbeslissing. De eindbeslissing wordt opgenomen in een akte. Er zijn een aantal rechtsgevolgen die voortvloeien uit de echtscheiding Huwelijkse goederen Het Marokkaanse recht kent geen gemeenschap van goederen. Marokkanen trouwen namelijk volgens het Marokkaanse recht onder huwelijkse voorwaarden. 67 Er kan afgesproken worden hoe het vermogen onderling verdeeld zal worden. Net zoals in Nederland worden de voorwaarden in een akte opgenomen. De bruidsschat die de vrouw heeft gekregen bij het aangaan van het huwelijk blijft haar eigendom. 68 De akte is leidend bij de echtscheiding om de boedel te verdelen. Indien er geen afspraken zijn gemaakt behoudt ieder zijn eigen goederen. Dus goederen die voor het aangaan van het huwelijk aanwezig waren en goederen die tijdens het huwelijk zijn verworven zullen in beginsel niet verdeeld worden. - Onderhoudsplicht De onderhoudsplicht geldt alleen voor de man. Een vrouw kan niet volgens de Mudawana verplicht worden tot onderhoud jegens de echtgenoot. 69 De onderhoudsplicht vloeit net als de Nederlandse alimentatie voort uit het huwelijk. 70 Niet alleen na de huwelijksontbinding is er sprake van een onderhoudsplicht maar ook tijdens het huwelijk. Dit vormt zelfs een rechtvaardigingsgrond voor de vrouw om te scheiden indien de man deze plicht verzaakt. 71 De onderhoudsplicht houdt op te bestaan wanneer de wachtperiode voorbij is of er sprake is van een definitieve huwelijksontbinding. 64 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p Art.49 Mudawana. 68 H.A. Gerritse, Praktijkgids familie- en jeugdrecht, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2012, p Art.194 Mudawana. 70 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p

15 Hoe de onderhoudsplicht in het Marokkaanse recht wordt vastgesteld is afhankelijk van de vorm van de echtscheidingsprocedure. Alleen een man kan verplicht worden tot levensonderhoud. 72 Bij de Talaq heeft de vrouw recht op onderhoud omdat de man de eenzijdige beslissing neemt een verstotingsverzoek in te dienen bij de rechter. 73 De vrouw heeft dan tijdens de wachtperiode recht op onderhoud. De verplichting tot levensonderhoud houdt op te bestaan wanneer de wachtperiode beëindigd wordt door het uitspreken van de echtscheiding. Bij de Tatliq en de Khul procedure geldt in beginsel tijdens de wachtperiode ook de onderhoudsplicht. Tenzij partijen anders overeengekomen zijn. 74 Bijvoorbeeld een vrouw die zelf een echtscheidingsverzoek indient en afstand doet van al haar rechten. - Onderhoudsplicht kinderen In beginsel geldt er een plicht tot levensonderhoud jegens de kinderen voor de vader totdat de kinderen de meerderjarigheid hebben bereikt. 75 Er wordt echter wel rekening gehouden met feiten zoals kinderen die voldoende vermogend zijn en de vader die niet draagkrachtig is. Afwijkend van het Nederlands recht kan het onderhoudsplicht ophouden te bestaan indien het kind trouwt. In de Mudawana wordt er wel een onderscheid gemaakt tussen een dochter en zoon. De onderhoudsplicht jegens de dochter komt namelijk slechts te vervallen in het geval zij beschikt over voldoende inkomsten om zichzelf in onderhoud te kunnen voorzien Gezag en wettelijke vertegenwoordiging Het ouderlijk gezag kent in het Marokkaanse recht twee elementen: enerzijds het verzorgingsrecht en anderzijds de zeggenschap en wettelijke vertegenwoordiging. 77 Het verzorgingsrecht bestaat uit de dagelijkse verzorging en opvoeding van het kind. 78 De zeggenschap en wettelijke vertegenwoordiging zijn de verzorging in de zin van morele, intellectuele en islamitische opvoeding. Tijdens het huwelijk is het ouderlijk gezag een recht en plicht van de ouders. Op het moment van de huwelijksontbinding wordt de vrouw meer in staat geacht om voor haar kinderen te zorgen, daarom heeft zij voorrang op dit recht. Hoelang het verzorgingsrecht duurt ten opzichte van het kind is afhankelijk van het geslacht. 79 Bij een jongen duurt dit van geboorte tot puberteit. Bij een meisje duurt het van geboorte tot het moment dat ze trouwt. De zeggenschap en wettelijke vertegenwoordiging komen toe aan de vader. 80 Er gelden echter 72 Art.194 Mudawana. 73 Art.194 Mudawana. 74 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p Art.198 Mudawana. 76 Art.198 Mudawana. 77 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p Art.168 en 169 Mudawana. 15

16 wel uitzonderingen wanneer bijvoorbeeld een van de ouders niet geschikt is om het toegekende recht uit te oefenen. 1.3 Toepassing Marokkaans recht door de Nederlandse rechter In Nederland bestaat er ook de mogelijkheid een echtscheiding aan te vragen met toepassing van vreemd recht. Partijen kunnen dus in Nederland een echtscheiding aanvragen waarop Marokkaans recht toegepast kan worden. Er wordt in deze paragraaf beschreven wat de procedure hiervan is en daaropvolgend de rechtsgevolgen. Een Nederlandse rechter kan onder bepaalde voorwaarden het Marokkaanse echtscheidingsrecht toepassen bij een echtscheidingsverzoek door een Marokkaans echtpaar. Partijen zullen beide in het bezit moeten zijn van de Marokkaanse nationaliteit. Daarnaast zal het een gezamenlijke keuze moeten zijn om voor het Marokkaanse recht te kiezen. 81 Ook kan alleen een van de echtgenoten een verzoek indienen voor toepassing van het Marokkaanse recht wanneer beiden een werkelijke maatschappelijke band met Marokko hebben. 82 Na de vereenvoudiging van de Mudawana in 2004 worden rechtskeuze verzoeken eerder toegestaan. 83 Dit heeft te maken met de verbeteringen in het Marokkaanse recht waarbij de vrouw niet sterk meer benadeeld wordt in haar rechtspositie. De vrouw heeft meer mogelijkheden gekregen om een echtscheiding aan te vragen zonder afhankelijk te zijn van de man. Waar voorheen de Nederlandse rechter Marokkaans recht weigerde toe te passen vanwege de ongelijke rechtspositie tussen man en vrouw wordt na de herziening de verzoeken eerder toegepast. In een uitspraak van de Nederlandse rechter in 2010 is het Marokkaans recht toegepast op de echtscheiding. 84 Partijen hebben beide de Marokkaanse nationaliteit en beroepen zich op artikel 1 lid 1 onder a WCE (Nu art.10:56 BW). De rechter kiest er uiteindelijk voor om het Marokkaanse recht toe te passen. De keuze hiervoor is gebaseerd op de gemeenschappelijke Marokkaanse nationaliteit die beide partijen bezitten, gezien ze beiden niet de Nederlandse nationaliteit hebben. 85 Dus wanneer partijen beiden wel de Marokkaanse nationaliteit maar niet de Nederlandse bezitten neigt de rechter eerder om het Marokkaanse recht toe te passen bij een echtscheidingsverzoek. Daarnaast geeft hij de gelegenheid voor een verzoeningspoging zodat de beschikking niet strijdig zal zijn met het Marokkaanse recht. 81 Artikel 10:56 lid 2 sub a BW. 82 Art.10:56 lid 2 sub b BW. 83 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p Rb. Utrecht 22 september 2010, LJN BN Rb. Utrecht 22 september 2010, LJN BN6767, r.o

17 1.4 Procedure toepassing Marokkaans recht Voor toepassing van het Marokkaanse echtscheidingsrecht door de Nederlandse rechter wordt onderscheid gemaakt tussen de Marokkaanse echtscheidingsvormen. Iedere echtscheidingsvorm heeft namelijk andere rechtsgevolgen. Deze rechtsgevolgen kunnen betrekking hebben op het verschil in rechtspositie tussen de man en de vrouw. De ongelijkheid in de rechtspositie kan een aanleiding vormen voor de Nederlandse rechter om geen Marokkaans recht toe te passen vanwege strijdigheid met de openbare orde. - De Talaq De Nederlandse rechter kan de Talaq niet toepassen wanneer er geen geldige grond (duurzame ontwrichting) voor de huwelijksontbinding wordt aangevoerd. 86 Deze vorm van huwelijksontbinding wordt afgewezen door de Nederlandse rechter vanwege de ongelijke rechtspositie tussen man en vrouw. De rechter heeft in een echtscheidingszaak de regels volgens de Talaq-procedure niet willen toepassen. 87 De oorzaak hiervan lag in het feit dat een vrouw niet bevoegd was om volgens de Talaq te scheiden en een man wel. Ook bleek er geen uitdrukkelijke of stilzwijgende toestemming van de echtgenote. Hierdoor werd niet voldaan aan artikel 10:58 BW. De ongelijkheid is strijdig met het fundamentele gelijkheidsbeginsel en dus met de Nederlandse openbare orde. De vrouw kan via deze vorm geen echtscheiding aanvragen. Toch kan de Talaq onder bepaalde voorwaarden toegelaten worden die als volgt luiden: Een ontbinding van het huwelijk in het buitenland die uitsluitend door een eenzijdige verklaring van een der echtgenoten is tot stand gekomen, wordt erkend indien: a. de ontbinding in deze vorm overeenstemt met een nationaal recht van de echtgenoot, die het huwelijk eenzijdig heeft ontbonden; b. de ontbinding in de staat waar zij geschiedde rechtsgevolg heeft; en c. duidelijk blijkt dat de andere echtgenoot uitdrukkelijk of stilzwijgend met de ontbinding heeft ingestemd dan wel daarin heeft berust. 88 Om de Talaq toe te passen dient de vrouw aan de rechter te laten blijken dat ze instemt met het verzoek tot echtscheiding zoals vereist in sub c. De andere 2 voorwaarden zullen niet problematisch zijn, omdat hier automatisch aan wordt voldaan. De Talaq is namelijk een eenzijdige huwelijksontbinding en het heeft rechtsgevolgen in Marokko. 86 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p Rb. Overijssel 21 mei 2014, C/08/ / ES RK Art.10:58 BW. 17

18 - De Tatliq De Tatliq-procedure kent limitatieve echtscheidingsgronden die besproken zijn in hoofdstuk 1. Deze vorm van huwelijksontbinding wordt door de rechter niet in strijd met de Nederlandse openbare orde geacht waardoor toepassing van Marokkaans echtscheidingsrecht mogelijk is. 89 Dit komt omdat een beroep wordt gedaan op de echtscheidingsgrond duurzame ontwrichting zodat er niet in strijd wordt gehandeld met de Nederlandse openbare orde. Deze echtscheidingsgrond komt overeen met het Nederlandse recht. 90 Niet-nakoming van levensonderhoud en langdurige afwezigheid van het huwelijk worden ook geaccepteerd. Langdurige afwezigheid houdt in dat er voor langere tijd geen sprake is van samenwonen en contact. De rechter ziet deze gronden als hulp en bijstand tussen echtgenoten die niet nagekomen wordt De Khul Bij de Khul-procedure dienen de echtgenoten een overeenkomst te overleggen bij de rechtbank wegens duurzame ontwrichting van het huwelijk. Deze vorm kan worden erkend zolang de echtscheiding met wederzijds goedvinden tot stand is gekomen en er verder geen gronden zijn aangevoerd die in strijd kunnen worden geacht met de openbare orde. 1.5 Een vergelijking van de echtscheiding tussen het Nederlandse en Marokkaanse recht. Opvallend is daar waar het Nederlands recht één echtscheidingsvorm kent, het Marokkaanse recht drie vormen van echtscheiding kent. 92 Er geldt een wachtperiode als er een verzoek wordt ingediend voor de echtscheiding bij de Marokkaanse rechter. 93 De rechter kan een verzoeningspoging instellen om ervoor te zorgen dat partijen de gelegenheid krijgen om de echtscheidingsbeslissing te heroverwegen. Nederlanders hebben bij het sluiten van een huwelijk de keuze om te trouwen in gemeenschap van goederen of onder huwelijkse voorwaarden. Het Marokkaanse recht kent geen gemeenschap van goederen. Marokkanen trouwen automatisch onder huwelijkse voorwaarden. Verder kan naar Nederlands recht de alimentatieverplichting voor beide partijen ontstaan ongeacht het geslacht. 94 Een vrouw kan echter naar het Marokkaanse recht niet verplicht worden om haar ex-partner van levensonderhoud te voorzien. 95 Zelfs niet wanneer zij vermogend is. Een man is namelijk verplicht 89 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p Art.9:151 BW. 91 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p H.A. Gerritse, Praktijkgids familie- en jeugdrecht, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2012, p L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p Art.1:157 lid 1 BW. 95 Art.194 Mudawana. 18

19 de vrouw te verzorgen binnen de islam en daarmee de Mudawana. 96 Deze verplichting berust op de vader totdat de echtgenoot het overneemt. Ook wordt bij de echtscheidingsprocedure onderscheid gemaakt in man en vrouw naar Marokkaans recht. De regelgeving wijkt hiervoor vanaf afhankelijk van de soort echtscheidingsprocedure. In Nederland bestaat een vorm van echtscheidingsprocedure waarbij zowel de man als de vrouw een echtscheidingsverzoek kunnen indienen op grond van duurzame ontwrichting met gelijke rechten. In Marokko zijn er drie echtscheidingsprocedures. Bij de Talaq-procedure kan alleen de man een echtscheidingsverzoek indienen. Bij de Khul- en Tatliq-procedures kan er gezamenlijk of apart een echtscheidingsverzoek ingediend worden. Ook het gezag wordt verschillend geregeld. In Nederland kan een omgangsregeling getroffen worden en kan de rechter beslissen wie met het gezag belast wordt. Naar Marokkaans recht is de man de wettelijke vertegenwoordiger van het kind. 97 Hij is ook diegene die in beginsel belast wordt met het gezag en daarmee bevoegd is beslissingen te nemen over het welzijn van het kind. De vrouw heeft voorrang op verzorgingsrecht. 98 De echtscheiding naar Marokkaans recht is gecompliceerder dan het Nederlandse recht. Een duidelijk verschil is het feit dat de man en vrouw in het Marokkaanse recht niet als gelijkwaardig worden beschouwd. Dit levert voor zowel de man als de vrouw nadelen op. Alleen de man kan bijvoorbeeld tot onderhoud worden verplicht. Maar een man heeft bij bijvoorbeeld de Talaq procedure meer rechten dan de vrouw. In Nederland wordt er geen onderscheid gemaakt tussen partijen maar wordt per situatie gekeken naar de belangen van beide partijen. 1.6 Conclusie Door 2 rechtssystemen met elkaar te vergelijken zijn er opvallende verschillen terwijl uiteindelijk hetzelfde resultaat wordt beoogd. Twee mensen willen uit elkaar gaan. Daar waar in Nederland geen onderscheid wordt gemaakt in het proces tussen man en vrouw wordt dit wel in de Mudawana gedaan. Dit onderscheid wordt gemaakt vanuit het beschermingsoogpunt. Een vrouw is minder stabiel in verschillende opzichten vergeleken met de man en heeft bescherming nodig, aldus de Islam. 99 Daarom bestaan deze verschillen er. Of het daadwerkelijk bescherming biedt komt in de praktijk niet altijd tot uiting. Mannen kunnen op verschillende manieren misbruik maken van bepaalde regels. Maar andersom kan dit uiteraard ook het geval zijn. 96 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p Art.231 Mudawana. 98 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p

20 Het Marokkaanse recht kent verschillende vormen van echtscheidingsprocedures. Duidelijk blijkt hieruit de ongelijkwaardigheid tussen man en vrouw. Bij de Talaq bijvoorbeeld heeft de man exclusieve bevoegdheden en kan hij de echtscheiding aanvragen waarbij tekort wordt gedaan aan de belangen van de vrouw. 100 Gelukkig bestaan daarnaast nog twee andere echtscheidingsvormen waarbij de vrouw wel meer rechten heeft. Ideaal is het niet omdat de eerste echtscheidingsvorm wel toegepast kan blijven worden door de man. De Nederlandse rechter kan in sommige gevallen Marokkaans recht toepassen op het echtscheidingsverzoek. Dit zorgt ervoor dat partijen in Marokko niet opnieuw de echtscheiding hoeven te verzoeken. Wel gelden hiervoor voorwaarden wat vooral te maken heeft met waarborging van de openbare orde. Het Marokkaanse recht mag hier namelijk niet in strijd mee zijn. Belangrijk is om in het achterhoofd te houden waarom bepaalde regels bestaan. De grootste oorzaak is dat de Mudawana gebaseerd is op een godsdienst en vanuit daar de regels zijn gemaakt. Terwijl dit niet het geval is bij het Nederlandse wetboek. Uiteindelijk zullen bepaalde verschillen blijven bestaan omdat een godsdienst niet aan ontwikkelingen onderhevig is. Iets wat 1400 jaar geleden is geschreven wordt anno 2014 nog gehanteerd. Het zal voor sommige mensen onbegrijpelijk zijn, maar de herziening van de Mudawana in 2004 heeft wel voor vooruitgang gezorgd. 101 Uiteraard blijven er punten ter verbetering bestaan die in het vervolg van de hoofdstukken besproken zal worden. In het volgende hoofdstuk komen de knelpunten bij de erkenning van een echtscheiding aan bod. 100 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p F.Ibili, Gewogen rechtsmacht in het IPR, Kluwer 2007, p

21 Hoofdstuk 2 Knelpunten bij het erkennen van een echtscheiding naar Nederlands en Marokkaans recht. 2.0 Inleiding Het is belangrijk om te weten welke knelpunten bestaan die voor erkenningsproblemen zorgen van de echtscheidingen naar Marokkaans en Nederlands recht zodat er eventuele oplossingen bedacht kunnen worden. Er zal een onderscheid worden gemaakt in verschillende vormen van de totstandkoming van een echtscheiding naar Nederlands en Marokkaans recht. Hierbij neem ik twee uitgangspunten namelijk de echtscheiding die in Nederland plaatsvindt en die in Marokko ter erkenning wordt voorgelegd en de echtscheiding die in Marokko plaatsvindt en in Nederland ter erkenning wordt voorgelegd. De knelpunten kunnen vastgesteld worden door onder andere de jurisprudentie te bestuderen. Belangrijk hierbij zijn de argumenten die de rechter aanvoert voor zijn keuze om een bepaald echtscheidingsverzoek wel of niet te erkennen Erkenningsprocedure in Nederland Het Marokkaanse recht kent meerdere procedures voor de echtscheiding. Het wijkt ook voor een groot gedeelte af van de Nederlandse echtscheiding. De verschillen in beide rechtssystemen kunnen ervoor zorgen dat in sommige gevallen een echtscheiding niet kan worden erkend. In deze paragraaf zal hier meer toelichting over worden gegeven. Een echtscheiding (ongeacht welke vorm) uitgesproken in Marokko kan in Nederland niet in alle gevallen worden erkend omdat deze bijvoorbeeld in strijd wordt geacht met de openbare orde. 102 In sommige gevallen kan het worden erkend onder bepaalde voorwaarden. Dit geldt niet alleen voor de echtscheiding op zich, maar ook voor de gemaakte afspraken betreffende het gezag, financiële afspraken, onderhoud et cetera. Om te kunnen beoordelen wanneer een huwelijksontbinding erkend kan worden speelt het internationale recht ook een rol. 103 Voor erkenningsvragen met betrekking tot Marokkaanse huwelijksontbindingen werd de Wet conflictenrecht Echtscheiding (WCE) toegepast. 104 Vanaf 1 januari 2012 gelden de bepalingen uit boek 10 Burgerlijk Wetboek. Artikel 10:57 BW ziet op de erkenning van buitenlandse huwelijksontbindingen die tot stand komen door de beslissing van een rechter of een ander bevoegde autoriteit. Artikel 10:58 BW ziet op de erkenning van een buitenlandse huwelijksontbinding dat tot stand is gekomen door een eenzijdige verklaring van de man. De erkenning gaat dus over twee soorten van huwelijksontbinding. 105 Het gaat over de huwelijksontbinding die tot stand komt na de beslissing van de rechter of een bevoegd 102 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p