Tilburg University. Document version: Publisher final version (usually the publisher pdf) Publication date: Link to publication

Transcriptie

1 Tilburg University Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel. Nopen ontwikkelingen sinds 2000 tot invoering van een ontsleutelplicht voor verdachten? Koops, Bert Jaap Document version: Publisher final version (usually the publisher pdf) Publication date: 2012 Link to publication Citation for published version (APA): Koops, E. J. (2012). Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel. Nopen ontwikkelingen sinds 2000 tot invoering van een ontsleutelplicht voor verdachten?. (Onderzoek en beleid; No. 305). Meppel: Boom Lemma uitgevers. General rights Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy If you believe that this document breaches copyright, please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim. Download date: 03. sep. 2015

2 Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel

3

4 305 Onderzoek en beleid Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel Nopen ontwikkelingen sinds 2000 tot invoering van een ontsleutelplicht voor verdachten? B.J. Koops

5 Onderzoek en beleid De reeks Onderzoek en beleid omvat de rapporten van onderzoek dat door en in opdracht van het WODC is verricht. Opname in de reeks betekent niet dat de inhoud van de rapporten het standpunt van de Minister van Veiligheid en Justitie weergeeft. Exemplaren van dit rapport kunnen worden besteld bij het distributiecentrum van Boom Lemma uitgevers: Boom distributiecentrum te Meppel Tel Fax Voor ambtenaren van het Ministerie van Veiligheid en Justitie is een beperkt aantal gratis exemplaren beschikbaar. Deze kunnen worden besteld bij: Bibliotheek WODC Postbus 20301, 2500 EH Den Haag Deze gratis levering geldt echter slechts zolang de voorraad strekt. De integrale tekst van de WODC-rapporten is gratis te downloaden van Op is ook nadere informatie te vinden over andere WODC-publicaties. Behoudens de in of krachtens de Auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16h Auteurswet dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, Voor het overnemen van (een) gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (art. 16 Auteurswet) kan men zich wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, No part of this book may be reproduced in any form, by print, photoprint, microfilm or any other means without written permission from the publisher. ISBN NUR 820

6 Voorwoord Het beginsel van nemo tenetur vormt een essentieel onderdeel van het Nederlandse stelsel van strafvordering. Met dit beginsel wordt bedoeld dat niemand mag worden gedwongen aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Het beginsel van nemo tenetur wordt ook op Europees niveau beschermd, namelijk door artikel 6 van het EVRM (recht op een eerlijk proces). In sommige gevallen is het echter vrijwel onvermijdelijk dat de verdachte op enigerlei wijze meewerkt aan het opsporingsonderzoek. Tot nu toe is die noodzaak vooral aan de orde bij het afnemen van lichaamsmateriaal van de verdachte. Inmiddels zijn er in het Nederlandse recht dan ook uitzonderingen op dit beginsel aanvaard, zoals de verplichting voor een verdachte om mee te werken aan een bloedalcoholonderzoek of de afgifte van speeksel of wangslijmvlies voor de vergelijking van DNA-profielen. Maar voor de verklaringsvrijheid van een verdachte geldt het beginsel van nemo tenetur tot nu toe vrijwel onverkort. De technische ontwikkelingen maken het steeds eenvoudiger om elektronische gegevens te versleutelen en daarmee voor de overheid af te schermen. De techniek is geavanceerd en voor de opsporingsdiensten steeds lastiger te doorbreken. Daarom is vanuit de opsporing en de politie de roep steeds luider om de verdachte te kunnen dwingen tot de afgifte van beveiligingscodes of wachtwoorden. Hierbij is verwezen naar wetgeving in het Verenigd Koninkrijk die in de mogelijkheid voorziet van een bevel van een opsporingsambtenaar aan een verdachte om mee te werken aan het ontsleutelen van versleutelde gegevens. In reactie hierop heeft de Minister van Veiligheid & Justitie aangegeven dat een zorgvuldige belangenafweging is vereist en dat de juridische haalbaarheid van een decryptiebevel, in het licht van het in artikel 6 EVRM vervatte nemo-teneturbeginsel, nauwgezet zou moeten worden bezien. Aan Bert-Jaap Koops, hoogleraar regulering van technologie bij het Centrum voor Recht, Technologie en Samenleving (TILT) van de Universiteit van Tilburg, is begin 2012 gevraagd hiernaar onderzoek te verrichten. In 2000 heeft Koops reeds de publicatie Verdachte en ontsleutelplicht: hoe ver reikt nemo tenetur? geschreven. Daarin kwam hij tot de slotsom dat een dergelijke regeling een inbreuk op het nemo-teneturbeginsel maakte en dat er onvoldoende argumenten waren om die inbreuk te rechtvaardigen. Hij liet echter ruimte voor een andere afweging indien de ontwikkelingen daartoe aanleiding zouden geven. Die ontwikkelingen in het bijzonder ten aanzien van kinderpornografie en encryptietechniek, maar ook dat er landen zijn die sedertdien een ontsleutelplicht hebben ingevoerd hebben aanleiding gegeven professor Koops te vragen zijn onderzoek uit 2000 te actualiseren. Het resultaat van dit verzoek is vervat in deze studie. Koops beschrijft de veranderingen sinds 2000 in het gebruik van cryptografie door verdachten, evenals de processen die de handhaafbaarheid van een ontsleutelplicht beïnvloeden. Vervolgens behandelt hij de ontwikkeling van het nemo-teneturbeginsel

7 6 Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel sinds 2000 aan de hand van jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Daarna geeft hij het Nederlands recht ten aanzien van het ontsleutelbevel weer en de Nederlandse jurisprudentie rond het nemoteneturbeginsel. Vervolgens maakt hij een rechtsvergelijkende uitstap naar België, Frankrijk, het VK en de VS, en in het kort naar andere landen waar sinds 2000 een ontsleutelplicht is ingevoerd. Tot slot analyseert hij deze ontwikkelingen in het licht van de factoren die in het onderzoek uit 2000 een rol speelden en bespreekt en waardeert hij op basis daarvan verschillende opties voor een wettelijke regeling van een ontsleutelplicht. Het onderzoek geeft een goed beeld van de EHRM-rechtspraak over het nemo-teneturbeginsel sinds 2000, aangevuld met relevante rechtspraak uit Nederland, het VK en de VS. Daarbij heeft Koops geprobeerd de hoofdlijnen van de jurisprudentie te schetsen, en worden de criteria voor de beoordeling van een mogelijke schending van nemo tenetur helder uitgewerkt. Het is daarom ook voor strafrechtjuristen die niet direct met ICT-vraagstukken te maken hebben interessant om van deze studie kennis te nemen. Prof. dr. Frans Leeuw Directeur WODC

8 Inhoud Afkortingen 11 Samenvatting 13 1 Inleiding Achtergrond Doelstelling en vraagstelling Afbakening Gebruikte terminologie Methoden van onderzoek Leeswijzer 26 2 De ontsleutelplicht voor verdachten anno Ontwikkelingen in cryptografie en cryptogebruik Het gebruik van cryptografie door verdachten Opgeslagen gegevens Afgetapte gegevens Perspectief De (on)kraakbaarheid van cryptografie De opkomst van TrueCrypt als contramethode De (on)aannemelijkheid van vergeetachtigheid Het risico van averechtse crypto-ontwikkeling Conclusie 46 4 Ontwikkelingen in de Europese rechtspraak van artikel 6 EVRM De verklaringsvrijheid Spreekplichten Het verhoor Belastende gevolgtrekkingen Materiaal buiten de verklaringsvrijheid Conclusie 64 5 Ontwikkelingen in het Nederlandse recht Het ontsleutelbevel Het Cybercrime-Verdrag Wet computercriminaliteit en Wet computercriminaliteit II Hernieuwde discussie Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten De ontwikkeling van het nemo-teneturbeginsel sinds Het gebruik van zwijgen bij het bewijs Algemeen Het gebruik van decryptieweigering bij het bewijs Het gebruik van zwijgen bij straftoemeting Het gebruik van zwijgen bij onttrekking aan het verkeer 85

9 8 Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel 5.6 Conclusie 87 6 Ontwikkelingen in het buitenlandse recht België Frankrijk Achtergrond Hulp bij het kraken van cryptografie Strafbaarstelling van decryptieweigering Strafverhoging bij encryptiegebruik Inbreuk op het nemo-teneturbeginsel? Verenigd Koninkrijk De Regulation of Investigatory Powers Act Uitoefening van de bevoegdheid in de praktijk Inbreuk op het nemo-teneturbeginsel? Verenigde Staten Boucher-I Boucher-II Gavegnano Kirschner Fricosu Doe (in re Grand Jury Subpoena Duces Tecum) Conclusie Overige landen Conclusie Analyse Probleemschets De internationale context De reikwijdte van de huidige bevoegdheden De reikwijdte en achtergrond van het nemoteneturbeginsel Algemeen Valt een wachtwoord binnen de reikwijdte van het nemoteneturbeginsel? Het systeem van de Nederlandse wet Handhavingsperikelen Opties voor een ontsleutelplicht Optie A: een decryptieregeling conform de regeling van het verhoor Optie B: een decryptiebevel met bewijsuitsluiting Optie C1: een decryptiebevel met strafbaarstelling van weigering Optie C2: een decryptiebevel met belastende gevolgtrekkingen bij weigering Optie C3: een decryptiebevel met strafverzwaring 159

10 Inhoud Variabele 1: een generieke ontsleutelplicht of alleen voor specifieke delicten? Variabele 2: de sleutel afgeven of zelf ontsleutelen? Variabele 3: alleen voor versleutelde bestanden of ook voor beveiligde computertoegang? Conclusie Conclusies en aanbevelingen Conclusies Aanbevelingen 175 Summary 179 Literatuur 185 Bijlage 1 Samenstelling begeleidingscommissie 191 Bijlage 2 Britse wetgeving 193 Bijlage 3 Franse wetgeving 209 Bijlage 4 Lijst geïnterviewde personen 213 Bijlage 5 Jurisprudentie Europees Hof voor de Rechten van de Mens 215 Bijlage 6 Over de auteur 217

11

12 Afkortingen BSv Wetboek van Strafvordering [België] c. chapter [VK] CCV Cybercrime-Verdrag CP Code pénal [Frankrijk] CPP Code de procédure pénale [Frankrijk] Cth Commonwealth of Australia EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden HCA High Court of Australia HR Hoge Raad ICT informatie- en communicatietechnologie NJ Nederlandse Jurisprudentie OM Openbaar Ministerie Parl.St. Parlementaire Stukken [België] Rb. Rechtbank RIPA Regulation of Investigatory Powers Act 2000 r.o. rechterlijke overweging s. section [VK] Sr Wetboek van Strafrecht Sv Wetboek van Strafvordering TB terabyte U.S.C United States Code VK Verenigd Koninkrijk VoIP Voice over Internet Protocol [spraaktelefonie via internet] VS Verenigde Staten Wiv 2002 Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 WODC Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum

13

14 Samenvatting Achtergrond en vraagstelling Wanneer een misdadiger gegevens op zijn computer of zijn communicatie versleutelt, wordt het lastig voor de opsporing om informatie te verzamelen via computeronderzoek en aftappen. Een van de mogelijke oplossingen voor dit probleem is het dwingen van aangewezen personen om versleutelde gegevens te ontsleutelen. Nederland heeft daartoe al bij de Wet computercriminaliteit (1993) een ontsleutelplicht ingevoerd. Het bevel tot ontsleuteling kan momenteel echter niet aan verdachten worden gegeven. De Nederlandse wetgever is er tot nu toe van uitgegaan dat een ontsleutelbevel in strijd is met het beginsel dat verdachten niet aan hun eigen veroordeling hoeven mee te werken, oftewel het nemo-teneturbeginsel. Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is het nemo-teneturbeginsel een kernonderdeel van het recht op een eerlijk proces. De precieze reikwijdte van het beginsel is echter niet volledig uitgekristalliseerd en in wetgeving en rechtspraak zijn de nodige uitzonderingen op het beginsel geaccepteerd. In een onderzoek uit 2000 (B.J. Koops, Verdachte en ontsleutelplicht: hoe ver reikt nemo tenetur?) werd geconcludeerd dat een ontsleutelplicht voor verdachten een ingrijpende inbreuk maakt op het beginsel, die niet kon worden gerechtvaardigd door het opsporingsbelang. Sinds 2000 is er echter het nodige gebeurd op het vlak van technologie en rechtspraak over het nemoteneturbeginsel. Ook is in de Tweede Kamer, naar aanleiding van de Amsterdamse zedenzaak rond Robert M., de vraag opgeworpen of niet alsnog een ontsleutelplicht voor verdachten kan worden ingevoerd. Tegen die achtergrond wordt in dit rapport als hoofdvraag onderzocht in hoeverre, gelet op de ontwikkelingen sinds 2000, een decryptiebevel een bevel tot het verlenen van medewerking aan het toegankelijk maken van beveiligde gegevens verenigbaar is met het nemo-teneturbeginsel. Deze vraag is beantwoord aan de hand van literatuuronderzoek, analyse van de buitenlandse rechtsontwikkeling en vijf semigestructureerde interviews met deskundigen uit de opsporingspraktijk. Het nemo-teneturbeginsel De reikwijdte van het nemo-teneturbeginsel is in de rechtspraak van het Europees Hof (EHRM) niet significant veranderd sinds De kern van het beginsel ligt nog altijd in de verklaringsvrijheid: op een verdachte mag soms enige druk worden uitgeoefend om verklaringen te verkrijgen, maar die druk mag niet groot zijn en moet omkleed zijn met procedurele waarborgen, zoals de toegang tot een advocaat en het informeren van de verdachte welke gevolgen zijn houding kan hebben voor zijn procesgang. Buiten het afleggen van verklaringen geldt dat naarmate de verdachte actiever moet meewerken, en

15 14 Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel met name als hij daarbij een intellectuele inspanning moet verrichten, een dwang om mee te werken eerder in strijd komt met nemo tenetur. Een ontsleutelplicht ligt dicht aan tegen het afleggen van een verklaring, omdat het wachtwoord in het hoofd van de verdachte zit en niet kan worden verkregen zonder diens (intellectuele) inspanning. Een decryptiebevel voor verdachten maakt daarom, net als in 2000, nog steeds inbreuk op het nemo-teneturbeginsel. Deze inbreuk kan echter gerechtvaardigd zijn er zijn immers uitzonderingen op het beginsel mogelijk. Het Europees Hof kijkt naar vier factoren die tezamen bepalen of een afgedwongen medewerking wel of niet aanvaardbaar is in het licht van het nemo-teneturbeginsel: 1 de aard en mate van dwang; 2 het gewicht van het publiek belang; 3 de aanwezigheid van relevante waarborgen in de procedure; 4 de manier waarop het afgedwongen materiaal wordt gebruikt. Naarmate de dwang om mee te werken groter is en het afgedwongen materiaal een zwaardere rol heeft bij het bewijs, zal het publiek belang van afgedwongen medewerking des te groter moeten zijn en zullen er meer waarborgen moeten zijn voor rechtsbescherming. Bij een lagere mate van dwang of een ondergeschikte rol van afgedwongen bewijsmateriaal zal een ontsleutelplicht echter eerder de toets doorstaan. Ook in de Nederlandse rechtsontwikkeling is de rol van het nemo-teneturbeginsel grotendeels hetzelfde gebleven als in Een decryptiebevel voor verdachten zou nog steeds afwijken van het systeem van de Nederlandse wet voor zover de weigering mee te werken strafbaar zou zijn. Wel blijkt uit de rechtspraak dat er goede mogelijkheden zijn om ontsleuteling aan verdachten te vragen wanneer zij zich kunnen verschonen van medewerking, vergelijkbaar met de regeling van het verhoor waarbij de verdachte mag zwijgen. De verdachte neemt dan een zeker procesrisico als hij niet meewerkt, omdat onder bepaalde omstandigheden (in situaties waarin de aanwezigheid van beveiligde bestanden duidelijk vragen oproept ) de rechter zijn decryptieweigering kan gebruiken bij het bewijs, de straftoemeting of andere beslissingen ten nadele van de verdachte. Ontwikkelingen in het buitenland In 2000 waren er geen landen met een ontsleutelplicht voor verdachten, maar dat is inmiddels substantieel gewijzigd. In België mag het decryptiebevel niet aan verdachten worden gegeven, maar Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk (VK) hebben wel een ontsleutelplicht voor verdachten ingevoerd. Het VK kent een uitgebreide wettelijke regeling voor wanneer en hoe een decryptiebevel mag worden gegeven, met diverse waarborgen voor rechtsbescherming. In Frankrijk beperkt de wettelijke regeling zich tot strafbaarstelling van het wei-

16 Samenvatting 15 geren te ontsleutelen. Australië heeft een wettelijk decryptiebevel ingevoerd dat zich specifiek tot verdachten richt, terwijl in de Verenigde Staten (VS) zich een ontsleutelplicht voor verdachten uitkristalliseert in de rechtspraak, die onder bepaalde voorwaarden verenigbaar wordt geacht met (de vergelijkbare Amerikaanse variant van) het nemo-teneturbeginsel. Uit de Britse en Amerikaanse rechtspraak komt naar voren dat het meewerken aan ontsleuteling lijkt op het afleggen van een verklaring, omdat het impliciet de band van de verdachte met het versleutelde materiaal erkent. Dit maakt inbreuk op nemo tenetur, maar die inbreuk is volgens Amerikaanse rechtspraak gerechtvaardigd: a) als het een uitgemaakte zaak is om welke bestanden het gaat en dat de verdachte in staat is te ontsleutelen, of b) als er bewijsuitsluiting wordt beloofd voor het (belastende) materiaal dat na ontsleuteling tevoorschijn komt. In het Verenigd Koninkrijk wordt de inbreuk van het decryptiebevel op nemo tenetur aanvaardbaar geacht vanwege de vele checks and balances in de Britse regeling en vanwege het feit dat de zittingsrechter altijd de mogelijkheid heeft om afgedwongen bewijs, als dat belastend blijkt, terzijde te leggen. Hoewel de rechtspraak in deze landen nog in ontwikkeling is, blijkt wel dat een ontsleutelplicht voor verdachten onder omstandigheden aanvaardbaar wordt geacht, waarbij in de rechtspraak de grenzen van het nemo-teneturbeginsel nader kunnen worden bepaald. De Britse wetgeving biedt daarmee aanknopingspunten voor de Nederlandse beleidsvorming, maar de regeling kan niet rechtstreeks worden overgezet. Het Verenigd Koninkrijk heeft gekozen voor een hoge mate van dwang (er staat 2-5 jaar gevangenisstraf op het niet meewerken), die alleen kan worden gerechtvaardigd door vergaande waarborgen, waaronder de mogelijkheid van bewijsuitsluiting maar ook enkele waarborgen die Nederland niet kent, zoals een onafhankelijke toezichthouder op de opsporing. Handhaafbaarheid en ontwikkelingen in techniek Het gebruik van cryptografie door verdachten is sinds 2000 toegenomen, met name door versleuteling van opgeslagen gegevens. Vooralsnog lijkt het gebruik van sterke encryptie vooral voor te komen bij bepaalde kinderpornonetwerken (die vaak voorop lopen met het gebruik van verbergtechnieken ), maar andere groepen misdadigers zouden kunnen volgen. Een belangrijke ontwikkeling is de opkomst van antiforensische programma s, dat wil zeggen cryptoprogramma s om niet alleen bestanden te versleutelen maar ook om het bestaan van de versleutelde bestanden aannemelijk ontkenbaar te maken. Bij dergelijke programma s is het moeilijk voor justitie om te bewijzen dat er überhaupt versleutelde gegevens op de harde schijf staan. Aan de andere kant heeft justitie ook ruimere mogelijkheden dan in 2000 het geval leek, om te betogen dat een verdachte wél mogelijk belastend materiaal (zoals binnengehaalde kinderporno) op zijn computer heeft staan en in staat

17 16 Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel is te ontsleutelen, bijvoorbeeld met aanwijzingen uit een internettap of verkeersgegevens. Ook de Britse en Amerikaanse rechtspraak toont aan dat er diverse gevallen mogelijk zijn waarin de verdachte iets uit te leggen heeft als hij niet wil ontsleutelen. Deze twee ontwikkelingen heffen elkaar niet op, maar betekenen eerder dat het sterk van de omstandigheden zal afhangen of een decryptiebevel handhaafbaar is. Anders dan in 2000 hoeft de problematische handhaafbaarheid dan ook niet te leiden tot een categorische afwijzing van een ontsleutelplicht voor verdachten; er kan eerder worden gekozen voor een wettelijke bevoegdheid die afhankelijk van de omstandigheden wel of niet kan worden gebruikt. Vermoedelijk zal een ontsleutelplicht weinig effectief zijn tegen zware en berekenende misdadigers die sowieso niet meewerken met justitie, en vermoedelijk eerder de kleinere of minder slimme misdadigers treffen. De ervaring in het Verenigd Koninkrijk is ook dat een decryptiebevel slechts in een beperkt aantal gevallen wordt opgelegd, waarbij minder dan de helft meewerkt en waarbij in vier jaar tijd slechts zes weigeraars veroordeeld zijn voor niet meewerken. Conclusies en aanbevelingen Uit bovenstaande bevindingen blijkt dat een decryptiebevel aan verdachten niet onverenigbaar is met het nemo-teneturbeginsel. Het hangt ervan af hoe het wettelijk wordt vormgegeven (bijvoorbeeld welke soort en mate van dwang kan worden gebruikt) en hoe het in een concreet geval wordt toegepast. Waar de studie uit 2000 concludeerde dat Nederland geen ontsleutelplicht voor verdachten zou moeten invoeren omdat die alleen effectief zou zijn bij een sterke mate van dwang maar daarmee een onaanvaardbare inbreuk op het nemo-teneturbeginsel zou opleveren, ligt de situatie nu enigszins anders. De ontwikkelingen in het buitenland en in de techniek suggereren dat een ontsleutelplicht voor verdachten wel verenigbaar is met het nemo-teneturbeginsel en weliswaar voor een beperkt aantal gevallen effectief zou kunnen zijn, mits de wettelijke regeling en uitvoering met voldoende waarborgen zijn omkleed. Mocht de wetgever, zoals in het VK, voor een ontsleutelplicht met een hoge mate van dwang kiezen, dan zullen er aanzienlijke waarborgen moeten worden getroffen, zoals een schriftelijk bevel, toegang tot een advocaat, een redelijke bewijsvoeringslast, een discretionaire bevoegdheid voor de rechter om zelfbelastend materiaal alsnog uit te sluiten van bewijs, en toezicht op de praktijk door een onafhankelijk toezichthouder. Het is ook denkbaar om een lagere mate van dwang te kiezen door een weigering om te ontsleutelen niet zelfstandig strafbaar te stellen, maar deze weigering door de rechter te laten meewegen bij beslissingen over bewijs of strafoplegging. Daarnaast kan justitie in voorkomende gevallen ook overwegen om een verdachte bewijsuitslui-

18 Samenvatting 17 ting toe te zeggen als hij ontsleutelt; het ontsleutelde materiaal kan dan niet tegen de verdachte worden gebruikt, maar wel tegen anderen of bijvoorbeeld voor het identificeren (of uitsluiten) van slachtoffers, wat in kinderpornozaken een belangrijk aspect kan zijn. Wanneer de verschillende opties in samenhang worden bekeken, zijn er grofweg drie mogelijkheden voor de Nederlandse wetgever ten aanzien van de ontsleutelplicht voor verdachten. 1 De huidige situatie handhaven. Een ontsleutelbevel mag dan niet worden gegeven aan verdachten, maar politie en justitie kunnen verdachten wel verzoeken om vrijwillige medewerking. Onder omstandigheden kan de rechter binnen de huidige wet tot op zekere hoogte rekening houden met het feit dat een verdachte niet ontsleutelt, in de bewijsconstructie of bij de strafoplegging. 2 Een decryptieregeling conform de regeling van het verhoor. De praktijk van het vragen om ontsleuteling wordt geformaliseerd, in de wet of in lagere regelgeving, waarbij het verzoek wordt genormeerd op dezelfde wijze als het verhoor (art. 29 Sv). Dit zal voor de praktijk op zich niet veel verschil maken, maar het past beter in het systeem van de wet omdat het meewerken aan ontsleuteling meer lijkt op het afleggen van een verklaring dan op het uitleveren van voorwerpen. De normering van een decryptieverzoek conform de regeling van het verhoor heeft als voordeel dat de bijbehorende waarborgen van toepassing zijn, zoals de toegang tot een advocaat en de cautie. Dit kan de mogelijkheden versterken om binnen de grenzen van het nemo-teneturbeginsel negatieve conclusies te verbinden aan de proceshouding van de niet-meewerkende verdachte. 3 Een decryptiebevel aan verdachten met strafbaarstelling van weigering. Het niet-meewerken aan een decryptiebevel wordt strafbaar gemaakt op basis van artikel 184 Sr (maximaal drie maanden gevangenisstraf) of met een zelfstandige strafbaarstelling met een hogere maximumstraf. Vanuit de EHRM-eisen zal een zwaardere straf eerder aanvaardbaar zijn als die zich beperkt tot specifieke delicttypen waarbij versleuteling aantoonbaar een groot maatschappelijk probleem veroorzaakt. Een dergelijke wetswijziging maakt een grotere inbreuk op het nemo-teneturbeginsel dan de vorige mogelijkheid en zal met veel waarborgen moeten worden omkleed en zorgvuldig moeten worden gemotiveerd. Om het recht zichzelf niet te belasten niet van zijn betekenis te ontdoen, zal daarbij in elk geval altijd de zittingsrechter de mogelijkheid moeten hebben om alsnog de onder dwang ontsleutelde gegevens uit te sluiten van het bewijs. De analyse van de EHRM-rechtspraak en het systeem van de Nederlandse wet wijst uit dat de tweede mogelijkheid te prefereren is boven de eerste mogelijkheid. Anders dan in 2000 hoeft de derde mogelijkheid echter niet op voorhand te worden afgewezen. Er is enige ruimte binnen de grenzen van het nemo-teneturbeginsel om een onder strafdreiging afgedwongen ontsleutelplicht voor verdachten in te voeren. De effectiviteit daarvan zal gezien de

19 18 Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel zware eisen niet groot zijn, maar kan in incidentele gevallen wel aanwezig zijn. Het is daarom vooral een beleidsafweging of een strafbaarstelling van decryptieweigering die binnen de grenzen van het nemo-teneturbeginsel mogelijk is als er voldoende waarborgen zijn te prefereren is boven een decryptieregeling conform de regeling van het verhoor. Gegeven deze conclusie verdient het aanbeveling dat de wetgever een hernieuwde afweging maakt of en onder welke omstandigheden een decryptiebevel aan verdachten zou kunnen worden gegeven. In elk geval zou de wetgever serieus de tweede mogelijkheid moeten overwegen. De keuze tussen de tweede en derde mogelijkheid (oftewel tussen weinig of veel dwang) komt vooral neer op een beleidsafweging. Het gaat daarbij niet om een zwart-witafweging tussen legitimiteit en effectiviteit; belangrijk is vooral dat bij een ontsleutelplicht voor verdachten een zorgvuldige combinatie wordt gekozen van uit te oefenen dwang, de manier waarop afgedwongen materiaal wordt gebruikt en procedurele waarborgen, en dat vanuit het publiek belang zorgvuldig wordt gemotiveerd waarom een gekozen regeling een aanvaardbare inbreuk op het nemo-teneturbeginsel oplevert. Bij de beleidsafweging is het belangrijk om geen wonderen te verwachten van een decryptiebevel. Het zal alleen effect kunnen sorteren in een beperkt aantal gevallen waarin een verdachte duidelijk iets uit te leggen heeft en waarin er al veel bewijs tegen de verdachte bestaat. De wetgever moet ook terughoudend zijn met een instrumentele inzet van het strafrecht; de bedoeling is immers om misdadigers te straffen voor feiten die zij hebben begaan, niet om verdachten te straffen voor het niet meewerken aan bewijsgaring. Verder verdient het aanbeveling om bij de beleidsvorming rond de ontsleutelplicht te kijken naar het bredere perspectief van problemen waar de digitale opsporing tegenaan loopt (zoals cloud computing) en naar alternatieve manieren om het probleem van encryptie aan te pakken, zoals Trojaanse politiepaarden die wachtwoorden of sleutels heimelijk kunnen onderscheppen.

20 1 Inleiding The invocation of the principle of non self-incrimination may well represent the polite end of the possible range of responses. (Walsh, 1996) 1.1 Achtergrond In de jaren negentig is veel gediscussieerd over de problemen die het gebruik van cryptografie door misdadigers zou (gaan) opleveren voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Wanneer een misdadiger de gegevens op zijn computer of zijn communicatie versleutelt, wordt het lastig om informatie te verzamelen via computeronderzoek en aftappen. Een van de mogelijke oplossingen voor dit probleem is het dwingen van aangewezen personen om versleutelde gegevens te ontsleutelen. Nederland heeft daartoe al bij de Wet computercriminaliteit (1993) een ontsleutelplicht ingevoerd. Het bevel tot ontsleuteling kan echter niet aan verdachten worden gegeven, vanwege het nemo-teneturbeginsel dat stelt dat verdachten niet aan hun eigen veroordeling hoeven mee te werken. In de aanloop naar de Wet computercriminaliteit II heeft de minister van Justitie aanvankelijk voorgesteld om alsnog verdachten te dwingen om te ontsleutelen, maar bij nader inzien daarvan afgezien (zie paragraaf 5.1.2). De Nederlandse wetgever is er tot nu toe dus van uitgegaan dat een ontsleutelbevel in strijd is met het nemo-teneturbeginsel. Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM, hierna ook te noemen: het Europees Hof) ligt het nemo-teneturbeginsel besloten in het hart van artikel 6 EVRM, het recht op een eerlijk proces. De precieze reikwijdte van het beginsel is in de jurisprudentie niet volledig uitgekristalliseerd. Volgens het Europees Hof ligt de ratio van nemo tenetur onder andere in het beschermen van verdachten tegen niet-passende dwang door de autoriteiten, waardoor het bijdraagt aan het voorkomen van justitiële dwalingen en het vervullen van de doeleinden van artikel 6, te weten het waarborgen van een eerlijk proces. Met die strekking in gedachten heeft het EHRM in het Saunders-arrest overwogen dat materiaal dat wordt afgedwongen, maar dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, buiten de reikwijdte van het nemo-teneturbeginsel valt. Het gaat dan bijvoorbeeld om bloed- en urinemonsters, DNA-materiaal en opnames van stemgeluid. Ook documenten bestaan onafhankelijk van de wil van de verdachte en kunnen volgens de rechtspraak doorgaans worden gevorderd. Het afleggen van verklaringen wordt echter in de meeste gevallen beschermd door het nemo-teneturbeginsel. Het is niet eenvoudig om een bevel om gegevens te ontsleutelen wat vaak zal neerkomen op het afgeven van een wachtwoord waarmee gegevens beveiligd zijn te positioneren binnen de EHRM-rechtspraak. Aan de ene kant gaat het om materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat (de verdachte kan immers met zijn wil niet het wachtwoord veranderen), aan