PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen

Transcriptie

1 PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen The following full text is an author's version which may differ from the publisher's version. For additional information about this publication click this link. Please be advised that this information was generated on and may be subject to change.

2 Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel D.A.G. van Toor LLM BSc 1 Inleiding De opsporing en berechting van kinderporno blijft de maatschappelijke en juridische gemoederen bezighouden. In 2000 bracht Koops de resultaten van het eerste onderzoek naar de mogelijkheid om verdachten te verplichten versleutelde kinderpornobestanden te ontsleutelen naar buiten. 2 Onlangs werd het vervolgonderzoek gepubliceerd. 3 Hierin wordt geconcludeerd dat het rechtens mogelijk is de verdachte het bevel te geven zijn digitale bestanden te ontsleutelen. Concreet betekent dit dat een verdachte kan worden gedwongen wachtwoorden van digitale bestanden aan justitie te geven. Dit bevel zou worden gegeven onder bedreiging van twee tot drie jaar gevangenisstraf wanneer niet wordt meegewerkt. Minister van Veiligheid en Justitie Opstelten heeft in een brief aan de Tweede Kamer inmiddels laten blijken een voorkeur te hebben voor het opnemen van de bevelsbevoegdheid in het Wetboek van Strafvordering en een afzonderlijke strafbepaling voor het niet voldoen aan het decryptiebevel in het Wetboek van Strafrecht. 4 Hij kiest voor een afzonderlijke bepaling omdat hij de strafmaat van artikel 184 Sr (niet voldoen aan wettelijk bevel) te laag vindt. In deze bijdrage zal ik bij een aantal onderdelen van dit onderzoek kanttekeningen plaatsen. Ten eerste wordt Koops opvatting dat het nemo-teneturbeginsel voornamelijk bescherming biedt tegen het afgedwongen verkrijgen van bepaald bewijs besproken. Ten tweede wordt de conclusie dat het mogelijk is een medewerking onder strafdreiging te creëren die het nemo-teneturbeginsel niet schendt besproken. Op grond van beide onderdelen zal ik concluderen dat de door Koops voorgestelde en door minister Opstelten omarmde decryptieregeling onverenigbaar is met het nemo-teneturbeginsel. Het nemo-teneturbeginsel In zijn onderzoek beschrijft Koops dat de kern van het nemo-teneturbeginsel ligt in de verklaringsvrijheid die verdachte bezit en dat daarnaast de verdachte voornamelijk wordt beschermd tegen intellectuele inspanning. 5 Een intellectuele inspanning is vereist als het gevorderde bewijs alleen afhankelijk van de wil van de verdachte kan worden verkregen. Bij een vaag of ruim geformuleerde vordering om documenten te verkrijgen, dient de verdachte zelf te bepalen welke documenten nu precies onder de vordering vallen. Hierbij is intellectuele inspanning vereist. Terwijl bij een heel specifieke vordering van één document dat op een bij de autoriteiten bekende plek ligt er alleen een fysieke inspanning is vereist om het document over te dragen. Het nemo-teneturbeginsel lijkt hiermee te worden gezien als beginsel dat bescherming biedt tegen het verkrijgen onder dwang van bewijs dat in de kern een verklaring is. Hierbij maakt het niet uit of de verklaring mondeling wordt afgelegd of dat 1 Dave van Toor is junior docent en promovendus bij de vaksectie Straf(proces)recht van de Radboud Universiteit Nijmegen. 2 B-J. Koops, Verdachte en ontsleutelplicht: hoe ver reikt nemo-tenetur?, Deventer: Kluwer B-J. Koops, Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel: Nopen ontwikkelingen sinds 2000 tot invoering van een ontsleutelplicht voor verdachten?, Tilburg: Universiteit van Tilburg Kamerstukken II 2012/13, , nr. 68, p Hierbij verwijst Koops naar de zaken Funke en J.B. van het EHRM en Amerikaanse jurisprudentie over het nemo-teneturbeginsel. Het zou hierbij gaan om het vorderen van documenten waarvan het bestaan en de plaats waar de documenten liggen geen uitgemaakte zaak is. Koops 2012, p. 84

3 de verklaring inhoudt dat documenten worden overgedragen na een open en/of vage vraagstelling. 6 Om te beoordelen of de hierboven beschreven kern van het nemo-teneturbeginsel wordt geschonden door een afgedwongen medewerking worden volgens Koops door het EHRM vier factoren genoemd: 1) de aard en mate van dwang; 2) het gewicht van het publieke belang in de opsporing en vervolging van het strafbare feit; 3) aanwezigheid van relevante waarborgen; 4) de manier waarop het afdwongen materiaal wordt gebruikt. 7 Mijns inziens zit er een innerlijke tegenstrijdigheid in Koops opvatting over het nemo-teneturbeginsel en het gebruikte beoordelingsschema. In de literatuur wordt namelijk de vraag opgeworpen of het nemo-teneturbeginsel een means-based of material-based beginsel is. 8 Beschermt het nemo-teneturbeginsel tegen ongeoorloofde middelen om bewijs te verkrijgen (means-based) of tegen het verkrijgen van bepaald bewijs (material-based)? Koops ziet het nemo-teneturbeginsel (ten minste impliciet) als material-based. Het nemoteneturbeginsel biedt bescherming tegen verkrijgen van bepaald bewijs. De verklaringsvrijheid is de kern, en verder biedt het bescherming tegen intellectuele inspanning. Opmerkelijk is dat in de vier factoren, die hierboven zijn genoemd, die het EHRM beschrijft 9 en waar Koops zijn conclusie op baseert enkel een means-basedcriterium is opgenomen (de aard en mate van dwang gebruikt bij het verkrijgen van het bewijs). Binnen het beoordelingsschema van het EHRM speelt het type bewijs alleen indirect een rol, namelijk bij het beoordelen van de aard en mate van dwang. Dus in het onderzoek van Koops wordt het nemo-teneturbeginsel voornamelijk bekeken als material-based, maar in de vier criteria die Koops in navolging van het EHRM formuleert voor de beoordeling van de vraag of het nemo-teneturbeginsel geschonden is, wordt gebruik gemaakt van means-basedcriterium. Mogelijk speelt deze innerlijke tegenstrijdigheid tussen de beschrijving van het beginsel en de beoordeling van de rechtvaardiging van inbreuken op het beginsel een rol bij het feit dat mijns inziens de navolgende conclusie van Koops, gezien de jurisprudentie van het EHRM, onhoudbaar is. Gevangenisstraf voor niet-meewerken In de beoordeling van de vraag of het decryptiebevel (het gedwongen afstaan van wachtwoorden) in strijd is met het nemo-teneturbeginsel wordt het volgende geconcludeerd: Al met al betekent dit dat een substantiële strafdreiging die enigermate effectief zou kunnen zijn om verdachten tot medewerking te prikkelen (waarbij gedacht kan worden aan 2-3 jaar gevangenisstraf als maximum) alleen verenigbaar is met het nemo-teneturbeginsel als de hoge mate van dwang in sterke mate wordt gecompenseerd door andere waarborgen. De wettelijke regeling en de toepassing daarvan zullen zich moeten beperken tot ernstige gevallen (in abstracto en in concreto), er zal een afgewogen stelsel van procedurele waarborgen moeten zijn, en de rechter zal terughoudend moeten zijn bij het daadwerkelijk opleggen van straf voor de weigering of het daadwerkelijk gebruiken van ontsleuteld materiaal als bewijs In de Amerikaanse rechtspraak en literatuur over het nemo-teneturbeginsel wordt gesproken over testimonial evidence versus non-testimonial fysical evidence. Zie US Supreme Court 20 juni 1966, 384 U.S. 757 (1966), (Schmerber versus California). 7 Koops 2012, p. 86. Deze vier factoren volgen uit EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, r.o. 62 (Jalloh vs. Duitsland). 8 M. Redmayne, Rethinking the Privilege Against Self-Incrimination, Oxford Journal of Legal Studies 2007, 2, p Zie ook D. van Toor, Natuur in de mens; het schuldige geheugen, NJB , p Zie EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, r.o. 62 (Jalloh vs. Duitsland). 10 Koops 2012, p. 95.

4 Ik zal hieronder aandacht besteden aan de volgende punten: 1) de factor het belang bij opsporing, vervolging en berechting van ernstige strafbare feiten en; 2) het verkrijgen van bewijs onder bedreiging met twee of die jaar gevangenisstraf. Hoewel het gewicht van het publieke belang in de opsporing en vervolging van het strafbare feit in Jalloh als factor wordt genoemd waarmee rekening moet worden gehouden, 11 komt deze factor in de jurisprudentie na Jalloh niet meer terug. 12 Ook wordt bij het uiteen zetten van de algemene beginselen door het EHRM in het Jalloh-arrest deze factor niet genoemd als algemeen uitgangspunt. 13 Het is derhalve ten minste onzeker of deze factor (nog steeds) meegewogen moet worden bij de beoordeling van schendingen van het nemoteneturbeginsel. Daarnaast lijkt het mij dat het EHRM in Jalloh niet heeft bedoeld dat het gewicht van het publieke belang ten nadele van de verdachte kan worden gebruikt. In die zaak gaat het om het bezit van 0,2 (!) gram cocaïne. Het gewicht van het publieke belang bij opsporing en berechting van bagateldelicten is minimaal. In zulke zaken wordt zo interpreteer ik de woorden van het EHRM sneller een schending van mensenrechten aangenomen. Dit maakt ook duidelijk waarom het EHRM deze factor niet bij de algemene beginselen heeft besproken, maar enkel noemt bij het oordeel over de concrete casus. Ook wijst het EHRM in Saunders expliciet op het feit dat het nemo-teneturbeginsel bij elk strafbaar feit dient te gelden: the right not to incriminate oneself, [applies] to criminal proceedings in respect of all types of criminal offences without distinction from the most simple to the most complex. 14 Zou de uitleg die Koops aan Jalloh geeft wel aannemelijk en geldend recht zijn, dan zou mijns inziens terughoudend moeten worden omgegaan met het gebruik van deze factor. Als bij ernstige gevallen 15 een afweging kan worden gemaakt om een inbreuk op het nemoteneturbeginsel te rechtvaardigen (als de procedurele waarborgen in orde zijn) 16 dan begeven we ons op een hellend vlak. Dit zou namelijk impliceren dat er ook ruimte bestaat voor grove inbreuken op het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel bij terrorisme of moord. Dat zijn immers zwaardere strafbare feiten dan het bezit van kinderporno. En zou in een tikkende bomsituatie dat toch ook zeker als ernstig geval moet worden gezien martelen mogelijk moeten zijn als daar een rechterlijke machtiging (als procedurele waarborg) voor is verkregen? Als laatste wil ik het voorstel om een afzonderlijke strafbepaling te creëren waarin het niet voldoen aan het decryptiebevel strafbaar wordt gesteld met een gevangenisstraf van twee of drie jaar 17 problematiseren. Mij lijkt het opleggen (dus niet de enkele strafdreiging) van een gevangenisstraf van enkele maanden al zonder twijfel onverenigbaar met artikel 6 EVRM. In de zaak Quinn, een terrorismezaak waarin van de verdachte een beschrijving van zijn activiteiten gedurende enkele dagen werd gevergd, wordt het opleggen van zes maanden gevangenisstraf voor het niet-meewerken aan het onderzoek gezien als vorm en mate van dwang die het nemo-teneturbeginsel schendt. 18 Het ging in deze zaak om een ernstiger strafbaar feit (terrorisme versus kinderporno) en om een gevangenisstraf van kortere duur dan het voorgestelde maximum bij het decryptiebevel (zes maanden versus twee jaar). Het lijkt 11 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, r.o. 62 (Jalloh vs. Duitsland). 12 Zie E. Myjer, dissenting opinion, onder EHRM 29 juni 2007, appl.nos / /02 (O Halloran & Francis t. het Verenigd Koninkrijk) en rechtsoverweging 55 van hetzelfde arrest. 13 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, r.o. 46 (Jalloh vs. Duitsland). 14 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, r.o. 74 (Saunders vs. het Verenigd Koninkrijk). 15 Ik neem aan dat daar ernstige strafbare feiten (zoals kinderporno) onder wordt verstaan. 16 Koops 2012, p Koops 2012, p EHRM 21 december 2000, EHRC 2001, 18, r.o. 59 (Quinn vs. Ierland). Hetzelfde oordeel velt het EHRM in EHRM 21 december 2010, appl. no /97 (Heaney & McGuinness vs. Ierland).

5 mij daarom boven elke twijfel verheven dat het voorstel omtrent het decryptiebevel de Straatsburgse toets niet kan doorstaan, als het komt tot daadwerkelijke strafoplegging. Afsluiting Bezien vanuit de jurisprudentie van het EHRM beschermt het nemo-teneturbeginsel de verdachte tegen ongeoorloofde wijzen van bewijsgaring. Het opleggen van een gevangenisstraf is naar zijn aard al een zware vorm van dwang. Het voorstel om bij het nietmeewerken aan het decryptiebevel een gevangenisstraf van maximaal twee jaar op te kunnen leggen, lijkt mij gezien de mate van dwang onverenigbaar met het artikel 6 EVRM. Deze aard en mate van dwang kan mijns inziens zeker niet worden gerechtvaardigd door het publieke belang bij opsporing en berechting van kinderpornozaken.