Tweede Kamer der Staten-Generaal

Transcriptie

1 Tweede Kamer der Staten-Generaal Vergaderjaar Wijziging van artikel 1811 van het Burgerlijk Wetboek Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING 1. Inleiding Op de belangrijke financiële centra in de wereld hebben zich in de jaren zeventig en tachtig grote wijzigingen in de marktstructuren voorgedaan. Deze wijzigingen kenmerken zich in sterke mate door een toenemende internationalisering van de handel en een onderlinge vervlechting van de kapitaalmarkten. Bij dit proces speelt tevens een rol dat, mede onder invloed van de technologische mogelijkheden, in de handelstechnieken een verdere specialisering wordt aangebracht. Naast de traditionele handel in obligaties en aandelen zijn nieuwe vormen van georganiseerde handel in waardetitels ontstaan. Een belangrijk voorbeeld hiervan vormt de handel in opties die in 1973 te Chicago een aanvang heeft gemaakt. Ook in Nederland worden sedert april 1978 op de Europese Optiebeurs te Amsterdam opties verhandeld. Deze opties zijn contracten die aan de houder het recht geven om gedurende een bepaalde periode tegen een van te voren overeengekomen prijs (koers) financiële waarden te kopen («call-opties») dan wel te verkopen («putopties»). Door standaardisering van deze handel op een beurs is het mogelijk om deze contracten te verhandelen. De handel in opties geeft aan houders van een optie-recht de mogelijkheid tot koerswinst dan wel dekking tegen koersdaling. Voor het verkrijgen van dit optie-recht dient een premie te worden betaald aan de partij die bereid is de risico's van een verplichting tot verkoop c.q. koop van de waarden waarop het optierecht betrekking heeft, aan te gaan. De verkopers van opties kunnen door zich in deze markt te begeven, waarop zij voor de verkoop van de optie een premie ontvangen, trachten hun rendement op in hun bezit zijnde onderliggende waarden te vergroten. Op de Europese Optiebeurs werd aanvankelijk alleen gehandeld in opties op aandelen. Vervolgens werd de handel uitgebreid met de introductie van opties op goud, obligaties, zilver en valuta (w.o. de Ecu). In september 1983 ging de handel in opties op de EOE (European Options Exchange)-aandelenindex van start. Deze index wordt berekend op basis van de koersen van die Nederlandse aandelenfondsen waarop opties tot de notering aan de Europese Optiebeurs zijn toegelaten; ten tijde van de introductie van de EOE-aandelenindex waren dit 13 fondsen. Deelnemers aan de handel in index opties beogen hiermee profijt te behalen uit hun verwachting over het toekomstige verloop van de Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 1

2 koersontwikkeling van een geheel van belangrijke Nederlandse aandelen dan wel zich te beschermen tegen een voor hen ongunstig verloop van deze ontwikkeling. Een bezitter van een portefeuille van effecten, ook die waarop geen opties worden verhandeld, kan op deze wijze toch het risico van algemene koersbewegingen afdekken. Anders dan bij de verhandeling van aandelenopties vindt de uitoefening van een optie op de EOE-aandelenindex niet plaats in de vorm van levering van aandelen waarop de optie betrekking heeft, doch door middel van koersverrekening: slechts het verschil tussen de afrekeningswaarde (dit is de waarde van de index op het moment van de uitoefening) en de uitoefenprijs (dit is de waarde van de index waartegen volgens het optiecontract uitoefening kan plaatsvinden) wordt in geld betaald. Op 28 oktober heeft de Europese Optiebeurs de handel in index-opties tot nader order beperkt in die zin dat geen nieuwe openstaande posities in deze opties werden toegestaan. Deze maatregel leidde er toe dat de handel in opties op de EOE-aandelenindex feitelijk tot stilstand kwam. Aanleiding voor de maatregel was dat twijfel was gerezen of deze optie-contracten door hun koersverrekeningskarakter niet zouden moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van spel en weddenschap als bedoeld in artikel van het Burgerlijk Wetboek; dit artikel bepaalt dat de wet geen rechtsvordering toestaat ter zake van een schuld welke uit spel of weddenschap is ontstaan. In de periode na oktober 1983 is binnen de Europese Optiebeurs en de overheid naar een oplossing van de ontstane belemmering voor een hervatting van de handel in index-opties gezocht. Uitgangspunt bij dit onderzoek was dat voorwaarde voor een hervatting van de handel zou zijn dat de afdwingbaarheid van het index-contract buiten twijfel diende te staan. Voor de Europese Optiebeurs gold daarbij bovendien als overweging dat de handel in index-opties alleen dan levensvatbaar kan zijn indien de afwikkeling zou kunnen plaatsvinden door middel van koersverrekening. Deze opvatting deelt zij met alle buitenlandse beurzen waarop index-opties worden verhandeld. Een oplossing waarbij de uitoefening van index-opties uitsluitend of als regel zou leiden tot levering van de aandelen waarop de index wordt gebaseerd, kwam als te bezwarend niet in aanmerking. Een hervatting van de handel in index-opties op basis van koersverrekening waarbij zou worden afgewacht of eventueel een beroep op artikel 1825 van het Burgerlijk Wetboek zou worden gedaan, werd na overleg met de Europese Optiebeurs niet verantwoord geacht door de Commissie van Toezicht op de Optiebeurs aan wie de Minister van Financiën zijn bevoegdheden uit hoofde van de Beurswet 1914 ten aanzien van de Europese Optiebeurs heeft opgedragen. Dit standpunt werd door de tweede ondertekenaar gedeeld. Een verantwoorde hervatting van de handel in index-opties is gezien het bovenstaande alleen mogelijk na aanpassing van het Burgerlijk Wetboek. In verband met de wenselijkheid van een hervatting van de handel in index-opties zijn wij van mening dat zulk een wijziging van het Burgerlijk Wetboek tot stand moet worden gebracht. Immers, wij achten het in het belang van de positie van Nederland als financieel centrum en van de bedrijvigheid op zijn financiële markten dat elders gangbare transactie-vormen waaraan uit maatschappelijk oogpunt geen bezwaren zijn verbonden, ook in ons land ingang kunnen vinden. Hierbij dient te worden gewezen op de mogelijkheid dat bij een voortdurend beletsel voor verhandeling van index-opties de kans niet denkbeeldig is dat de handel in opties op een index van Nederlandse aandelen zal worden verlegd naar buitenlandse markten, waar geen belemmeringen van wettelijke aard op dit gebied bestaan. Voorts belemmert de huidige rechtsonzekerheid de Europese Optiebeurs in het afsluiten van overeenkomsten tot samenwerking met beurzen uit het buitenland welke kunnen leiden tot verhandeling van buitenlandse index-contracten op openingsuren in Amsterdam gedurende welke vanwege het tijdverschil deze buitenlandse Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 2

3 beurzen zijn gesloten. Voor de positie van de Europese Optiebeurs welke qua omzet de grootste beurs van deze aard is buiten de Verenigde Staten, zal deze belemmering ongetwijfeld nadelig kunnen uitwerken. Niet alleen de handel in index-opties zal baat vinden bij een aanpassing van het Burgerlijk Wetboek. Ook andere in opkomst zijnde transactie-vormen waarvan de verrekening van koersverschillen een wezenskenmerk is, dienen naar onze mening niet af te sluiten op het enkele bestaan van onzekerheid over bepalingen in de wetgeving, welke daarvoor niet zijn bestemd. Voorbeelden van deze instrumenten zijn de «Future Rate Agreements»', rente-opties en bepaalde «futures»-contracten, zoals de driemaands eurodollar «futures» waarbij levering is uitgesloten en alleen koersverrekening op de vervaldag plaatsvindt. Al deze instrumenten stellen marktpartijen in staat op een efficiënte wijze hun risico's af te dekken terwijl andere marktpartijen bereid zijn dit risico over te nemen. Reden voor het aangaan van deze contracten kan zijn gelegen in verschil in toekomstverwachting, maar ook in de behoefte van een partij om een risico, al acht hij het niet groot, over te dragen, omdat van hem voorzichtigheid wordt verwacht en het dragen van koersrisico niet op zijn weg ligt. Aldus heeft deze handel een economische en maatschappelijk nuttige functie, in het bijzonder ter dekking van algemene koersbewegingen. In verband met de sterke internationalisering van de geld- en kapitaalmarkten en het belang dat de Nederlandse markt bij deze ontwikkeling niet achter blijft, is het gewenst dat een herziening plaatsvindt van wetgeving welke naar haar aard en oorsprong als verouderd moet worden beschouwd ten opzichte van deze financiële ontwikkelingen. Het past in het algemene streven van de regering tot deregulering van overheidsregels dat zij voorstelt het Burgerlijk Wetboek te wijzigen om elke onzekerheid over het juridische karakter van contractvormen waarbij koersverrekening plaatsvindt, weg te nemen. Het voorstel heeft derhalve een deregulerende strekking. Een eenvoudiger uitwerking daarvan is niet gevonden. Er zijn geen andere dereguleringsoverwegingen die vermelding verdienen. 2. Ontwikkeling van de handel in index-opties in het buitenland ' Een Future Rate Agreenient (FRA) is een overeenkomst tussen twee partijen ter verrekening van het verschil tussen een van te voren afgesproken rentevoet en een in de toekomst op vervaldatum feitelijk te consta teren rentevoet over een overeengekomen bedrag, zonder dat dit bedrag zelf dan wordt geleverd. ' De CBOE, die in 1973 werd opgericht, is de beurs met de grootste omzetten in opties ter wereld. Het initiatief hiertoe werd genomen door 's werelds grootste goede rentermijnmarkt, de Chicago Board of Trade De CBOE was de eerste beurs die de mogelijkheid gaf tot de handel in aandelen opties Het initiatief tot de handel in index-opties werd in de Verenigde Staten genomen. Op 11 maart 1983 startte de Chicago Board Options Exchange (CBOE) als eerste de handel in index-opties 2. De handel in index-opties is niet tot de CBOE beperkt gebleven. Op alle belangrijke buitenlandse termijnbeurzen wordt momenteel in index-contracten gehandeld. Dat er een grote belangstelling bestaat voor de handel in index-opties blijkt voorts uit de snelle groei van de markt. In 1985 was de omvang van de handel in index-opties op de CBOE al 61% van de totale omzet. In de eerste negen maanden van groeide de omzet in index-opties ten opzichte van 1984 op deze beurs met 37,9%. Dit betekent dat direct na introductie de handel in index-opties al omvangrijk was. Ook op andere beurzen dan de CBOE vindt een soorgelijke ontwikkeling in index-contracten plaats. 3. Wetgeving in het buitenland In enkele Europese landen wordt aangenomen dat koersverrekeningscontracten als spel en weddenschap zijn te beschouwen. In de Bondsre publiek Duitsland (par. 764 BGB) en Zwitserland (artikel 513 OR) is dit zelfs in de wet vastgelegd. In Frankrijk, België en Duitsland, waar de wetgeving oorspronkelijk sterke gelijkenis vertoonde met die van het geldende Nederlandse Burgerlijk Wetboek, heeft de wetgever afzonderlijke regelingen in het leven geroepen die koersverrekeningscontracten afdwingbaar maken, indien zij ter beurze zijn afgesloten en aan nadere voorwaarden voldoen; Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 3

4 in Frankrijk is een en ander geregeld in de Loi du 28 mars 1885 sur les marchés a terme, in België in twee Koninklijke Besluiten van respectievelijk 1 5 oktober 1934 en 30 november 1939 en in Duitsland in het Börsengesetz van 22 juni In de landen waar de handel in koersverrekeningscontracten reeds geruime tijd op grote schaal plaatsvindt, te weten de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk, hebben zich geen problemen van juridische aard ten aanzien van de afdwingbaarheid van deze contracten voorgedaan. In de in december 1985 door de Britse regering ingediende ontwerp-wetgeving voor de beleggingssector («Financial Services Bill») is expliciet uitgegaan van de mogelijkheid dat kan worden gehandeld in verrekeningscontracten. 4. Toelichting op artikel I Partijen bij een overeenkomst tot koersverrekening beogen geen levering van de onderliggende waarde en betaling van de overeengekomen prijs, maar slechts een verrekening (in geld) van een koersverschil. Koersverrekeningscontracten kunnen worden aangemerkt als kansovereenkomsten in de zin van artikel 1811 van het Burgerlijk Wetboek; de uitkomst van de overeenkomst is immers afhankelijk van een onzekere gebeurtenis zoals bij voorbeeld bij index-opties de koersontwikkeling van de Nederlandse aandelen waarop opties aan de Europese Optiebeurs worden verhandeld. In artikel 1811, tweede lid worden kansovereenkomsten onderscheiden in drie categorieën, te weten overeenkomsten van verzekering, overeenkomsten van lijfrenten en overeenkomsten van spel en weddenschap. Overeenkomsten tot koersverrekening vallen niet onder de eerste twee genoemde categorieën en zouden indien ervan zou worden uitgegaan dat artikel 1811, tweede lid een limitatieve opsomming geeft, als overeenkomsten van spel en weddenschap kunnen worden beschouwd. Deze mogelijke conclusie is niet zonder belang, aangezien artikel 1825 van het Burgerlijk Wetboek ter zake van een schuld uit spel en weddenschap de mogelijkheid van een rechtsvordering onthoudt. Tegenover deze restrictieve interpretatie van het bepaalde in artikel 1811, tweede lid, staat een naar onze mening overigens meer voor de hand liggende ruimere uitleg. De wijze waarop dit artikellid is geformuleerd lijkt niet uit te sluiten dat er naast de in dit lid uitdrukkelijk genoemde categorieën van kansovereenkomsten ook andere categorieën van kansovereenkomsten zijn, die niet zijn genoemd omdat de wet deze niet verder uitwerkt. Voorts gaat een restrictieve interpretatie van artikel 1811, tweede lid, voorbij aan het feit dat overeenkomsten tot koersverrekening zoals die bij voorbeeld op de Europese Optiebeurs en andere buitenlandse termijnbeurzen worden verhandeld, als een geaccepteerde verschijning worden aangemerkt waarvan de economische en maatschappelijke functie, het overdragen van bepaalde risico's in omstandigheden een andere is dan die van spel en weddenschap. Het is om bovenstaande redenen dat wij voorstellen de in artikel 1811, Gelet op het bepaalde in artikel 25a, vierde tweede lid, gegeven opsomming aan te vullen met overeenkomsten tot lid jo derde lid, onder b van de Wet op de koersverrekening, waardoor buiten twijfel wordt gesteld dat met betrekking Raad van State is de Raad van State van.,,..., - n^c _J * _J M u»k,l' B o h,, tot deze overeenkomsten artikel 1825 niet van toepassing is en dat de oordeel, dat openbaarmaking van het te K a dezer zake uitgebrachte advies achterwege nakoming van uit deze overkomsten voortvloeiende verbintenissen dus in dient te blijven rechte kan worden gevorderd. De Minister van Justitie, F. Korthals Altes De Minister van Financiën, H. O. C. R. Ruding Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 4

5 BIJLAGE DE NEDERLANDSCHE BANKN.V. Aan de Minister van Financiën, dr. H. O. C. R. Ruding Amsterdam, 20 februari 1986 Betreft: wijziging artikel 1811, tweede lid, BW Met uw brief van 31 januari 1986, , verzocht u de Bank commentaar te geven op een op korte termijn in de Ministerraad te behandelen voorstel tot wijziging van artikel 1811, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek. Het voorstel luidt om door toevoeging van een vierde categorie kansovereenkomsten, t.w. overeenkomsten tot koersverrekening, uit te sluiten dat in de financiële markten tot ontwikkeling komende nieuwe financiële instrumenten eventueel zouden worden aangemerkt als overeenkomsten van spel en weddenschap, als gevolg waarvan de wet terzake geen rechtsvordering zou toestaan. Wij delen u mede volledig in te kunnen stemmen met de voorgestelde aanvulling van het betreffende artikel alsmede met de daaraan ten grondslag liggende motivering, zoals deze blijkt uit de memorie van toelichting. De juridische vormgeving geeft ons geen aanleiding tot bijzondere opmerkingen. Hoogachtend, De Nederlandsche Bank NV. Directeur Tweede Kamer, vergaderjaar , 19490, nr. 3 5