Duidelijke regelgeving biedt aanbesteders uitsluitsel

Transcriptie

1 Duidelijke regelgeving biedt aanbesteders uitsluitsel Overtreding van het mededingingsrecht en uitsluiting van de aanbestedingsprocedure Auteur: Melissa Hengevelt Studentnummer: adres: Scriptiebegeleider: Masteropleiding: Afstudeervak: Prof. mr. J.W. van de Gronden Internationaal en Europees recht European Competition Law Afstudeerdatum: 28 januari 2010 Examencommissie: Prof. mr. J.W. van de Gronden en mr. H.M. Stergiou M. Hengevelt, 22 januari

2 2

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding Aanbestedingsrecht De Europese aanbestedingsprocedure Toepassingsbereik Procedurevoorschriften Kwalitatieve criteria versus gunningscriteria Algemene beginselen van het Europese aanbestedingsrecht Doel van de Europese aanbestedingsregels Totstandkoming van de interne markt Favoritisme en machtsmisbruik Concurrentiebevordering Belang van het mededingingsrecht voor het aanbestedingsrecht Tussenconclusie Mededingingsrecht Verhouding Europees en Nederlands mededingingsrecht Doel van het mededingingsrecht Marktintegratie Consumentenwelvaart Bescherming van de mededinging als zodanig Het Verdrag van Lissabon Mededingingsrechtelijke overtredingen Materiële versus procedurele overtredingen Mededingingsafspraken Misbruik van een economische machtspositie Concentratietoezicht Uitzonderingen voor diensten van algemeen economisch belang Tussenconclusie Gevolgen van mededingingsrechtelijke overtredingen voor aanbestedingsprocedures Beëindiging c.q. opnieuw starten van de aanbestedingsprocedure Uitsluiting Dwingende versus facultatieve uitsluitingsgronden Limitatieve lijst en bewijsmiddelen Nationale invulling van Europese begrippen Tussenconclusie

4 5. Uitsluiting wegens overtreding van het mededingingsrecht Ernstige fout in de uitoefening van het beroep Volgens de literatuur Eigen visie over de standpunten in de literatuur Is een overtreding van het mededingingsrecht een ernstige fout in de uitoefening van het beroep? Op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken Volgens de literatuur Eigen visie over de standpunten in de literatuur Welke gronden zijn voor een aanbestedende dienst voldoende om een ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfout aannemelijk te maken? Functionele toerekening van ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfouten Functioneel daderschap en concerns Volgens de literatuur Kan een onderneming worden uitgesloten wegens ernstige mededingingsrechtelijke overtredingen van verwante ondernemingen en personen? Modaliteiten Instrumenten om aanbestedende diensten te ondersteunen Volgens de literatuur Welk instrument lijkt het meest geschikt om aanbestedende diensten te ondersteunen? Duur van de uitsluiting Volgens de literatuur Hoelang geleden mag de mededingingsrechtelijke overtreding hebben plaatsgevonden om uitsluiting nog te rechtvaardigen? Tussenconclusie Slotconclusie Literatuurlijst Jurisprudentielijst Regelgeving en andere belangrijke documenten

5 1. Inleiding Het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht zijn twee interessante rechtsgebieden met verschillende invalshoeken. Voor mijn scriptieonderwerp ben ik op zoek gegaan naar het snijvlak tussen deze twee rechtsgebieden. Een van de onderwerpen op dit snijvlak is de mogelijkheid om ondernemingen uit te sluiten van aanbestedingsprocedures, omdat zij het mededingingsrecht hebben overtreden. 1 Het Europese aanbestedingsrecht is vervat in Richtlijn 2004/18/EG. Artikel 45, lid 2 sub d van deze richtlijn maakt uitsluiting wegens mededingingsrechtelijke overtredingen mogelijk. Bij deze uitsluitingsgrond moet de betreffende onderneming in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout hebben begaan. 2 De parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid heeft geconstateerd dat uitsluiting op basis van een ernstige beroepsfout zelden gebeurt. De commissie ziet daarvoor als verklaring dat de interpretatie van deze uitsluitingsgrond onduidelijk is: welk handelen, welke gedragingen vallen eronder en hoe kan de aanbestedende dienst een en ander bewijzen. 3 Het is voor aanbestedende diensten niet precies vast te stellen wanneer uitsluiting gerechtvaardigd is. Met mijn scriptie wil ik onderzoeken in hoeverre in Nederland ondernemingen die in het verleden het mededingingsrecht hebben geschonden, in het licht van het Europese aanbestedingsrecht mogen worden uitgesloten van aanbestedingsprocedures. Daarbij maak ik gebruik van een systematische methode door van algemene naar steeds specifiekere informatie te gaan. Aan het einde van ieder hoofdstuk geef ik in een tussenconclusie een korte samenvatting van de behandelde stof. De indeling van mijn scriptie is als volgt. In de eerste twee hoofdstukken worden de basisregels van het Europese en Nederlandse aanbestedings- en mededingingsrecht besproken. Daarbij komen onder andere de doelstellingen en algemene beginselen aan de orde. Duidelijk dient te worden hoe het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht zich tot elkaar verhouden. Hoofdstuk vier is gewijd aan de gevolgen van mededingingsrechtelijke overtredingen voor aanbestedingsprocedures. Naast uitsluiting kan een aanbestedende dienst besluiten om de aanbestedingsprocedure te beëindigen en opnieuw te starten, als blijkt dat een onderneming mededingingsrechtelijk ontoelaatbaar heeft gehandeld. In dit hoofdstuk wordt tevens besproken wat het Europees wettelijk kader voor uitsluiting is. Het vijfde hoofdstuk staat vervolgens geheel in het teken van de specifieke uitsluitingsgrond ernstige beroepsfout van artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG. In dit hele hoofdstuk gebruik ik de standpunten uit de literatuur om tot een eigen oordeel te komen. Er bestaat een mogelijkheid om mededingingsrechtovertreders uit te sluiten van aanbestedingsprocedures, maar wat zijn de grenzen daarvan? Om deze grenzen te vinden, onderzoek ik in de eerste twee paragrafen van hoofdstuk vijf wat onder de bewoordingen van de uitsluitingsgrond moet worden verstaan. Aandachtspunt in paragraaf 5.1. is: is een overtreding van het mededingingsrecht een ernstige fout in de uitoefening van het beroep? Paragraaf 5.2. beantwoordt de vraag welke gronden voldoende zijn voor een aanbestedende dienst om een ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfout aannemelijk te maken. De derde paragraaf gaat over de functionele toerekening van ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfouten. Kan een onderneming worden uitgesloten, indien een verwante onderneming of persoon een ernstige inbreuk op het mededingingsrecht heeft gemaakt? In de laatste paragraaf van hoofdstuk vijf komen de modaliteiten aan bod. De eerste subparagraaf bespreekt welk instrument geschikt zou zijn om aanbestedende diensten te ondersteunen bij uitsluiting, terwijl de tweede subparagraaf over de duur van uitsluiting gaat Pijnacker Hordijk 2003, p. 80. Enquête bouwnijverheid (Kamerstukken II 2002/03, , nr. 11), p. 51. Sinninghe Damsté&Brackmann 2007, p

6 Aan de hand van alle tot dan opgedane kennis zet ik in de slotconclusie in hoofdstuk 6 uiteen wat mijns inziens de grenzen van uitsluiting zijn. Bovendien kom ik met een aanbeveling om de misverstanden weg te nemen die er momenteel nog bestaan over uitsluiting van overheidsopdrachten wegens mededingingsrechtelijke overtredingen. Verder leg ik uit wat naar mijn mening verwacht mag worden van de Europese instellingen, de Nederlandse overheid en de aanbestedende diensten. Voor al deze partijen is van belang dat helder is hoe groot de ruimte voor aanbestedende diensten is om oneerlijke ondernemingen van aanbestedingsprocedures te weren. 6

7 2. Aanbestedingsrecht Het aanbestedingsrecht is een van de terreinen in de Nederlandse rechtspraktijk waarop het Europese recht grote invloed uitoefent. Het Nederlandse aanbestedingsrecht is bijna geheel ontwikkeld aan de hand van Europese regelgeving. 4 Nederland kent op dit moment geen nationaal wettelijk verankerd aanbestedingskader. De parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid heeft reeds in 2002 gewezen op de wenselijkheid van een nationaal, coherent en uniform juridisch aanbestedingskader in Nederland. 5 Zo n nieuw wettelijk kader behelsde echter een traject dat niet binnen de verplicht gestelde implementatietermijn van 21 maanden te realiseren was. Daarom heeft de Nederlandse wetgever de Europese aanbestedingsregels via het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten 6 (Bao) door de Raamwet EEGvoorschriften aanbestedingen 7 (Raamwet) geïmplementeerd. Deze implementatie kenmerkt zich door een overschrijving van de Europese aanbestedingsbepalingen. Op basis van de Raamwet kunnen alleen communautaire maatregelen inzake aanbestedingen worden geïmplementeerd. Er is geen ruimte voor implementatie van andere internationale of nationale regelgeving in aanvulling op de aanbestedingsrichtlijnen teneinde de naleving te verbeteren. Gelet op de beperkte strekking van de Raamwet moet er een nieuw wetsvoorstel komen. 8 In 2009 had een nieuwe Nederlandse aanbestedingswet in werking moeten treden. In 2006 is een conceptwetsvoorstel voor een Aanbestedingswet aan de Tweede Kamer aangeboden en op 20 september 2006 door hen aangenomen. De Eerste Kamer heeft dit wetsvoorstel echter op 8 juli 2008 verworpen, omdat de nieuwe wet feitelijk niets zou regelen. Het Ministerie van Economische Zaken heeft daarop een nieuw wetsvoorstel voorbereid dat in het voorjaar van 2010 in de Tweede Kamer zal worden behandeld. 9 Tot op heden is de Nederlandse wetgeving door de toepassing in directe samenhang met de Europese aanbestedingsregels volgens Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys niets anders dan een doorgeefluik. 10 Ondanks dat de Europese regels met betrekking tot aanbesteding in Nederland in grote mate bepalend zijn voor de nationale regelgeving, is er geen Europese definitie van het begrip aanbesteding. In het Handboek van het Aanbestedingsrecht wordt het aanbestedingsrecht omschreven als het geheel van rechtsregels dat het gedrag van overheidsopdrachtgevers rond de uitgifte van opdrachten voor het uitvoeren van werken, het leveren van producten en het verrichten van diensten normeert. Dit maakt aanbesteden een georganiseerde methode van inkopen van overheidsopdrachten. De bovenstaande definitie is niet sluitend, maar benadrukt wel dat het aanbestedingsrecht in beginsel alleen tot opdrachtgevers zélf gerichte normen omvat en niet ziet op het gedrag van opdrachtnemers. Het gedrag van opdrachtnemers ter aanbesteding wordt gereguleerd door het mededingingsrecht. 11 Het mededingingsrecht komt in het volgende hoofdstuk aan de orde. Daarbij zal niet worden besproken wat opdrachtnemers ter aanbesteding wel en niet is toegestaan. Voor dit onderzoek naar de grenzen van het uitsluiten van ondernemingen wegens een eerdere overtreding van bepaalde 4 Manunza 2004, p Enquête bouwnijverheid (Kamerstukken II 2002/03, , nr. 11), p Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (16 juli 2005, Stb. 2005, 408). 7 Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen (Stb. 1993, 212). 8 Nota van toelichting bij Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (16 juli 2005, Stb. 2005, 408), p < < 10 Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 1. 7

8 mededingingsregels, gaat het om elke mededingingsrechtelijke overtreding en niet alleen overtredingen tijdens de aanbestedingsprocedure. In onderstaand hoofdstuk worden achtereenvolgens de volgende onderwerpen besproken. Allereerst wordt de Europese aanbestedingsprocedure uit Richtlijn 2004/18/EG 12 toegelicht. Welke artikelen bepalen het toepassingsbereik van de richtlijn en welke procedurele voorschriften dienen opgevolgd te worden? In subparagraaf wordt stilgestaan bij het onderscheid tussen kwalitatieve criteria en gunningscriteria, omdat dit van belang is om inzicht te krijgen in welke fase van de aanbestedingsprocedure uitsluiting een rol speelt. Aan het einde van de eerste paragraaf worden de algemene beginselen van het Europese aanbestedingsrecht uiteengezet. Vervolgens komt in de tweede paragraaf het doel van de Europese aanbestedingsregels aan bod. De totstandkoming van de interne markt speelt hierbij een grote rol, omdat het Europese aanbestedingsrecht bijdraagt aan een vrij verkeer van overheidsdiensten. Favoritisme en machtsmisbruik aan de kant van de aanbestedende dienst vallen niet te rijmen met de interne marktdoelstelling. Het bevorderen van concurrentie tussen ondernemingen aan de aanbodzijde draagt juist wel bij aan een interne markt met vrij verkeer. In de derde paragraaf wordt beknopt de plaats van het aanbestedingsrecht in het mededingingsrecht besproken. Hoofdstuk twee sluit tenslotte af met een eerste tussenconclusie De Europese aanbestedingsprocedure De eerste Europese aanbestedingsrichtlijn, Richtlijn 71/305 13, dateert uit Sindsdien zijn verscheidene aanbestedingsrichtlijnen de revue gepasseerd. De momenteel vigerende Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn Richtlijn 2004/18/EG (publieke sectorrichtlijn) en Richtlijn 2004/17/EG 14 (nutssectorrichtlijn). Eerstgenoemde richtlijn is een samenvoeging van Richtlijn 92/50 voor diensten 15, Richtlijn 93/36 voor leveringen 16 en Richtlijn 93/37 voor werken 17. De aanbestedingsregels uit deze drie richtlijnen zijn omwille van de duidelijkheid samengebracht in één tekst. 18 Aangezien Richtlijn 2004/18/EG een consolidatie is van deze drie eerder geldende richtlijnen, speelt de totstandkoming van en de jurisprudentie omtrent deze oude richtlijnen nog steeds een belangrijke rol. Verder zijn op Europees niveau twee Rechtsbeschermingsrichtlijnen van kracht: Richtlijn 89/665/EEG 19 en Richtlijn 92/13/EEG 20. Deze richtlijnen coördineren de nationale bepalingen over de beroepsmogelijkheden bij schending van de publieke sectorrichtlijn respectievelijk de nutssectorrichtlijn. Om de doeltreffendheid van deze beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten te verhogen zijn beide rechtsbeschermingsrichtlijnen gewijzigd door Richtlijn 2007/66/EG 21. De Rechtsbeschermingsrichtlijnen behelzen minimumvoorwaarden waaraan de nationale rechtsstelsels van de lidstaten op het gebied van de rechtsbescherming in aanbestedingsaangelegenheden moeten voldoen. Er staan geen voorschriften in die zich lenen voor directe toepassing door aanbesteders, zonder voorafgaande omzetting in het nationale recht. In Nederland is de rechtsbescherming een aangelegenheid van het burgerlijk (proces)recht. Een besluit van een aanbestedende dienst wordt als civielrechtelijke 12 Richtlijn nr. 2004/18/EG (PbEU 2004 L 134/114). 13 Richtlijn nr. 71/305/EEG (PbEG 1971 L 185/5). 14 Richtlijn nr. 2004/17/EG (PbEU 2004 L 134/1). 15 Richtlijn nr. 92/50/EEG (PbEG 1992 L 209/1). 16 Richtlijn nr. 93/36/EEG (PbEG 1993 L 199/1). 17 Richtlijn nr. 93/37/EEG (PbEG 1993 L 199/54). 18 Considerans 1 Richtlijn nr. 2004/18/EG. 19 Richtlijn nr. 89/665/EEG (PbEG 1989 L 395/33). 20 Richtlijn nr. 92/13/EEG (PbEG 1992 L 76/14). 21 Richtlijn nr. 2007/66/EG (PbEU 2007 L 335/31). 8

9 rechtshandeling aangemerkt die door de burgerlijke rechter kan worden getoetst. De rechtsgang voor de burgerlijke rechter voldoet over het algemeen aan de eisen van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen. 22 Het wettelijk kader voor deze scriptie heb ik beperkt tot de algemene aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG. Voor mijn onderzoek strekt het te ver om in te gaan op Richtlijn 2004/17/EG. De nutssectorrichtlijn voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten kent een eigen stelsel van regels. De aanbestedingsregels voor deze vier speciale sectoren wijken dermate af van de regels in de publieke sectorrichtlijn dat behandeling ervan een te omvangrijk onderzoek zou opleveren. Het volgende is wel van belang voor mijn onderzoek naar de mogelijkheden om ondernemingen die een inbreuk hebben gemaakt op het mededingingsrecht, uit te sluiten van aanbestedingsprocedures. In de nutssector heeft een aanbestedende dienst meer speelruimte bij de beoordeling van de bekwaamheid van kandidaten. Artikel 54 Richtlijn 2004/17/EG verlangt alleen dat er objectieve regels en criteria worden toegepast die vooraf zijn vastgesteld en aan belangstellende ondernemers ter beschikking worden gesteld. 23 Lid 4 bepaalt dat de selectiecriteria die aanbestedende diensten in hun aanbestedingsprocedures hanteren ook de uitsluitingscriteria (sic) van artikel 45, lid 1 Richtlijn 2004/18/EG kunnen omvatten. Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys wijzen hier op een verschrijving in de Nederlandse taalversie. De Engelse en de Franse taalversie refereren naar het gehele artikel, inclusief de onder lid 2 genoemde facultatieve uitsluitingsgronden. Bij een correcte lezing van artikel 54, lid 4 Richtlijn 2004/17/EG wordt daarbij duidelijk dat het artikel aanbestedende diensten een mogelijkheid biedt om de uitsluitingsgronden van Richtlijn 2004/18/EG, zoals onder lid 1 én lid 2 vermeld, aan te wenden. Daarenboven verplicht de tweede alinea van artikel 54 aanbestedende diensten die tevens aanbestedende diensten in de zin van de publieke sectorrichtlijn zijn, de dwingende uitsluitingscriteria van artikel 45, lid 1 toe te passen. Het regime van de nutssectorrichtlijn ten aanzien van de uitsluitingscriteria is derhalve grotendeels afhankelijk van de uitsluitingsgronden onder Richtlijn 2004/18/EG. Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys stellen dat aanbestedende diensten er verstandig aan doen geen andere uitsluitingsgronden te hanteren dan die welke de publieke sectorrichtlijn vermeld. 24 Gezien bovenstaande zullen de conclusies van mijn onderzoek over uitsluiting op grond van de publieke sectorrichtlijn eveneens bepalend zijn voor de mate waarin aanbestedende diensten onder de nutssectorrichtlijn ondernemingen kunnen uitsluiten van aanbestedingsprocedures wegens mededingingsrechtelijke overtredingen. Tijdens mijn onderzoek ga ik niet uitgebreider in op het speciale regime van de nutssectorrichtlijn. In de navolgende paragrafen doel ik met termen als Europese aanbestedingsrichtlijn en Europees aanbestedingsrecht op Richtlijn 2004/18/EG. Verwijzingen naar artikelen zien ook op de publieke sectorrichtlijn. Hieronder worden respectievelijk het toepassingsbereik, de procedurevoorschriften, het onderscheid tussen kwalitatieve en gunningscriteria en de algemene beginselen van het Europese aanbestedingsrecht besproken Toepassingsbereik Voor de toepassing van Richtlijn 2004/18/EG zijn de termen overheidsopdracht en aanbestedende dienst van belang. Deze definities bepalen de reikwijdte van de Europese aanbestedingsrichtlijn: welke diensten zijn voor welke opdrachten aanbestedingsplichtig. 22 Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p Interpretatieve mededeling (COM (2001) 274 def.), p Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p

10 In artikel 1, lid 2 sub a staat overheidsopdracht omschreven als een overeenkomst tussen een ondernemer en een aanbestedende dienst met betrekking tot de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten. Sub b tot en met sub d vermelden vervolgens wat deze specifieke overheidsopdrachten voor werken, leveringen respectievelijk diensten zijn. Volgens artikel 1, lid 9 wordt onder aanbestedende dienst verstaan de staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door één of meer territoriale lichamen en/of publiekrechtelijke instellingen. De definitie van aanbestedende dienst is onder de oude richtlijnen door de jurisprudentie van het Hof van Justitie nader ingevuld. Vooral de uitleg van het begrip publiekrechtelijke instelling is in de praktijk niet eenvoudig gebleken. Ter verduidelijking is in bijlage III per lidstaat een nietlimitatieve lijst van publiekrechtelijke instellingen opgenomen. Deze lijst wordt, indien wenselijk, gewijzigd, zoals de Commissie voor het laatst heeft gedaan op 9 december Deze lijst heeft echter een indicatief karakter en is gebaseerd op een algemene definitie. In de zaak Adolf Truley 26 heeft het Hof van Justitie bevestigd dat het begrip publiekrechtelijke instelling een functionele uitleg moet krijgen en ruim uitgelegd dient te worden. In artikel 1, lid 9 zijn drie cumulatieve criteria gegeven om vast te stellen of een entiteit een aanbestedende dienst is. De eerste voorwaarde is dat zij rechtspersoonlijkheid moet hebben. Ten tweede is de band tussen de entiteit en de overheid van belang. Sterke afhankelijkheid van de overheid wordt aanwezig geacht indien de activiteiten van de entiteit in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd 27, indien er sprake is van overheidstoezicht op het beheer van de entiteit 28 of wanneer de overheid meer dan de helft van de leden van de bestuursorganen van de entiteit kan benoemen. 29 Als derde is vereist dat de entiteit is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard. De interpretatie van deze derde voorwaarde is complex en munt niet uit door helderheid. 30 Als er volgens de definities van de richtlijn sprake is van een aanbestedende dienst die een overheidsopdracht wil uitgeven, hoeft deze nog niet altijd de Europese aanbestedingsrichtlijn te volgen. De in de artikelen 10 en 11 bepaalde uitzonderingen en de artikelen 12 tot en met 18 sluiten bepaalde overheidsopdrachten uit van de toepassing van de richtlijn. Bovendien is voor het toepassingsbereik van belang dat de drempelbedragen van artikel 7 worden gehaald. Enkel opdrachten met een waarde gelijk aan of groter dan de daar genoemde bedragen moeten Europees worden aanbesteed. Aanbestedende diensten behoren te voldoen aan de beginselen van non-discriminatie en transparantie als zij overheidsopdrachten plaatsen. 31 Een aantal overheidsopdrachten valt echter buiten het bereik van de publieke sectorrichtlijn. Richtlijn 2004/18/EG is niet van toepassing op opdrachten die de drempelwaarden onderschrijden, opdrachten opgesomd in de artikelen en zogenaamde II B-diensten waarop een minimaal aanbestedingsregime 32 van toepassing is. Daarnaast geldt de Europese aanbestedingsrichtlijn volgens artikel 17 niet voor concessieovereenkomsten. 33 In beginsel kunnen dergelijke overheidsopdrachten worden uitgegeven zonder enige vorm van aanbesteding. Het Europese aanbestedingsrecht is evenwel 25 Beschikking nr. 2008/963/EG (PbEU 2008 L 349/1). 26 Zaak C-373/00 Adolf Truley. 27 Zaak C-380/98 University of Cambridge. 28 Zaak C-237/99 Commissie/Frankrijk. 29 Noë 2003b, p Manunza 2004, p Artikel 2 Richtlijn nr. 2004/18/EG. 32 Artikelen 23 en 35, lid 4 Richtlijn nr. 2004/18/EG. 33 Artikel 1, leden 3 en 4 Richtlijn nr. 2004/18/EG. 10

11 sinds 2000 niet alleen meer beperkt tot de aanbestedingsrichtlijnen. Met het arrest Telaustria 34 is een ontwikkeling in de rechtspraak van het Hof van Justitie op gang gezet, waaruit lijkt voort te vloeien dat algemene verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer lidstaten verplichten om overheidsopdrachten die buiten de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen vallen toch op een of andere manier aan te besteden. Zo n tenderverplichting geldt alleen voor zover de overheidsopdrachten een bepaald grensoverschrijdend effect hebben. 35 De reflexwerking van de aanbestedingsbeginselen op de niet-aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten wordt in Richtlijn 2004/18/EG uitgedrukt in de tweede overweging van de considerans Procedurevoorschriften Indien een overheidsopdracht wordt uitgegeven die binnen het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijn valt, moet de aanbestedende dienst één van de in artikel 1 lid 11 omschreven procedures gebruiken. Ingevolge artikel 28 is de hoofdregel dat dergelijke opdrachten openbaar of door middel van een niet-openbare procedure worden aanbesteed. Uitzonderingen die de toepassing van een van de andere procedures rechtvaardigen zijn limitatief in de richtlijn opgesomd. Dergelijke uitzonderingen dienen altijd deugdelijk gemotiveerd te worden. Hieronder zal beknopt worden uitgelegd wat de verschillende procedures inhouden. Aan openbare procedures (sub a) kan iedere geïnteresseerde aanbieder deelnemen, terwijl bij een niet-openbare procedure (sub b) alleen de door de aanbestedende dienst aangezochte ondernemers mogen inschrijven. Dit maakt deze laatste procedure een vorm van aanbesteding met voorafgaande selectie. Een onderneming mag wel altijd verzoeken om deel te nemen. Bij geen van beide procedures mag de aanbesteder met inschrijvers onderhandelen over de ingediende aanbiedingen. Bij de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking (sub d) mag de aanbesteder wel overleg plegen met de door hem gekozen ondernemers alvorens een gunningsbeslissing te nemen. Door onderhandelingen stelt de aanbesteder met een of meer van hen de contractuele voorwaarden vast. Artikel 1, lid 11 sub c omschrijft de concurrentiegerichte dialoog als een procedure waaraan alle ondernemers mogen verzoeken deel te nemen en waarbij de aanbestedende dienst een dialoog voert met de tot de procedure toegelaten gegadigden. Doel hiervan is om beter aan de behoeften van de aanbestedende dienst tegemoet te kunnen komen. Op grond van de dialoog worden de geselecteerde gegadigden uitgenodigd om in te schrijven. Deze onderhandelingsprocedure is bedoeld voor complexe opdrachten, zoals omvangrijke infrastructuurprojecten of grote computernetwerken. Bij prijsvragen voor ontwerpen mag de aanbesteder uit een prijsvraag voortvloeiende opdrachten uit de hand gunnen aan de winnaar(s). Dit soort procedures worden, aldus sub e, op enkele bijzondere gebieden toegepast. Daarnaast zijn er de raamovereenkomsten en het gebruik van elektronische veilingen. In een raamovereenkomst (artikel 1 lid 5 jo. artikel 32) tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer worden gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen opdrachten vastgelegd. Het gaat hierbij met name om de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid. Een elektronische veiling (artikel 1 lid 7 jo. artikel 54) is een procedure langs elektronische weg die plaatsvindt na de eerste volledige beoordeling van de inschrijvingen. 37 Bij deze verschillende procedures worden twee termen gehanteerd voor aanbiedende ondernemingen. Een onderneming die een inschrijving voor een aanbestedingsprocedure heeft 34 Zaak C-324/98 Telaustria, ro 62; bevestiging van interpretatieve mededeling (PbEG 2000 C 121/2). 35 Zaak C-507/03 Commission v. Ireland (An Post), ro. 32; Drijber&Stergiou 2009, p Sinninghe Damsté&Brackmann 2007, p Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p

12 ingediend, wordt inschrijver genoemd. Degene die heeft verzocht om een uitnodiging tot deelneming aan een niet-openbare procedure, een procedure van gunning door onderhandelingen of een concurrentiegerichte dialoog, wordt gegadigde genoemd. 38 Hierna zal een aanbieder soms algemeen aangeduid worden als een inschrijver/inschrijvende onderneming. Met dit begrip doel ik dan zowel op een geïnteresseerde onderneming als op een onderneming die zich heeft ingeschreven. Naast het gebruik van een van de voornoemde procedures, is de aanbestedende dienst eveneens verplicht de aanbesteding van een voorgenomen overheidsopdracht bekend te maken via het Officiële Bureau van de Europese Gemeenschappen Kwalitatieve criteria versus gunningscriteria Tijdens het verloop van een Europese aanbestedingsprocedure beoordeelt de aanbestedende dienst de aanbieder en de aangeboden offerte. Het aanbestedingsrecht kent daarbij een essentieel onderscheid tussen de kwalitatieve criteria en de gunningscriteria. De kwalitatieve criteria zien op de persoon van de aanbieder, terwijl de gunningscriteria betrekking hebben op de eigenschappen van het aangebodene. In artikel 44 is dit verschil terug te vinden, aangezien lid 1 spreekt van de gunning van een opdracht nadat de geschiktheid van de betreffende ondernemer is gecontroleerd. Daarna worden in afdeling 2 van hoofdstuk VII de kwalitatieve selectiecriteria behandeld en komen de gunningscriteria in afdeling 3 aan de orde. Ook advocaat-generaal Darmon heeft in zijn conclusie in het Beentjes-arrest 40 benadrukt dat de kwalitatieve criteria en de gunningscriteria wezenlijk van elkaar verschillen. Deze criteria mogen dan ook niet met elkaar verward worden, omdat ze geheel los van elkaar staan. 41 De kwalitatieve beoordeling van gegadigden en inschrijvers ziet op de persoon van de aannemer en kent het volgende drievoudig onderscheid. Op basis van de uitsluitingsgronden 42 kan het in het algemeen gerechtvaardigd zijn om bepaalde aanbieders uit te sluiten van deelname aan een aanbestedingsopdracht. Als er geen gronden voor uitsluiting bestaan, dient de aanbieder aan kwalitatieve minimumeisen te voldoen om voor deelneming in aanmerking te komen. Deze minimumeisen hebben betrekking op de economische en financiële draagkracht, de technische draagkracht en/of de beroepsbekwaamheid. 43 Uit de gegadigden die niet op de eerste twee gronden reeds zijn afgewezen, worden bij andere dan openbare procedures op grond van selectiecriteria die kandidaten geselecteerd die tot de inschrijving worden uitgenodigd. Een geselecteerde onderneming dient vervolgens te voldoen aan de gunningscriteria. Dit zijn de inhoudelijke criteria voor de keuze van de beste aanbieding. Artikel 53 laat de aanbestedende dienst, ongeacht het type procedure, de keuze tussen een tweetal gunningscriteria: de laagste prijs of de economisch voordeligste inschrijving. Vooraf moet het voor de deelnemende ondernemingen duidelijk zijn aan de hand van welk gunningscriterium de aanbestedende dienst de overheidsopdracht zal gunnen. 44 Voor het verdere verloop van mijn scriptie is het van belang dat duidelijk is in welk stadium van de aanbestedingsprocedure uitsluiting plaatsvindt. Zoals hierboven beschreven hebben de uitsluitingsgronden betrekking op de persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver. Bij de kwalitatieve beoordeling wordt het eerst gekeken naar de 38 Artikel 1, lid 8 Richtlijn 2004/18/EG. 39 Artikel 35 Richtlijn nr. 2004/18/EG. 40 Zaak 31/87 Beentjes. 41 Conclusie A-G Darmon in zaak 31/87, ro Artikelen Richtlijn nr. 2004/18/EG. 43 Artikelen Richtlijn nr. 2004/18/EG. 44 Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 215 en

13 uitsluitingsgronden. Als een van die gronden toegepast wordt, is verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure voor de uitgesloten onderneming onmogelijk Algemene beginselen van het Europese aanbestedingsrecht Aan het Europese aanbestedingsrecht liggen het beginsel van gelijke behandeling, het transparantiebeginsel en het objectiviteitsbeginsel ten grondslag. Deze beginselen zijn in de artikelen 2, 3 en 44 Richtlijn 2004/18/EG uitgedrukt. Bovendien moeten ingevolge de tweede overweging van de considerans eveneens het beginsel van wederzijde erkenning en het evenredigheidsbeginsel worden gewaarborgd bij het plaatsen van overheidsopdrachten. Deze algemene rechtsbeginselen zijn met name van belang bij de rechterlijke toetsing van het optreden van aanbesteders onder de Europese richtlijnen. 45 Hieronder volgt een korte analyse van de algemene beginselen van het Europese aanbestedingsrecht. 46 Het beginsel van gelijke behandeling is een van de grondprincipes van het Europees recht. Op grond van dit beginsel mogen gelijke omstandigheden niet verschillend worden behandeld, tenzij dat verschil objectief gerechtvaardigd is. 47 Op het gebied van overheidsopdrachten brengt het beginsel van gelijke behandeling met zich dat alle offertes aan de in het bestek gestelde eisen moeten voldoen zodat ze objectief met elkaar kunnen worden vergeleken. 48 In het Waalse bussen-arrest 49 heeft het Hof van Justitie bepaald dat een aanbestedende dienst die rekening houdt met een verandering in de oorspronkelijke offerte van één inschrijver waardoor deze ten opzichte van zijn concurrenten wordt bevoordeeld, afbreuk doet aan het beginsel van gelijke behandeling. 50 Het beginsel houdt derhalve in dat de keuze van een aanbieder moet geschieden op basis van objectieve criteria en het verloop van de procedure dient te voldoen aan vooraf vastgestelde procedurevoorschriften en basiseisen. Een tweede zelfstandig uitgangspunt van aanbestedingsrecht is het transparantiebeginsel, ook wel aangeduid als het doorzichtigheidsbeginsel. Krachtens dit beginsel rust op een aanbestedende dienst de verplichting aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid te garanderen. 51 Deze plicht houdt bij openbare aanbestedingen in: het gelijktijdig bekendmaken van de inhoud van alle inschrijvingen alsmede het vooraf bekendmaken van de gunningscriteria. 52 Transparantie kan onder andere worden gewaarborgd door publicatie van een aankondiging voor een aanbestedingsprocedure in dagbladen, zodat inschrijvers weten waar ze aan toe zijn. Met de twee eerder besproken principes hangt het objectiviteitsbeginsel nauw samen. Dit beginsel onderstreept dat het optreden van de aanbestedende dienst niet alleen transparant maar ook objectief en (op de inhoudelijke merites) controleerbaar dient te zijn. 53 Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie behoort het proportionaliteitsbeginsel ofwel het evenredigheidsbeginsel tot de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht. Het vereist dat iedere gekozen maatregel geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd. Een lidstaat moet derhalve kiezen voor een passende maatregel die de minste belasting met zich meebrengt. 54 Voor een aanbestedende dienst betekent dit dat zij bij de selectie van kandidaten 45 Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p Zie ook Interpretatieve mededeling (PbEG 2000 C 121/2). 47 Zaak 810/79 Űberschär, ro Zaak C-243/89 Storebaelt, ro Zaak C-87/94 Waalse bussen, ro Manunza 2001, p Zaak C-324/98 Telaustria, ro Zaak C-87/94 Waalse bussen, ro. 55 en 88; zie ook artikel 53, lid 2 Richtlijn nr. 2004/18/EG. 53 Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p Zaak 265/87 Schräder, ro

14 geen technische, professionele of financiële eisen mag stellen die niet in verhouding staat tot het onderwerp van de overheidsopdracht. 55 De gekozen maatregelen en criteria moeten zowel noodzakelijk als passend zijn met het oog op hetgeen de aanbestedende dienst wil bereiken. Het beginsel van wederzijdse erkenning is voorts door het Hof van Justitie ontwikkeld in het kader van het vrije verkeer van goederen, personen en diensten. 56 Op grond van dit beginsel is een lidstaat verplicht om goederen en diensten van ondernemingen uit andere lidstaten toe te laten voor zover die goederen en diensten op gelijkwaardige wijze beantwoorden aan de legitieme doelstellingen van de lidstaat van bestemming. 57 De lidstaat waar de dienst wordt verricht, is bijvoorbeeld verplicht gelijkwaardige professionele, technische en financiële kwalificaties te erkennen die de dienstverrichter reeds in een andere lidstaat heeft verworven. De bovenstaande beginselen zijn door het Hof van Justitie herhaaldelijk genoemd als algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, welke waarborgen dat overheidsopdrachten onder vrije concurrentie worden aanbesteed. 58 Ze beschermen in eerste instantie de burgers en daarnaast de (potentiële) gegadigden en inschrijvers voor een overheidsopdracht. In paragraaf is duidelijk geworden dat deze beginselen ook van toepassing zijn op het aanbesteden van overheidsopdrachten die niet onder het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsregels vallen. Deze reflexwerking van de aanbestedingsbeginselen op nietaanbestedingsplichtige opdrachten heeft ertoe geleid dat een aanbestedende dienst altijd de algemene beginselen van aanbestedingsrecht in aanmerking moet nemen bij de totstandkoming van een overheidsopdracht Doel van de Europese aanbestedingsregels Tijdens de totstandkoming van Richtlijn 2004/18/EG is onderzocht welke effecten de destijds bestaande Europese aanbestedingsrichtlijnen hadden. De Europese Commissie kwam tot de conclusie dat de grensoverschrijdende dienstverlening in de aanbestedingsmarkt was toegenomen door de verplichte publicatie van geplande aanbestedingen. Bovendien hadden aanbestedende diensten door de aanbestedingsrichtlijnen ongeveer 30% minder betaald voor goederen en diensten. 60 Hieruit blijkt dat de aanbestedingsregels de efficiëntie en het concurrentievermogen van de Europese industrie hebben vergroot. Zijn dit de doelstellingen die de Europese wetgever voor ogen heeft met het aanbestedingsrecht? In deze paragraaf komt het doel van de Europese aanbestedingsregels aan de orde Totstandkoming van de interne markt Het Europese aanbestedingsrecht is vastgelegd in richtlijnen. Artikel 288 VWEU (het oude artikel 249 EG) maakt duidelijk dat een richtlijn gericht is tot de lidstaten en aan hen een omzettingsplicht oplegt. Een richtlijn kan worden omschreven als een bindende instructie aan de lidstaten om hun nationale recht aan te passen zoals in die richtlijn is omschreven. 61 Met richtlijnen wordt derhalve de wetgeving van de afzonderlijke lidstaten geharmoniseerd. De rechtsbasis van Richtlijn 2004/18/EG is artikel 114 VWEU (het oude artikel 95 EG), waaruit af te leiden is dat het een harmonisatiemaatregel ter verwezenlijking van de interne markt is. Gezien deze rechtsgrondslag is duidelijk dat de aanbestedingsregels een 55 Manunza 2001, p Zaak C-340/89 Vlassopoulou, ro. 15; zaak C-76/90 Dennemeyer, ro Manunza 2001, p Zaak C-19/00 SIAC; zaak C-470/99 Universale Bau; zaak C-243/89 Storebaelt. 59 Sinninghe Damsté&Brackmann 2007, p en Persbericht IP/04/149 van 3 februari Barents&Brinkhorst 2006, p

15 economisch doel nastreven. 62 Dit doel is regelmatig door het Hof van Justitie aangehaald: de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zijn op Europees vlak gecoördineerd om belemmeringen van het vrij verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus om de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden. 63 De Europese Unie regelt met de publieke sectorrichtlijn de aanbestedingsprocedures van al haar zevenentwintig lidstaten. Overheidsopdrachten vertegenwoordigen een belangrijk deel van de Europese markt, te weten circa 16% van het Bruto Binnenlands Product (BBP) van de Europese Unie. 64 Met de Europese aanbestedingsrichtlijn wordt beoogd om een Europese ruimte voor overheidsopdrachten te realiseren. Op grond van artikel 3, lid 3 VEU brengt de Europese Unie een interne markt tot stand. De interne markt omvat een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd. 65 Het betreft een open markt met vrijheden en zonder belemmeringen. 66 Op een interne markt moeten alle ondernemingen gevestigd in de Europese Unie, ongeacht hun nationaliteit, de mogelijkheid hebben om aan overheidsopdrachten deel te nemen. De Europese aanbestedingsregels vormen een nadere uitwerking van de basisbepalingen inzake de interne markt. Ze zijn afgeleid van de fundamentele vrijheden, in het bijzonder het vrije verkeer van (overheids)diensten (artikel 56 VWEU). In recente aanbestedingszaken heeft het Hof van Justitie uitgesproken dat het op Europees niveau coördineren van aanbestedingsprocedures ten doel heeft barrières van het vrije verkeer van diensten en goederen te elimineren. 67 De beginselen die aan de vrije verkeren ten grondslag liggen, moeten ook in het kader van Europese aanbestedingsprocedures geëerbiedigd worden. Dit betreft de principes van gelijke behandeling, transparante en niet-discriminerende mogelijkheden voor mededinging en wederzijdse erkenning zoals behandeld in subparagraaf Favoritisme en machtsmisbruik Een belangrijke belemmering van de totstandkoming van de interne markt is nationale partijdigheid bij aanbestedingen: favoritisme. Het belet aanzienlijk de vrije verkeren tussen de verschillende lidstaten. 69 Bij aanbestedingen draait het om een spel van vraag en aanbod. Elke aanbestedingsmarkt bestaat uit een concrete overheidsopdracht. Op deze ad hoc -markt ontmoet de overheid als aanbestedende dienst een aantal aanbieders. Daarbij heeft de overheid 62 Manunza 2004, p Zaak C-373/00 Adolf Truley, ro. 41; zaak C-470/99 Universale Bau, ro. 51; zaak C-92/00 HI/Wien, ro. 43; zaak C-237/99 Commissie/Frankrijk, ro. 41; zaak C-380/98 University of Cambridge, ro A report on the functioning of public procurement markets in the EU: benefits from the application of EU directives and challenges for the future van 3 februari 2004, p. 4 < 65 Artikel 26 VWEU. 66 Barents&Brinkhorst 2006, p Zaak C-380/98 University of Cambridge, ro. 16; zaak C-507/03 Commission v. Ireland (An Post), ro Considerans 2 Richtlijn nr. 2004/18/EG. 69 Arrowsmith 2006, p

16 als dominante vrager een tijdelijke monopoliepositie ten aanzien van die concrete overheidsopdracht. In economische termen noemt men de overheid dan een monopsonist. 70 Deze vraagmacht kan leiden tot favoritisme. In de zaak Lombardini en Montovani 71 is deze term nader omschreven als het verschijnsel dat een aanbestedende dienst bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geeft aan binnenlandse inschrijvers. Volgens het Hof van Justitie zijn de aanbestedingsprocedures bedoeld om het risico van favoritisme uit te sluiten, zodat potentiële aanbieders worden beschermd. Dit geeft de aanbestedingsregels een waarborgfunctie, aangezien zij het gedrag van aanbestedende diensten reguleren. 72 Barrières van grensoverschrijdende deelneming aan overheidsopdrachten, zoals onbekendheid van buitenlandse ondernemers met het bestaan van overheidsopdrachten in andere lidstaten, worden weggenomen. Hier is het vrije verkeer van goederen en diensten en de vrijheid van vestiging mee gediend. 73 Ondernemingen van andere lidstaten krijgen mogelijkheden om mee te dingen naar een aanbestedingsopdracht, doordat publicatie van voorgenomen overheidsopdrachten verplicht is gesteld. 74 Voorts kan de machtspositie van een aanbestedende dienst aan de vraagzijde in misbruik uitmonden. Dit wordt door de Europese Unie als onwenselijk gezien en daarom probeert zij dit met de Europese regels tegen te gaan. Dit doel van de aanbestedingsregels komt overeen met dat van artikel 102 VWEU (het oude artikel 82 EG). 75 Hierbij dient aangetekend te worden dat het mededingingsrecht niet van toepassing is op het gedrag van aanbestedende diensten. Om onder het toepassingsbereik van de mededingingsregels te vallen moet een entiteit een onderneming zijn. Dit begrip wordt sinds het arrest Höfner omschreven als elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. 76 Onder economische activiteit wordt volgens vaste rechtspraak verstaan het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt. 77 Door deze functionele uitleg kunnen ook bepaalde overheidsactiviteiten hieronder vallen. 78 In FENIN 79 bevestigde het Hof van Justitie een arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg, waarin het Gerecht oordeelde dat de al dan niet economische aard van het latere gebruik van het gekochte product de aard van de aankoopactiviteit bepaalt. Dit houdt in dat een entiteit die bij inkoop actief is in het economische verkeer, maar geen goederen en diensten op de markt aanbiedt, niet wordt gezien als een onderneming. De inkoopactiviteiten van deze entiteit vallen daarmede buiten het bereik van het mededingingsrecht. Artikel 102 VWEU kan dus niet gebruikt worden om misbruik van een economische machtspositie door een aanbestedende dienst te bestrijden. Inkoop door niet-ondernemingen wordt in veel gevallen wel gereguleerd door de Europese aanbestedingsrichtlijnen en de transparantierechtspraak. 80 Daarbij wordt de niet-toepasselijkheid van de mededingingsregels in aanzienlijke mate gecompenseerd door de regels van het aanbestedingsrecht Meulenbelt 2005, p Zaak C-285/99 en C-286/99 Lombardini en Montovani, ro Pijnacker Hordijk 2003, p Meulenbelt 2005, p Arrowsmith 2006, p Meulenbelt 2005, p Zaak C-41/90 Höfner, ro Zaak C-180/98 etc. Pavlov e.a., ro Barents&Brinkhorst 2006, p Zaak C-205/03P FENIN. 80 Zie subparagraaf Noë 2003a, p

17 Concurrentiebevordering Naast het wegnemen van belemmeringen van het vrije verkeer vereist een interne markt openheid. Een andere doelstelling van het aanbestedingsrecht is dan ook het stimuleren van vrije, eerlijke concurrentie binnen de Europese Unie door openbare bekendmaking van geplande opdrachten en gunningen. Dit bevordert de doorzichtigheid/transparantie van de markt. Uit de tweede overweging van de considerans volgt dat met Richtlijn 2004/18/EG beoogd wordt daadwerkelijke mededinging te garanderen. Daarnaast wordt daadwerkelijke mededinging meerdere malen aangehaald in de richtlijn. 82 Uitgangspunt is de totstandkoming van een overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een opdrachtnemer onder vrije concurrentie. De Europese wetgever wil met de aanbestedingsregels concurrentie introduceren op het terrein van aanbesteding. Door middel van marktwerking kan het spel van vraag en aanbod worden gespeeld. Als ondernemingen op de aanbestedingsmarkt met elkaar concurreren komt een evenwichtigere prijs tot stand en/of wordt de overheidsopdracht efficiënter uitgevoerd. Streven is het beste product tegen de voordeligste prijs. Zulke besparingen voor de aanbestedende diensten zijn uiteindelijk gunstig voor de consument die profiteert van minder belasting en betere kwaliteit. De voorgeschreven transparante aanbestedingsprocedures strekken ertoe verschillende aanbieders onderling te laten concurreren om de gunning van een en dezelfde overheidsopdracht. De procedurele voorschriften hebben ten doel reële concurrentie tussen potentiële aanbieders van goederen en diensten te verwezenlijken Belang van het mededingingsrecht voor het aanbestedingsrecht Op de aanbestedingsmarkt vraagt de overheid om een concrete overheidsopdracht, waarbij de inschrijvers zich aanbieden voor de uitvoering. Aan het begin van dit hoofdstuk is opgemerkt dat het aanbestedingsrecht slechts het gedrag van de aanbestedende dienst aan de vraagzijde reguleert. Het mededingingsrecht is daarentegen niet van toepassing op de inkoopactiviteiten van een aanbestedende dienst. 84 Een goed werkende aanbestedingsmarkt veronderstelt ook afwezigheid van concurrentiebelemmeringen aan de aanbodzijde. Doel van de aanbestedingsregels is dat inschrijvers zonder de positie van hun concurrenten te kennen een aanbieding doen. Dergelijke onzekerheid aan de kant van de inschrijvers wordt verstoord als aanbieders onderling hun gedrag afstemmen en zo de uitslag van een gunning sturen. 85 Het gedrag van inschrijvers wordt niet genormeerd door het aanbestedingsrecht. Voor dat gedrag aan de aanbodzijde zijn de mededingingsregels van belang. Het mededingingsrecht bepaalt welke vormen van samenwerking tussen inschrijvende ondernemingen wel of niet zijn toegestaan. Het bestrijden van kartelafspraken tussen inschrijvers is geen leidend beginsel van het Europese aanbestedingsrecht. 86 De hoofdvraag van mijn scriptie is in hoeverre in Nederland ondernemingen die in het verleden het mededingingsrecht hebben geschonden, in het licht van het Europees aanbestedingsrecht mogen worden uitgesloten van aanbestedingsprocedures. Ik zal onderzoeken welke grenzen aan dergelijke uitsluiting moeten worden gesteld. Welke mededingingsrechtelijke overtredingen vormen een rechtvaardiging om ondernemingen van 82 Considerans 36, 41 en 46 alsmede artikel 44, leden 3 en 4 en artikel 72 Richtlijn nr. 2004/18/EG. 83 Pijnacker Hordijk 2003, p Zie subparagraaf Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p Meulenbelt 2005, p

18 aanbestedingsprocedures te weren? De regels die gelden voor het gedrag van inschrijvers tijdens de aanbesteding zijn niet van belang voor de hoofdvraag. Voor dit onderzoek ben ik uitsluitend geïnteresseerd in de mededingingsrechtelijke overtredingen die ondernemingen in het algemeen kunnen begaan, waardoor latere deelname aan een overheidsopdracht onmogelijk kan worden. Tijdens een aanbestedingsprocedure wordt het gedrag aan de aanbodzijde gereguleerd door het mededingingsrecht. Mededingingsbeperkende afspraken tijdens een aanbestedingsprocedure zijn net als andere mededingingsbeperkende afspraken in strijd met het kartelverbod en daarmee ongeoorloofd. 87 In het volgende hoofdstuk wordt het algemene mededingingsrecht en de overtredingen die kunnen worden begaan nader uiteengezet, voor zover van belang voor dit onderzoek Tussenconclusie Doel van dit hoofdstuk was om een introductie te geven van het aanbestedingsrecht. Aanbestedingsrecht biedt regels om eerlijke concurrentie ten aanzien van overheidsdiensten te realiseren. Richtlijn 2004/18/EG reguleert de overheidsdiensten in de publieke sector. Duidelijk is geworden dat voor de toepassing van deze richtlijn een overheidsopdracht en een aanbestedende dienst aanwezig moeten zijn. Daarnaast dienen de drempelbedragen van artikel 7 te worden gehaald en de uitzonderingsbepalingen niet van toepassing te zijn. Op grond van de transparantierechtspraak moeten zelfs overheidsopdrachten die buiten het toepassingsbereik van de aanbestedingsrichtlijnen vallen, op een of andere manier worden aanbesteed. Indien Richtlijn 2004/18/EG zijn toepassing vindt, dient de aanbestedende dienst gebruik te maken van een van de genoemde aanbestedingsprocedures en de overheidsopdracht te publiceren. Of het Europees aanbestedingsrecht van toepassing is op de verlening van diensten van algemeen (economisch) belang, wordt in subparagraaf besproken tegelijk met de uitzonderingen voor deze diensten ten aanzien van het mededingingsrecht. De reden om de toepasselijke aanbestedingsregels op deze categorie diensten niet in dit hoofdstuk over aanbestedingsrecht te behandelen is dat het concept dienst van algemeen (economisch) belang eerst uitgelegd moet worden om te begrijpen waarom bepaalde Europese regels wel of niet van toepassing zijn. Dit onderwerp past beter in het volgende hoofdstuk over het mededingingsrecht. Voor beantwoording van de hoofdvraag in hoeverre ondernemingen wegens mededingingsrechtelijke overtredingen mogen worden uitgesloten van aanbestedingsprocedures, is het onderscheid tussen kwalitatieve criteria en gunningscriteria van belang. De uitsluitingsgronden hebben betrekking op de persoon van de aanbieder en vallen daarmee onder de kwalitatieve criteria. Als een uitsluitingsgrond aangewend wordt, is verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure voor de betreffende onderneming onmogelijk. Voorts moeten bij de totstandkoming van iedere overheidsopdracht de algemene beginselen van het Europese aanbestedingsrecht in aanmerking worden genomen. Basisprincipes in dit kader zijn gelijkheid, transparantie en objectiviteit. Daarnaast spelen ook de algemene beginselen van het Europees recht, proportionaliteit en wederzijdse erkenning, een belangrijke rol. In paragraaf 2.2. is het doel van de Europese aanbestedingsregels besproken. Het Europese aanbestedingsrecht draagt bij aan de totstandkoming van de interne markt, omdat met de regels een vrij verkeer van overheidsdiensten wordt bereikt. Favoritisme en machtsmisbruik door de aanbestedende dienst worden tot een minimum beperkt en de concurrentie tussen aanbieders wordt juist bevorderd. 87 Zie bijvoorbeeld de besluiten van de NMa van 19 februari 2001, zaak 381 (Vereniging Belangen Behartiging Schildersbedrijf) en van 25 juli 2003, zaak 3089 (Penta Projectontwikkeling BV). 18

19 Tenslotte verduidelijkt de voorlaatste paragraaf van hoofdstuk 2 dat de aanbestedingsregels het gedrag van de aanbestedende diensten aan de vraagzijde reguleren. Het gedrag aan de andere kant, de aanbodzijde, wordt genormeerd door het mededingingsrecht. De mededingingsrechtelijke overtredingen die ten aanzien van aanbestedingsprocedures kunnen worden begaan, worden in deze scriptie niet speciaal behandeld. Hoofdstuk drie zal gaan over het tweede rechtsgebied van deze scriptie: het mededingingsrecht op Europees en nationaal niveau. Welke soorten mededingingsrechtelijke overtredingen kan een onderneming in het algemeen begaan? 19

20 3. Mededingingsrecht Om te weten te komen in hoeverre ondernemingen uitgesloten mogen worden van een aanbestedingsprocedure wegens overtreding van het mededingingsrecht, moet men duidelijk voor ogen hebben wat het mededingingsrecht inhoudt. In het hieronder volgende hoofdstuk wordt dit rechtsgebied besproken, voor zover van belang voor mijn onderzoek naar de mogelijkheden om ondernemingen uit te sluiten. Het mededingingsrecht kent een Europese en een nationale dimensie. Uitgangspunt daarbij is of er sprake is van belemmering van de concurrentie op de interne markt en verstoring van de handel tussen lidstaten dan wel beperking van de concurrentie en verstoring van de handel op de nationale markt. 88 In de eerste paragraaf wordt de verhouding tussen de Europese en de Nederlandse mededingingsregels beschreven. Het Nederlandse mededingingsrecht is in grote mate gestoeld op de Europese regels. De meest essentiële vraag is: welk recht heeft het primaat in geval van samenloop? Vervolgens wordt in paragraaf 3.2. het doel van het Europese mededingingsrecht toegelicht. Marktintegratie en consumentenwelvaart worden altijd aangedragen als dé doelstellingen van de Europese mededingingsregels. Het Hof van Justitie lijkt echter in enkele arresten van recente datum een derde doelstelling aan te nemen. De vraag is of bescherming van de mededinging als zodanig als een nieuwe doelstelling van het Europese mededingingsregime mag worden beschouwd. Aan het einde van deze paragraaf zal kort besproken worden welke mogelijke gevolgen de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon met zich mee brengt voor het mededingingsrecht. Voorts behandelt paragraaf 3.3. de overtredingen die ondernemingen kunnen begaan op het gebied van het mededingingsrecht. Mededingingsrechtelijke overtredingen worden gebruikelijk onderverdeeld in materiële en procedurele overtredingen. Dit onderscheid kan in het verdere verloop van mijn onderzoek een rol spelen bij het bepalen van de grenzen van uitsluiting in aanbestedingsprocedures. Procedurele overtredingen worden begaan als niet wordt voldaan aan inlichtingenplichten en inspectieverzoeken. De materiële concurrentieregels voor ondernemingen zijn onder te verdelen in drie categorieën: het kartelverbod, het misbruikverbod en het concentratietoezicht. Overtredingen van deze materiële normen worden achtereenvolgens in de subparagrafen t/m nader uiteengezet. In subparagraaf wordt stil gestaan bij de uitzonderingen die gelden voor diensten van algemeen economisch belang. Daarbij wordt eveneens uitgelegd in hoeverre het aanbestedingsrecht op deze categorie van diensten van toepassing is. Tot slot wordt in de laatste paragraaf een tussenconclusie gegeven ten aanzien van het Europese mededingingsrecht. Een van de belangrijkste doelen van de Europese Unie is het tot stand brengen van de interne markt en het verzekeren van de werking ervan. 89 Volgens artikel 26, lid 2 VWEU omvat de interne markt een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de belangen van de Verdragen. Daarnaast kent het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie gemeenschappelijke regels betreffende de mededinging in de artikelen 101 t/m 109 (de oude artikelen 81 t/m 89 EG), welke gedrag van ondernemingen verbieden dat onverenigbaar is met de interne markt. Deze regels zijn onderverdeeld in twee afdelingen: regels voor de ondernemingen en steunmaatregelen van de staten. Artikel 106, lid 1 VWEU en de bepalingen inzake staatssteun hebben betrekking op het gedrag van lidstaten en niet op het gedrag van ondernemingen. Voor mijn onderzoek naar de mogelijkheden om ondernemingen uit te sluiten van aanbestedingsprocedures zijn deze artikelen irrelevant. Zij zullen daarom niet worden doorgenomen. 88 Sinninghe Damsté&Brackmann 2007, p Artikel 26, lid 1 VWEU. 20