BESLUIT. Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Mededingingswet.

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer Betreft zaak: HOMIJ Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Mededingingswet. I. Verloop van de procedure 1. De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) verricht onderzoek naar overtredingen van artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw), te weten: prijsafspraken, marktverdeling en informatie uitwisseling tussen bedrijven werkzaam in de installatiebranche in de periode vanaf 1 januari 1998 tot heden. Uit eerdere onderzoeksresultaten rees het vermoeden dat Homij Technische Installaties BV (hierna: Homij) betrokken was bij zodanige overtredingen. 2. Met het onderzoek belaste toezichthoudende ambtenaren van de NMa hebben in het kader van een bedrijfsbezoek bij Homij d.d. 2 juli 2003 op grond van artikel 5: 17 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) inzage gevorderd van bepaalde schriftelijke zakelijke gegevens en bescheiden, alsmede van digitale gegevens van diverse personen werkzaam bij de onderneming. 3. Homij heeft geen medewerking ex artikel 5:20 juncto 5:17 Awb aan de gevorderde inzage verleend. Bedoelde ambtenaren hebben vastgesteld dat aldus een overtreding is begaan als bedoeld in artikel 69, eerste lid, Mw. Overeenkomstig artikel 77, eerste lid, juncto artikel 69, eerste lid, Mw hebben zij daarvan op 18 september 2003 een rapport opgemaakt (hierna: het rapport), waarvan op 19 september 2003 een afschrift aan Homij is gezonden. 4. Bij brief van 6 oktober 2003 is Homij overeenkomstig het bepaalde in artikel 78, eerste lid, Mw de gelegenheid geboden haar zienswijze omtrent het rapport naar keuze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. 1

2 5. Bij brief van 30 oktober 2003 heeft Homij schriftelijk haar zienswijze over het rapport naar voren gebracht. II. Feitelijke achtergrond 6. De feiten waarop dit besluit wordt gebaseerd, zijn weergegeven in het rapport en in het verslag van ambtshandelingen d.d. 8 juli Er bestaat geen verschil van mening over de relevante feiten, welke als volgt kunnen worden samengevat: - toezichthoudende ambtenaren van de NMa hebben op 2 juli 2003 vanaf 9.30 uur een bedrijfsbezoek gebracht aan het kantoor van Homij aan de Wattbaan 51 te Nieuwegein; - de toezichthoudende ambtenaren van de NMa hebben in afwachting van de komst van de heer [vertrouwelijk], directeur van Homij, zorggedragen voor het handhaven van de bestaande situatie; - een toezichthoudend ambtenaar van de NMa heeft de heer [vertrouwelijk] in aanwezigheid van zijn advocaat het doel van het onderzoek meegedeeld, namelijk onderzoek naar overtreding van artikel 6 Mw vanaf 1 januari 1998 tot heden met name de mogelijke betrokkenheid van Homij bij prijsafspraken, marktverdeling en informatie-uitwisseling in de installatiebranche; - een toezichthoudende ambtenaar van de NMa heeft meermalen inzage gevorderd van schriftelijke gegevens en bescheiden, alsmede van digitale gegevens van diverse personen werkzaam bij de onderneming waaronder de heer [vertrouwelijk] en zijn secretaresse; - de onderneming heeft alle medewerking aan het onderzoek geweigerd, de weigering na herhaalde vordering gehandhaafd en eerst inzage verleend na bevel van de sterke arm; - de advocaat van Homij heeft op 2 juli 2003 tijdens het bedrijfsbezoek de beweegredenen van Homij bij haar weigering mee te werken op schrift gesteld en aan een toezichthoudend ambtenaar van de NMa ter hand gesteld. Homij achtte de vordering onbevoegdelijk gegeven nu de inzagevordering onvoldoende was gespecificeerd en niet uit te sluiten viel dat de te kopiëren gegevens privé-gegevens zou bevatten. Voorts heeft Homij mede ter bewaring van alle rechten geweigerd aan de inzage-vordering gehoor te geven; - de advocaat van Homij heeft aangegeven op de hoogte te zijn van de door de NMa op 6 juni 2003 opgestelde Werkwijze met betrekking tot het inzien en kopiëren van 1 Zie dossierstuk 3594/3.O338 2

3 digitale gegevens en bescheiden (hierna: de Werkwijze) 2 op het gebied van het digitale onderdeel van het onderzoek; - op vordering van de sterke arm heeft de onderneming medewerking aan het onderzoek verleend. III. Zienswijze Homij Onvolledigheid van het verslag van ambtshandelingen en rapport 7. Homij heeft bezwaar tegen het verslag van ambtshandelingen en het rapport voor zover daarin niet is opgenomen dat tijdens het bedrijfsbezoek de beweegredenen van de onderneming tot weigering om mee te werken, zoals bevestigd bij de in het verslag van ambtshandelingen en rapport als bijlage opgenomen brief van 2 juli 2003, ook mondeling zijn medegedeeld. Voorts stelt Homij dat het verslag van ambtshandelingen en rapport ten onrechte niet vermelden dat het onderzoek is uitgebreid tot mededirecteur [vertrouwelijk] en dat de wijze waarop het onderzoek feitelijk werd uitgevoerd niet volledig is weergegeven, nu het, aldus Homij, een doorzoeking betrof. Overschrijding bevoegdheden 8. Homij stelt dat de ingrijpendheid van het onderzoek in een redelijke verhouding moet staan tot het doel van het onderzoek en dat het onderzoek op de minst belastende wijze moet plaatsvinden (proportionaliteit, subsidiariteit). Dit leidt Homij af uit artikel 5:20, eerste lid, juncto 5:13 Awb. 9. Homij ontleent aan de wetsgeschiedenis van de Awb 3 de eis dat een toezichthouder aan de betrokkene de redenen mededeelt waarom hij van zijn bevoegdheid gebruik zal maken. Homij maakt uit het rapport (randnummer 14) op dat de NMa reeds eerder onderzoek had verricht en dat dat onderzoek kennelijk aanwijzingen had opgeleverd van door de NMa kennelijk als verdacht beschouwde, concrete gedragingen van Homij. Naar de mening van Homij moet juist in een dergelijke situatie het onderzoek op de desbetreffende gedragingen worden toegespitst en moet dit ook aan de betrokkenen kenbaar worden gemaakt, zodra medewerking wordt gevorderd. In het onderhavige geval is dat niet gebeurd, maar is in algemene zin inzage in gegevens gevorderd. Aan Homij is daarmee de mogelijkheid ontnomen om te bepalen of zij juridisch gezien verplicht was om medewerking te verlenen. Voor zover de NMa specificatie achterwege heeft gelaten uit vrees voor verduistering van bewijsmateriaal, betwist Homij dat daartoe enige aanleiding was. De NMa had, volgens Homij, feiten en omstandigheden moeten stellen waarop een dergelijke vrees gebaseerd was. 2 Vindplaats: 3 TK , nr. 3, p

4 10. Homij concludeert dat onder deze omstandigheden geen sprake is geweest van medewerking die redelijkerwijs kon worden gevorderd. 11. Een ander opvatting zou, zo stelt Homij, ertoe leiden dat NMa-ambtenaren bevoegd waren tot doorzoeking, hetgeen in de parlementaire geschiedenis is omschreven als informatie opsporen die nog niet bekend of geheel geïdentificeerd is 4. Nu de ambtenaren zich in casu niet hebben gericht op specifiek aangeduide informatie, is er, aldus Homij, sprake van een ongeoorloofde doorzoeking. 12. Homij betoogt verder dat het ontoereikend motiveren van het doel en de omvang van het onderzoek in strijd is met artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Het beginsel dat niemand kan worden verplicht om mee te werken aan zijn eigen veroordeling omvat, aldus Homij, blijkens uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in de zaken Funke 5 en JB vs. Zwitserland 6, dat een verdachte niet kan worden gedwongen om mee te werken aan de verzameling van bewijs tegen zich zelf. Strijd met artikel 8 EVRM 13. Homij beroept zich tot slot op het recht op eerbiediging van haar bedrijfsruimte en stelt dat het onderzoek, zoals door de NMa uitgevoerd, de toets aan artikel 8, tweede lid, EVRM niet kan doorstaan. Homij stelt dat de doorzoeking niet bij wet is voorzien, en dat, indien wordt geoordeeld dat het onderzoek wel in overeenstemming is met de wet, de Nederlandse wetgeving onvoldoende waarborgen biedt om misbruik van de wettelijke bevoegdheden te voorkomen. Een bedrijfsbezoek is, volgens Homij, niet mogelijk zonder dat een rechter vooraf zijn goedkeuring heeft gegeven en zonder dat een (hulp)officier van justitie bij het bedrijfsbezoek aanwezig is. Homij beroept zich hiertoe onder andere op de arresten van het EHRM inzake Colas Est e.a. vs. Frankrijk (hierna: Colas Est) 7, Niemitz vs. Duitsland 8 en Funke 9. In de onderhavige zaak is, aldus Homij, derhalve sprake van strijd met artikel 8 EVRM en kon in redelijkheid geen medewerking worden gevorderd. 4 TK , 3, p. 8 5 EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, EHRM 3 mei 2001, AB 2002/343 7 EHRM 16 april 2002, AB 2002, EHRM 16 december 1992, no. 72/1991/324/396 9 zie noot 4 4

5 IV. Wettelijk kader 14. Met het toezicht op de naleving van de Mededingingswet zijn conform artikel 50 Mw belast de door de d-g NMa bij besluit aangewezen ambtenaren van de NMa. Bij besluit van 2 januari 1998 heeft de d-g NMa uitvoering gegeven aan artikel 50, eerste lid, Mw De aangewezen toezichthoudende ambtenaren zijn tevens krachtens artikel 52, eerste lid, Mw belast met onderzoek. Voor het doen van onderzoek beschikken zij over de bevoegdheden, die in de Mededingingswet zijn toegekend in de artikelen 52 tot en met 55 Mw. Voorts volgt uit artikel 52, tweede lid, Mw dat zij tijdens het doen van onderzoek tevens beschikken over de bevoegdheden van toezicht, voor zover deze niet zijn beperkt in de artikelen 51 en 53 Mw. 16. De krachtens artikel 50, eerste lid, Mw aangewezen ambtenaren zijn toezichthouder als bedoeld in artikel 5:11 Awb. In afdeling 5.2 Awb wordt aan een toezichthouder een aantal bevoegdheden verleend ter uitoefening van het toezicht op de naleving van specifieke wetten. Op grond van artikel 5:13 Awb maakt een toezichthoudend ambtenaar slechts gebruik van zijn bevoegdheden voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. 17. Voor het toezicht op de naleving van de Mededingingswet zijn onder meer de artikelen 5:17 en 5:20 Awb van belang. Artikel 5:17 Awb bepaalt dat een toezichthouder bevoegd is om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en om van de gegevens en bescheiden kopieën te maken. Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. 18. Krachtens artikel 69, eerste lid, Mw kan de d-g NMa degene die in strijd handelt met artikel 5:20, eerste lid, Awb, een boete opleggen van ten hoogste EUR Ingevolge artikel 69, tweede lid, Mw legt de d-g NMa geen boete op indien de belanghebbende aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. 10 Besluit aanwijzing toezichthoudende ambtenaren Mededingingswet, Staatscourant 1998, nr. 1. 5

6 V. Beoordeling Onvolledigheid van verslag van ambtshandelingen en rapport 20. De d-g NMa stelt vast dat, wat daar ook van zij, de feiten en omstandigheden die volgens Homij zouden ontbreken in het verslag van ambtshandelingen en het rapport niet aan de vaststelling van de overtreding van de medewerkingsplicht in de weg staan. Overschrijding bevoegdheden 21. De d-g NMa stelt voorop dat hij verantwoordelijk is voor de handhaving van de Mededingingswet. Indien aanwijzingen bestaan van overtreding van de Mededingingswet door een onderneming, kan de d-g NMa door middel van een bedrijfsbezoek onderzoek laten verrichten naar die vermeende overtreding. Bij een bedrijfsbezoek kunnen de toezichthoudende ambtenaren van de NMa gebruik maken van een aantal bevoegdheden die de Awb en Mw hen toekennen. Zo zijn zij bevoegd plaatsen te betreden (artikel 5:15 Awb) en inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden (artikel 5:17 Awb), zonodig met bijstand van de sterke arm (artikel 55 Mw). Een bedrijfsbezoek, in het kader van onderzoek als bedoeld in artikel Mw, wordt overwogen als er serieuze aanwijzingen bestaan voor een of meer overtredingen van de Mededingingswet. Indien tot een bedrijfsbezoek wordt besloten, gebeurt dat op basis van een zorgvuldig opgezet programma welke op het hoogste niveau binnen de NMa wordt gefiatteerd. 22. In casu beschikte de d-g NMa over aanwijzingen dat diverse grote installatiebedrijven, waaronder Homij, vermoedelijk ernstige overtredingen van de Mw hadden begaan, zodat bedrijfsbezoeken geïndiceerd waren. Het onderzoek was erop gericht vast te stellen dat de vermoede overtredingen al dan niet waren begaan. Het in randnummer 21 bedoelde programma met betrekking tot het voorbereiden van het bedrijfsbezoek is in deze zaak gevolgd. 23. De toezichthoudende ambtenaren van de NMa hebben bij aanvang van het onderzoek het doel van het onderzoek medegedeeld. Naar aanleiding van het betoog van Homij overweegt de d-g NMa dat noch in de Algemene wet bestuursrecht, noch in de Mededingingswet een grondslag kan worden gevonden voor de verplichting om bij een bedrijfsbezoek omtrent het doel van het onderzoek een verdergaande mededeling te doen dan dat het ging om handhaving van de Mededingingswet. Ook indien artikel 5:13 Awb ertoe zou nopen dat in een enkel geval wel een aanduiding van het doel wordt gegeven, dan kan daaruit nog niet worden afgeleid dat die aanduiding specifieker dient te zijn dan hetgeen in dit geval door de toezichthoudende ambtenaren van de NMa aan Homij is meegedeeld. Daarbij merkt de d-g NMa op dat onderzoeksbelangen zich in de regel zullen verzetten - en zich in dit geval ook hebben verzet - tegen een al te gedetailleerde aanduiding van het doel van het onderzoek. In 6

7 ieder geval zou de betrokken onderneming de gelegenheid worden geboden om belastend materiaal dat specifiek op het onderzoeksdoel betrekking heeft te verwijderen, dan wel gelegenheid worden geboden om natuurlijke personen of andere betrokken ondernemingen te waarschuwen. 24. De d-g NMa stelt verder vast dat het betoog van Homij gebaseerd is op de gedachte dat Homij het doel van het bedrijfsbezoek in detail dient te worden meegedeeld, teneinde haar in staat te stellen de rechtmatigheid van de vordering tot medewerking te beoordelen. De d-g NMa volgt dit betoog niet en merkt op dat de in artikel 5:13 Awb vermelde toets door de toezichthouder intern dient te worden uitgevoerd voordat tot gebruik van de bevoegdheden wordt overgegaan. Het is aan de rechter om zich in eventuele latere procedures over de rechtmatigheid van de toets uit te spreken. Voor een voorafgaande beoordeling door de onderneming ten aanzien waarvan de bevoegdheid zal worden uitgeoefend, kan noch in de Algemene wet bestuursrecht, noch in de Mededingingswet, noch ook in het EVRM een grondslag worden gevonden. 25. Homij betoogt verder dat de medewerkingsplicht in dit geval in strijd is met artikel 6 EVRM. Deze bepaling schrijft, voor zover hier van belang, voor dat een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht heeft op een eerlijke behandeling van zijn zaak. 26. Anders dan Homij lijkt te betogen, is de uitoefening van dwang, zoals in casu de inroeping van de sterke arm conform het bepaalde in artikel 55 Mw, bij de vordering tot inzage van gegevens op zichzelf niet onverenigbaar met artikel 6 EVRM. De ratio van die bepaling, alsmede van het zwijgrecht en het beginsel van "nemo tenetur" die daarin besloten liggen, is dat een ieder waartegen vervolging is ingesteld, wordt beschermd tegen overmatige overheidsdwang. In dat kader heeft het EHRM inzake Saunders vs. Verenigd Koninkrijk 11 geoordeeld dat artikel 6 EVRM zich niet verzet tegen het gebruik als bewijs van onder dwang door een verdachte afgegeven materiaal, zoals documenten, dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat EHRM 17 december 1996, NJ 1997/ Zo oordeelde ook de Hoge Raad, HR 21 oktober 1997, NJ 1998/173. 7

8 27. Daargelaten of ten tijde van het bedrijfsbezoek reeds sprake was van vervolging als bedoeld in artikel 6 EVRM, stelt de d-g NMa vast dat sprake is geweest van een eerlijke behandeling in de zin van die bepaling. De onderhavige vordering tot inzage zag uitsluitend op gegevens en bescheiden in het kantoor van diverse personen, werkzaam bij Homij, waar het bedrijfsbezoek plaatsvond. De dwang die op Homij is uitgeoefend om mee te werken, bestond uit de waarschuwing dat bij niet-meewerken een rapport zou worden opgemaakt ter oplegging van een boete van maximaal EUR 4.500, terwijl niet ook al eerder een boete was opgelegd voor dezelfde overtreding. Bovendien is Homij niet gedwongen om actief bepaalde gegevens en bescheiden - ongeacht of deze bestonden - te selecteren en aan de NMa te overhandigen, dan wel om een verklaring af te leggen. Op al deze punten verschilde de dwang die op Homij tijdens het bedrijfsbezoek werd uitgeoefend van de omstandigheden die hebben geleid tot het door Homij genoemde arrest JB vs. Zwitserland 13, zodat in casu per saldo sprake was van wezenlijk minder dwang. Gelet op het bovenstaande is de d-g NMa van oordeel dat de dwang die op Homij is uitgeoefend zodanig was dat de grenzen waarbinnen gesproken kan worden van een eerlijke behandeling als bedoeld in artikel 6 EVRM niet zijn overschreden. 28. De d-g NMa stelt voorts vast dat in deze procedure uitsluitend het nemen van een besluit naar aanleiding van het uitgebrachte rapport niet meewerken aan de orde is (artikel 79 Mw). Argumenten van Homij die betrekking hebben op gedragingen van toezichthoudende ambtenaren van de NMa van na de vordering tot medewerking en de daaropvolgende weigering om aan die vordering te voldoen, doen niet af aan de overtreding van artikel 5:20 Awb. 29. Gezien het hiervoor in randnummer 28 opgemerkte, doet het argument van Homij dat tijdens het bedrijfsbezoek sprake zou zijn van een niet-geoorloofde doorzoeking, wat daar ook van zij, niet af aan de bevoegdheid van toezichthoudende ambtenaren van de NMa om medewerking te vorderen en aan de weigering van Homij om die medewerking te verlenen. Artikel 8 EVRM 30. De d-g NMa merkt allereerst op dat blijkens het arrest Colas Est een rechtspersoon niet in alle gevallen aan artikel 8 EVRM een recht op privacy kan ontlenen: volgens dit arrest kan dit 'onder bepaalde omstandigheden' het geval zijn. In dat kader wijst de d-g NMa er op dat het Franse onderzoek dat tot het arrest Colas Est heeft geleid, wat aantal bedrijven en reikwijdte van de uitgeoefende bevoegdheden betreft, veel verstrekkender was dan het onderzoek van de toezichthoudende ambtenaren van de NMa in de onderhavige zaak. Gezien de context van de toepasselijke nationale wetgeving in de zaak Colas Est en gezien de beperkte strekking van 13 Zie noot 6 8

9 het onderzoek van de NMa is geen sprake van een situatie waarin artikel 8, eerste lid, EVRM kan worden ingeroepen. 31. Bovendien, indien al zou moeten worden aangenomen dat zich in dit geval een inbreuk op artikel 8, eerste lid, EVRM, heeft voorgedaan, dan was deze gerechtvaardigd op grond van artikel 8, tweede lid, EVRM. In dat verband overweegt de d-g NMa dat, anders dan Homij stelt, de inmenging in de uitoefening van het recht op privacy bij wet is voorzien. Ingevolge artikel 5:17, eerste lid, Awb is een toezichthouder bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden. Krachtens deze wettelijke bepaling waren de toezichthoudende ambtenaren van de NMa bevoegd inzage te vorderen in de zakelijke gegevens en bescheiden van Homij. Verder was de inmenging, naar het oordeel van de d-g NMa, noodzakelijk als bedoeld in artikel 8, tweede lid, EVRM. De beperking van het recht op privacy van Homij is evenredig aan het te beschermen legitieme belang het toezicht op de naleving van de Mededingingswet dat met de beperking wordt gediend. De toezichthoudende ambtenaren van de NMa hebben immers op evenredige wijze gebruik gemaakt van de bevoegdheden die hun ingevolge de Mededingingswet en de Algemene wet bestuursrecht toekomen. Voor het daadwerkelijk uitvoeren van toezicht op de naleving van de Mededingingswet kan het uit de aard der zaak noodzakelijk zijn inzage in een relatief groot aantal gegevens en bescheiden te vorderen. 14 Deze enkele omstandigheid kan de gebruikmaking van de bevoegdheid ingevolge artikel 5:17, eerste lid, Awb niet onrechtmatig maken. 32. Voorts overweegt de d-g NMa dat uit het arrest Colas Est volgt dat het totaal aan garanties beslissend is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een gerechtvaardigde inmenging. Het bedrijfsbezoek dat de toezichthoudende ambtenaren van de NMa in onderhavige zaak hebben uitgevoerd, had een minder ingrijpend karakter en was met meer waarborgen omkleed dan het Franse onderzoek dat tot het arrest Colas Est heeft geleid. 15 De Nederlandse wetgeving voorziet immers met artikel 5:13 Awb in een duidelijke waarborg tegen misbruik van bevoegdheden door de toezichthouders. Van strijdigheid met artikel 8, tweede lid, EVRM is derhalve geen sprake. Aan de voorwaarden gesteld in deze bepaling wordt 14 Zoals het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in overweging 27 van het arrest Hoechst/Commissie van 21 september 1989, zaken 46/ 87 en 227/ 88, heeft geoordeeld ten aanzien van de bevoegdheid van de Europese Commissie ingevolge artikel 14 van Verordening 17/ 62: "[Het] recht van toegang zou zinloos zijn indien de personeelsleden van de Commissie zich ertoe zouden moeten beperken, de overlegging te vorderen van documenten of dossiers die zij vooraf nauwkeurig hebben kunnen identificeren. Het recht van toegang impliceert juist de mogelijkheid, allerhande informatie op te sporen die nog niet bekend of geheel geïdentificeerd is. Zonder deze mogelijkheid zou de Commissie niet in staat zijn, de voor haar verificatie noodzakelijke inlichtingen in te winnen, wanneer de betrokken ondernemingen hun medewerking weigeren of zich aldus gedragen dat verificatie belemmerd wordt." 15 Zie ook de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 18 juni 2003, zaak MEDED 01/621-RIP, AM 2003, 6. 9

10 voldaan 16. De NMa heeft het bedrijfsbezoek uitgevoerd zonder rechterlijke machtiging. Er is geen wettelijk vereiste (of procedure) die in een dergelijke machtiging voorziet. Anders dan Homij lijkt te veronderstellen verplicht deze bepaling dan ook niet tot een rechterlijke machtiging en tot de aanwezigheid van een (hulp)officier van justitie bij een bedrijfsbezoek. Een dergelijke verplichting valt ook niet af te leiden uit het arrest Colas Est. 33. Gezien het bovenstaande was het vorderen van inzage in gegevens en bescheiden bij wet voorzien en bovendien noodzakelijk als bedoeld in artikel 8, tweede lid, EVRM. Voor zover aan Homij op grond van artikel 8, eerste lid, EVRM een recht op privacy toekomt, was de inmenging daarin op grond van het tweede lid gerechtvaardigd. Conclusie 34. De aangewezen toezichthoudende ambtenaren hebben conform artikel 5:17 Awb van Homij gevorderd inzage te verlenen van zakelijke gegevens en bescheiden. Homij heeft dit meerdere malen geweigerd. Deze weigering van Homij is in strijd met de medewerkingsplicht van artikel 5:20, eerste lid, Awb juncto artikel 69, eerste lid, Mw. 35. De overtreding kan worden toegerekend aan Homij Technische Installaties BV. VI. Sanctiebevoegdheid 36. Ingevolge artikel 69, eerste lid, Mw, kan de d-g NMa degene, die jegens de in artikel 50, eerste lid, of artikel 52, eerste lid, Mw bedoelde ambtenaren in strijd handelt met artikel 5:20, eerste lid, Awb een boete opleggen van ten hoogste EUR Binnen dit wettelijke kader heeft de d-g NMa beoordelingsruimte, waarbij hij rekening dient te houden met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het in artikel 3:4 Awb neergelegde beginsel van evenredigheid. 37. Voor de d-g NMa geldt als uitgangspunt dat de naleving van de medewerkingplicht van wezenlijk belang is voor de doeltreffendheid van de toepassing van de Mededingingswet en de controle op de naleving ervan. De d-g NMa heeft daarom gekozen voor een beleid waarbij in geval van overtreding van artikel 5:20, eerste lid, Awb in beginsel een boete 16 In een Kort Geding bij de voorzieningenrechter te Den Haag is de wijze waarop de NMa onderzoek verricht aan de orde geweest. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het onderzoek blijft binnen de grenzen van artikel 5:15 e.v. Awb. Vzngr Den Haag d.d. 9 april 2003, KG 03/341 en KG 03/342 10

11 van EUR wordt opgelegd aan degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend, tenzij sprake is van verzachtende omstandigheden Nu er geen verzachtende omstandigheden zijn aangevoerd noch vastgesteld, acht de d-g NMa een boete van EUR passend. VII. Besluit De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit: legt aan Homij Technische Installaties BV, statutair gevestigd te Utrecht, een boete op van EUR (zegge: vierduizend vijfhonderd euro). Datum: 12 december 2003 De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit voor deze: w.g. Drs. R.J.P. Jansen Plv. directeur-generaal Tegen dit besluit kan degene wiens belang daarbij rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking een bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Directie Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag. 17 Zoals ook door de d-g NMa aangegeven in het jaarverslag 2000 van de NMa (pagina 52, Zie onder meer de besluiten van de d-g NMa in zaak 2463 Texaco Nederland BV van 6 juli 2001, bevestigd door de Rechtbank Rotterdam d.d. 7 augustus 2003, zaak 02/259, in zaak 3075 Heijmans van 3 september 2002 en in zaak 3153 KWS Friesland Groningen van 16 december