Actuele rechtspraak De arbeidsovereenkomst - het ontslagrecht

Transcriptie

1 Actuele rechtspraak De arbeidsovereenkomst - het ontslagrecht Baijings en Statenbank revisited Onder welke omstandigheden loopt een werknemer niet op tegen een niet ontvankelijkheid, als hij schadevergoeding in een bodemprocedure vordert nadat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW heeft ontbonden met ex lid 8 toekenning van een vergoeding? Die vraag is sedert het Baijings-arrest (JAR 1997/248) de inzet van menig procedure. In het onderhavige arrest heeft de Hoge Raad opnieuw antwoord op deze vraag gegeven. Tevens heeft hij geoordeeld over enkele aspecten inzake de in de arbeidsovereenkomst vastgelegde contractuele afvloeiingsvergoeding (golden parachute), waarover eerder het arrest Statenbank/Fiet ging (JAR 1995/98). Blakborn is sedert 1971 in dienst bij Drankencentrale BV. Met ingang van 2 januari 1995 wordt hij aangesteld als directeur/algemeen procuratiehouder. In het daartoe ondertekende contract wordt in art. 2 een afvloeiingsregeling opgenomen die samengevat inhoudt dat Blakborn twee keer zijn jaarsalaris ontvangt wanneer de arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt opgezegd of wanneer de arbeidsovereenkomst door de rechter wordt ontbonden wegens verandering in de omstandigheden. Op 15 februari 2000 wordt Blakborn op staande voet ontslagen wegens door de werkgever gestelde belastingfraude. Nadat de werknemer de vernietigbaarheid van de opzegging heeft ingeroepen, dient Drankencentrale een voorwaardelijk ontbindingsverzoek in. De kantonrechter gaat over tot ontbinding wegens een gewichtige reden en kent Blakborn geen vergoeding toe. Daaropvolgend start de laatste een bodemprocedure en vordert onder meer nakoming van art. 2 van de arbeidsovereenkomst en dus betaling van tweemaal het jaarsalaris. In hoger beroep wordt deze vordering toegewezen. Actuele rechtspraak De arbeidsovereenkomst het ontslagrecht 1

2 In cassatie stelt Drankencentrale zich onder meer op het standpunt dat het beding in art. 2 van het contract nietig is, omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de discretionaire bevoegdheid van de kantonrechter inzake de vaststelling van de hoogte van de vergoeding ex art. 7:685 BW. Deze klacht faalt, aldus de Hoge Raad. Indien in een ontbindingsprocedure een beroep wordt gedaan op een tussen partijen op voorhand overeengekomen afvloeiingsregeling, dient de rechter die regeling bij zijn oordeel omtrent de toekenning van een billijkheidsvergoeding mede in zijn beschouwing te betrekken. Daarmee wordt zijn discretionaire bevoegdheid evenwel niet aangetast. In cassatie komt tevens de vraag aan de orde of de exclusieve werking van de ontbindingsbeschikking eraan in de weg staat dat een contractuele afvloeiingsregeling in een afzonderlijke procedure geldend kan worden gemaakt. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag ontkennend. In het onderhavige geval gaat het namelijk niet om een aanspraak die is gegrond op hetgeen de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap meebrengen, maar om een vordering tot nakoming van een contractuele afvloeiingsvergoeding. In dat verband merkt de Hoge Raad nog op dat uitgangspunt in de bodemprocedure moet zijn dat de afvloeiingsregeling wordt nagekomen. Indien de werkgever zich op het standpunt stelt dat in verband met de toegekende ontbindingsvergoeding nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dient de rechter te beoordelen of partijen rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat naast de afvloeiingsregeling door de rechter een ontbindingsvergoeding wordt vastgesteld. Indien dat het geval is, zal het beroep op art. 6:248 BW in het algemeen geen succes hebben. Indien dat niet het geval is, kan nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, doch slechts bij hoge uitzondering. Bron: HR 2 april 2004, JAR 2004/112 (nr. C02/222HR) 2 Praktisch Arbeidsrecht

3 Overgang van onderneming (ovo) Uit het arrest Rode Kruis Ziekenhuis Beverwijk (HR 10 januari 2003, JAR 2003/38) kan worden opgemaakt dat een verkrijger van een onderneming zoals omschreven in de art. 7:662 e.v. BW, na inwerkingtreding van een nieuwe CAO ofwel bij de vervreemder ofwel bij de verkrijger zelf nog steeds kan zijn gebonden aan de arbeidsvoorwaarden die een overgenomen werknemer met zijn ex-werknemer heeft gesloten. Kan de verkrijger echter ook gebonden zijn aan de arbeidsvoorwaarden in de nieuwe CAO van de vervreemder? Op deze vraag heeft het Hof van Justitie (HvJ) EG onlangs antwoord gegeven. Hans Werhof is per 1 april 1985 in dienst getreden bij WUEWAG AG. Krachtens de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de metaal- en electro-industrie van toepassing. Met ingang van 1 oktober 1999 wordt een deel van de onderneming overgedragen aan Freeway Traffic GmbH. Deze werkgever is geen lid van een organisatie, partij bij een CAO. Omdat er sprake is van een overgang van onderneming (richtlijn 98/50), moet Freeway Traffic de arbeidsvoorwaarden van de CAO voor de metaal- en electroindustrie blijvend op Werhof toepassen. Met ingang van 1 juni 2003 wordt er voor deze bedrijfstak een nieuwe CAO afgesloten. Onder meer wordt afgesproken, dat de lonen zullen worden verhoogd met 2,6%. Werhof meent op deze loonsverhoging recht te hebben, gelet op de algemene bewoordingen in zijn contract. De Duitse rechter stelt op dit punt een pre-judiciële vraag aan het HvJ EG. Het Hof overweegt dat art. 3 lid 1 van de richtlijn behelst dat de rechten en plichten die voortvloeien uit een collectieve overeenkomst waarnaar de arbeidsovereenkomst verwijst, van rechtswege overgaan de op nieuwe eigenaar, zelfs wanneer deze geen partij is bij een collectieve overeenkomst. De rechten en plichten uit een collectieve overeenkomst binden dus de nieuwe eigenaar na de overgang van onderneming, aldus het HvJ EG. Een clausule die naar een collectieve overeenkomst verwijst, kan echter niet worden geacht een grotere reikwijdte te hebben dan de overeenkomst waarnaar zij verwijst. Daaruit vloeit voort dat de communautaire wetgever de verkrijger niet heeft willen binden aan een andere collectieve Actuele rechtspraak De arbeidsovereenkomst het ontslagrecht 3

4 overeenkomst dan die welke van kracht was op het tijdstip van de overgang van onderneming. De wetgever heeft hem dus ook niet willen verplichten de arbeidsvoorwaarden naderhand te wijzigen door de toepassing van een nieuwe, na de overgang gesloten overeenkomst. De richtlijn beoogt niet de bescherming van loutere verwachtingen en derhalve hypothetische voordelen ten gevolge van toekomstige ontwikkelingen van collectieve overeenkomsten. De Duitse rechter kon de vordering van de werknemer dus afwijzen. Bron: Hof van Justitie EG 9 maart 2006, JAR 2006/83 (nr. C 499/04) 4 Praktisch Arbeidsrecht

5 Wanprestatie werkgever De laatste tijd worden steeds meer arresten van de Hoge Raad gepubliceerd die met een beroep op art. 81 RO worden afgedaan. De praktijkjurist is dan wellicht snel geneigd te denken: geen belangrijke uitspraak en dus maar overslaan. Die gedachte is echter lang niet altijd terecht. Het arrest van het betreffende hof en de conclusie van de A-G kunnen niet onbelangrijke overwegingen bevatten. Onderstaand worden twee 81 RO-arresten aan de orde gesteld. Het eerste heeft betrekking op een werkgever die (ver) over de schreef gaat en een werknemer die op grond daarvan zijn arbeidsprestatie opschort en ontbinding van de arbeidsovereenkomst vordert en doorbetaling van loon tot de ontbindingsdatum. Het tweede stelt het leerstuk van de rechtsbetrekking (nu toegespitst op art. 6:89 BW) aan de orde. Nelemans is werkzaam als statutair bestuurder bij het bedrijf Wiener International Schortenindustrie BV. De relatie tussen de twee komt geleidelijk aan onder druk te staan. Na enkele schermutselingen wordt de administratie op enig moment zonder kennisgeving aan of inschakeling van Nelemans van Wiener grondig doorgespit en wordt zelfs Nelemans bureau geforceerd. In twee achtereenvolgende AVA s worden Nelemans, zonder dat hij een uitnodiging ontvangt om te worden gehoord of om advies te geven, belangrijke bevoegdheden ontnomen (zo wordt iemand anders naast hem als statutaire bestuurder benoemd met een soort toezichthoudende taak op Nelemans). Nelemans protesteert krachtig en laat via zijn advocaat weten de werkzaamheden op te schorten in afwachting van de inwilliging van zijn eisen en een gerechtelijke uitspraak. In hoger beroep oordeelt het hof dat de handelwijzen van Wiener niet anders kunnen worden geduid dan als een ernstige schending van de verplichtingen zich als goed werkgever ex art. 7:611 BW te gedragen. Deze schending verdient niet alleen, zoals Wiener zelf heeft erkend, geen schoonheidsprijs maar is een zodanig ernstige misdraging van Wiener en een zodanige grove schending van de norm van goed werkgeverschap dat in redelijkheid niet van Nelemans kon worden gevergd dat hij Actuele rechtspraak De arbeidsovereenkomst het ontslagrecht 5

6 zijn werk zou voortzetten. De rechter ontbindt de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie van Wiener en kent Nelemans de ingestelde loonvordering toe. Cassatie-advocaat R.A.A. Duk wijst erop zo blijkt uit de conclusie van de A-G dat het hof in feite het arrest Hema II (HR 19 december 2003, NJ 2004, 269 en JAR 2004/14) heeft toegepast. In dit arrest wordt als uitzondering op de hoofdregel dat de werknemer te allen tijde bereid moet zijn de bedongen arbeid te verrichten, geleerd dat onder bijzondere omstandigheden recht op doorbetaling van loon blijft bestaan, ook al is de werknemer niet bereid de bedongen arbeid te verrichten. Het gaat er dan om of de arbeid niet is verricht door een oorzaak die ex art. 7:628 BW voor rekening van de werkgever behoort te komen. Het hof wijst niet op genoemd wetsartikel en zou ook bedoeld kunnen hebben te oordelen dat Nelemans terecht een beroep heeft gedaan op de opschortingsrechten van art. 6:262 en 263 BW. Door Y. Konijn is in haar in 1999 verschenen proefschrift verdedigd dat de opschortingsrechten uit boek 6 BW onproblematisch vanuit het vermogensrecht in het arbeidsrecht kunnen doorwerken. Bron: Hoge Raad 29 september 2006, JAR 2006/263 (nr. C05/235HR) 6 Praktisch Arbeidsrecht

7 Afwijzing ontbindingsverzoek In de gepubliceerde rechtspraak in 2006 over art. 7:685 BW valt op dat een veel groter deel van de werkgeversverzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 wordt afgewezen dan in de jaren daarvóór. Onvoldoende inspanningen op het vlak van reïntegratie vormen een deel van de verklaring voor deze ontwikkeling. Ook wordt kritischer beoordeeld of de werkgever wel een serieus verbetertraject heeft ingezet. De werking van het opzegverbod lijkt voorts scherper door de kantonrechter in acht te worden genomen. Onderstaand een voorbeeld van een ontbindingsverzoek dat jegens een zieke werknemer is ingediend. Een werknemer (leeftijd 39 jaar) is op 1 mei 2005 bij zijn werkgever in dienst getreden in de functie van verkoopmedewerker op basis van een 37-urige werkweek. Het loon bedraagt 2.067,53 euro bruto per maand. Sedert 10 augustus 2006 is hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt wegens voetklachten. De bedrijfsarts heeft werkgever bij brief d.d. 28 augustus 2006 laten weten dat de werknemer halve dagen in de eigen functie kan werken met een beperking voor tillen en sjouwen. Bij brief d.d. 12 september 2006 heeft de gemachtigde van de werkgever de werknemer bericht dat de werkgever streeft naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Laatstgenoemde ervaart de arbeidsrelatie met werknemer als ernstig verstoord. Werknemer wordt meegedeeld dat continuering van het dienstverband voor werkgever geen optie meer is. De wens om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen heeft niets met de voetenkwestie te maken, aldus werkgever. De werknemer betwist dit en wijst op de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte in het kader van een ontbindingsprocedure (art. 7:685 lid 1 BW). De kantonrechter betwijfelt of voldoende aannemelijk is geworden dat de relatie tussen partijen zodanig verstoord is geraakt dat verdere samenwerking niet langer mogelijk zou zijn, zoals door werkgever is gesteld en gemotiveerd is betwist door werknemer. Om die reden is terugkeer van de werknemer naar de werkvloer in het kader van het reïntegratieproces mogelijk. De werkgever heeft bovendien niet Actuele rechtspraak De arbeidsovereenkomst het ontslagrecht 7

8 bevorderd dat werknemer zou kunnen worden ingeschakeld in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever, zoals is voorgeschreven in lid 1 van artikel 7:658a BW. Het bevorderen van reïntegratie van een (gedeeltelijke) arbeidsongeschikte werknemer is een bijzondere verplichting van de werkgever. Dat werknemer in staat is gedeeltelijk te reïntegreren blijkt ook uit de door de gemachtigde van werknemer bij akte d.d. 22 november 2006 overgelegde rapportage. De rapporteur beantwoordt de vraag in hoeverre werkgever voldoende reïntegratie-inspanningen heeft gepleegd, mede vanwege het arbeidsconflict negatief. De werknemer zelf heeft volgens de rapporteur wel voldoende reïntegratie-inspanningen gepleegd. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat het ontbindingsverzoek wel degelijk verband houdt met de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van werknemer. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen vanwege de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte. Bron: Kantonrechter Tiel 20 december 2006, LJN: AZ Praktisch Arbeidsrecht

9 OVO en matiging loonsom De verkrijger van een onderneming kan in het kader van een overgang van onderneming met voor hem onaangename ontslagsituaties te maken, als hij zich niet nauwgezet op de hoogte stelt van het bedrijf dat hij overneemt en van de aan dit bedrijf verbonden werknemers. In het onderstaande arrest bleek de verkrijger tegen zijn wil een werknemer te hebben overgenomen voor wie de vervreemder een ontslagvergunning had aangevraagd. Naast een procesrechtelijke vraag, diende zich het probleem aan of de verkrijger in de situatie van een OVO terecht een beroep kan doen op art. 7:680a BW. Bedrijf A heeft met ingang van 1 mei 2000 de door B gevoerde onderneming overgenomen, waardoor alle bij B werkzame personen krachtens art. 7:663 BW van rechtswege bij A in dienst zijn gekomen. Eén van de werknemers bij B is een monteur. B heeft einde april 2000 aan de toenmalige RDA toestemming gevraagd tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met deze monteur. Nadat die toestemming op 3 augustus 2000 was verkregen, heeft B bij brief van 10 augustus 2000 de arbeidsovereenkomst tegen 31 oktober 2000 opgezegd. De monteur vordert een verklaring voor recht dat hij per 1 mei 2000 van rechtswege in dienst van A is gekomen en recht heeft op loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd is. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep wordt deze vordering toegewezen. Op 1 mei 2000 bestond immers de arbeidsovereenkomst tussen de monteur en B nog steeds. A is op diezelfde dag vanwege de OVO werkgever van de monteur is geworden. B kon dientengevolge vanaf 3 augustus de arbeidsovereenkomst tussen de monteur en A niet (meer) opzeggen. In hoger beroep vordert A ná de memorie van grieven en de memorie van antwoord, want tijdens de pleidooizitting, matiging van de loonsom ex art. 7:680a BW. De reden is dat de monteur tijdens de periode van loonvordering werkzaamheden voor Tempo Team heeft verricht. De raadsman van de monteur verdedigt in dat verband dat er geen grond voor matiging is en dat de redelijkheid en billijkheid zich daar eveneens tegen verzetten. Zonder in te gaan Actuele rechtspraak De arbeidsovereenkomst het ontslagrecht 9

10 op het beroep op matiging bekrachtigt het hof het vonnis van de kantonrechter. Naar aanleiding van de vordering ex art. 7:680a BW worden aan de Hoge Raad twee vragen voorgelegd. De eerste vraag is of een partij tijdens de pleidooizitting een nieuw verweer mag opvoeren. De Hoge Raad oordeelt overeenkomstig zijn eerdere rechtspraak. De partij die inhoudelijk ingaat op een voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde grief zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze is opgeworpen, stemt ondubbelzinnig erin toe dat de grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. De hof kon het beroep op art. 7:680a BW dan ook niet zonder motivering naast zich neerleggen. De tweede vraag is of een beroep op art. 7:680a BW wel mogelijk is, nu het wetsartikel uitdrukkelijk spreekt van een vordering die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst; in casu is daarvan geen sprake. De Hoge Raad oordeelt dat art. 7:680a BW zich leent voor overeenkomstige toepassing. Hij wijst daarbij uitdrukkelijk op het feit dat vóór de OVO een verzoek ex art. 6 BBA is gedaan en dat de verkregen toestemming enkel geen gevolg kon hebben omdat verzoeker geen werkgever meer was. Met dit oordeel bevestigt de Hoge Raad zijn rechtspraak zoals aan te treffen in het arrest Chicopee/Van Gerwen (HR 1 juli 1993, NJ 1993, 666 m.nt. PAS en JAR 1993/177). Bron: Hoge Raad 23 september 2005, JIN 2005/367, m.nt. Zondag (nr. C04/185HR) 10 Praktisch Arbeidsrecht

11 Ontbinding en toepassing anciënniteitsregel Bij bedrijfseconomisch ontslag moet de CWI (nog altijd) de lifo-regel (last in, first out) of anciënniteitsregel toepassen. Het Ontslagbesluit verplicht haar daartoe. Hanteert de kantonrechter ex art. 7:685 BW deze regel ook, als het ontbindingsverzoek op bedrijfseconomische gronden is gebaseerd? Op deze vraag kan geen eenduidig antwoord worden gegeven. De ene keer meent de kantonrechter het Ontslagbesluit naar analogie te moeten toepassen, de andere keer ziet hij termen daarvan af te wijken teneinde de beleidskeuze van de werkgever te respecteren. Het onderhavige vonnis is een voorbeeld van de laatste benadering. De annotatie van W.A. Zondag bevat tal van verwijzingen naar uitspraken van lagere rechters met uiteenlopende standpunten. De werkgever verzoekt ontbinding van een 42-jarige werkneemster met een ruim 20-jarig arbeidsverleden als planner. De grond voor ontbinding betreft een verslechterde economische situatie. De functie van werkneemster is komen te vervallen, aldus de werkgever. Bij de werkgever waren drie planners werkzaam. De andere twee kunnen blijven, hoewel zij minder anciënniteit hebben dan werkneemster. De reden voor afwijking betreft het feit, aldus de werkgever, dat de twee andere planners breder inzetbaar zijn en daarom onmisbaar voor de onderneming. De kantonrechter gaat over tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij oordeelt dat het de werkgever vanuit zijn bedrijfsbelang de vrijheid toekomt zijn organisatie zo optimaal mogelijk in te richten en zo nodig een andere structuur in de werkzaamheden aan te brengen. Ook komt de werkgever de vrijheid toe ervoor te kiezen die werknemers te behouden die voor het bedrijf het meest waardevol kunnen zijn, zelfs als een dergelijke keuze betekent dat van de anciënniteitsregel dient te worden afgeweken. Wel kent de kantonrechter de werkneemster een vergoeding toe van ruim (de werkgever heeft zich op het Habenichts -criterium beroepen). Ook al is de financiële situatie van werkgeefster verre van rooskleurig, toch rechtvaardigt dit niet dat enkel daarom niet een neutrale vergoeding kan worden toegekend. Actuele rechtspraak De arbeidsovereenkomst het ontslagrecht 11

12 Bron: Kantonrechter Sittard-Geleen 17 mei 2005, JIN 2005, 336 m.nt. Zondag 12 Praktisch Arbeidsrecht