Pagina. Besluit Openbaar. 1 Samenvatting. Ons kenmerk: ACM/DTVP/2017/203194_OV Zaaknummer: Datum: 29 mei 2017

Transcriptie

1 Ons kenmerk: ACM/DTVP/2017/203194_OV Zaaknummer: Datum: 29 mei 2017 van de Autoriteit Consument en Markt met betrekking tot het verzoek van Broadcast Technology & Development B.V. ingevolge artikel 12.2, eerste lid, van de Telecommunicatiewet jo artikel 3.24, vierde lid, van de Telecommunicatiewet betreffende een geschil met Omroepmasten B.V. over het medegebruik van het antenne-opstelpunt van Omroepmasten B.V. te Zeewolde. Pagina 1/9 1 Samenvatting 1. Broadcast Technology & Development B.V. (hierna: BTD) heeft bij de Autoriteit Consument en Markt (hierna: de ACM) op grond van artikel 12.2, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) een verzoek om geschilbeslechting ingediend over (de voortzetting van) het medegebruik van het antenne-opstelpunt te Zeewolde van Omroepmasten B.V. (hierna: Omroepmasten) vanaf 1 september BTD wil met dit medegebruik de radiouitzendingen van haar cliënt, de radio-omroepzender Groot Nieuws Radio (hierna: GNR), via de middengolf mogelijk blijven maken. 2. De ACM is van oordeel dat het verzoek van BTD om medegebruik niet redelijk is en wijst dit verzoek daarom af. Daarvoor is de reden primair dat BTD en Omroepmasten al in september 2015 uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat het medegebruik van het antenne-opstelpunt Zeewolde na 31 augustus 2017 zal eindigen, omdat Omroepmasten dit antenne-opstelpunt wegens bedrijfseconomische redenen niet langer wenst te exploiteren. BTD heeft deze overeenkomst niet in rechte aangevochten. Ook heeft BTD de ACM niet gevraagd om deze overeenkomst in het kader van het voorliggende geschil met Omroepmasten aan de Tw te toetsen. T F Muzenstraat WB Den Haag Postbus BH Den Haag 3. Daarnaast wijst de ACM erop dat het Agentschap Telecom een brief van Omroepmasten over het voornemen om de exploitatie van het antenne-opstelpunt per 1 september 2017 te staken voor kennisgeving heeft aangenomen. Ook relevant is dat de minister van Economische Zaken in een overleg met de Tweede Kamer, naar aanleiding van vragen over de positie van GNR als gevolg van de voorgenomen sluiting van het antenne-opstelpunt te Zeewolde, heeft opgemerkt dat GNR als vergunninghouder zelf verantwoordelijk is voor het vinden van een geschikte zendlocatie.

2 2 Verloop van de procedure 4. Bij brief van 27 januari 2017, met bijlagen, heeft BTD aan de ACM op grond van artikel 12.2, eerste lid, van de Tw in samenhang gelezen met artikel 3.24, vierde lid, van de Tw verzocht een geschil met Omroepmasten en NOVEC over het medegebruik van hoge antenneopstelpunten te beslechten. 5. Bij brief van 28 februari 2017, met bijlagen, heeft Omroepmasten desgevraagd haar zienswijze op het verzoek van BTD doen toekomen. 6. Bij brief van 10 maart 2017 heeft de ACM BTD en Omroepmasten uitgenodigd voor een hoorzitting op 29 maart Aan BTD is verzocht om zich daar te doen vergezellen door een vertegenwoordiger van GNR. 2/9 7. Bij brief van 20 maart 2017 heeft de ACM aan BTD en Omroepmasten een aantal vragen gesteld met het verzoek om deze vragen tijdens de hoorzitting op 29 maart 2017 te beantwoorden. 8. BTD heeft bij brief van 23 maart 2017 nog enkele aanvullende stukken ingediend. 9. Op 29 maart 2017 hebben BTD en Omroepmasten tijdens een hoorzitting hun standpunten mondeling toegelicht alsmede de hen eerder schriftelijk voorgelegde vragen beantwoord. Bij deze hoorzitting was ook GNR vertegenwoordigd. 3 Feiten 10. BTD, een werkmaatschappij van Broadcast Technology Holding B.V. (handels- en merknaam Broadcast Partners, hierna: BP), is een aanbieder van elektronische communicatienetwerken en -diensten. Voor dit besluit is van belang dat BTD antennesystemen exploiteert, die geschikt zijn voor de distributie van radiosignalen ten behoeve van houders van een vergunning die bestemd is voor het verspreiden van radioprogramma s via de ether. 11. Omroepmasten (voorheen NOVEC B.V.) exploiteert diverse hoge antenne-opstelpunten, die onder meer bestemd zijn om omroepzendernetwerken te ondersteunen. Omroepmasten verleent onder meer aan aanbieders van antennesystemen ten behoeve van radiotransmissie het (mede)gebruik van deze infrastructuur. Het antenne-opstelpunt van Omroepmasten te Zeewolde, bestaande uit twee zendmasten van 196 meter hoogte, wordt gebruikt voor middengolfuitzendingen met een hoog zendvermogen. 12. GNR is een commerciële radio-omroep die sinds 2007 beschikt over een frequentievergunning voor uitzendingen via de middengolf op 1008 khz. GNR zendt uit met

3 een (maximaal) zendvermogen van 120 kw EMRP. De huidige zendvergunning is in 2011 verlengd en gekoppeld aan een verplichting om ook via Digital Audio Broadcasting (DAB)+ uit te zenden en heeft een looptijd tot 1 september Tot september 2015 verzorgde KPN voor de publieke omroepzender Radio 5 en voor GNR de transmissiediensten vanaf het antenne-opstelpunt te Zeewolde. De publieke omroep heeft de middengolfuitzendingen van Radio 5 per 1 september 2015 stopgezet, waarop KPN haar dienstverlening aan GNR op het antenne-opstelpunt per die datum heeft beëindigd. GNR is vervolgens voor deze transmissiediensten overgestapt naar BP. Daartoe heeft BTD op 29 september 2015 met Omroepmasten voor het medegebruik van het antenne-opstelpunt Zeewolde een zogenoemde locatie-overeenkomst gesloten. 3/9 14. Deze locatie-overeenkomst bevat onder meer de volgende clausule: 3.2. Deze Locatie Overeenkomst eindigt op Vanaf komt de onderhavige Locatie Overeenkomst als zendstation te vervallen vanwege bedrijfseconomische redenen. Ter voorkoming van misverstanden wordt benadrukt dat de betalingsverplichting van de Onderneming (BTD, toevoeging ACM) ook na onverminderd blijft bestaan tot het moment dat Partijen een protocol van oplevering getekend hebben. 15. Omdat de transitie van analoge naar digitale radio langzamer verliep dan in 2011 bij de verlenging van de analoge frequentievergunningen was voorzien, heeft het kabinet in augustus 2016 besloten om de in september 2017 aflopende frequentievergunning voor FM en AM op aanvraag eenmalig met 5 jaar te verlengen tot 1 september Dit besluit heeft geleid tot de Regeling aanvraag en verlenging digitalisering commerciële radio omroep (nietlandelijk en middengolf) Met het oog op het voornemen van GNR om een dergelijke verlengingsaanvraag voor de huidige AM-frequentievergunning in te dienen, heeft BTD bij brief van 1 september 2016 aan Omroepmasten verzocht om het gebruik van de zendlocatie te Zeewolde ook na 1 september 2017 voort te zetten. Daarbij heeft BTD aangegeven dat gedacht kan worden aan de voortzetting van de huur van de site van Omroepmasten of de overname van de zendlocatie om niet door BTD conform artikel 4.2 van de tussen BTD en Omroepmasten gesloten Vaststellingsovereenkomst 2, waarbij wellicht ook nog andere alternatieven denkbaar zijn. 1 Stcrt 2016, [Vertrouwelijk]

4 17. Omroepmasten heeft dit verzoek van BTD bij brief van 8 september 2016 afgewezen. Daarbij heeft Omroepmasten verwezen naar de in de locatie-overeenkomst van september 2015 opgenomen clausule dat het medegebruik van het antenne-opstelpunt te Zeewolde eindigt na 31 augustus 2017 en dat het antenne-opstelpunt per 1 september 2017 als zendstation komt te vervallen. 18. Nader mondeling en schriftelijk overleg tussen partijen heeft er niet toe geleid dat zij overeenstemming hebben bereikt over het medegebruik van het antenne-opstelpunt Zeewolde na 31 augustus Samenvatting standpunten partijen 4/9 4.1 Verzoek en standpunten BTD 19. Voor de volledige standpunten van BTD verwijst de ACM naar de door BTD ingebrachte stukken en hetgeen ter hoorzitting naar voren is gebracht. Het verzoek en de standpunten van BTD laten zich als volgt samenvatten. 20. Primair verzoekt BTD de ACM te bepalen dat het verzoek van BTD tot medegebruik van het antenne-opstelpunt Zeewolde voor de periode 1 september 2017 t/m 31 augustus 2022 kwalificeert als een redelijk verzoek zoals bedoeld in artikel 3.24 Tw en NOVEC (lees: Omroepmasten) te verplichten om over de voorwaarden en de kosten van deze toegang met BTD in onderhandeling te treden. Daarbij verzoekt BTD de ACM ook te bepalen dat NOVEC (lees: Omroepmasten) BTD gedurende deze periode onder redelijke voorwaarden het medegebruik van het antenne-opstelpunt Zeewolde verleent. 21. Subsidiair verzoekt BTD aan de ACM om NOVEC (lees: Omroepmasten te verplichten om het medegebruik ook na 1 september 2017 te continueren zolang NOVEC (lees: Omroepmasten) niet te goeder trouw met BTD in gesprek gaat over de mogelijkheid van overname door BTD van het antenne-opstelpunt Zeewolde. 22. BTD baseert dit verzoek op artikel 12.2, eerste lid, van de Tw. Er moet namelijk een nieuwe locatieovereenkomst voor de transmissie van de radio-uitzendingen van GNR worden gesloten voor het antenne-opstelpunt omdat de bestaande overeenkomst tussen BTD en Omroepmasten per 1 september 2017 afloopt. 23. BTD stelt dat er geen rechtvaardiging bestaat voor het feit dat Omroepmasten weigert te voldoen aan het verzoek van BTD om medegebruik. Zolang de grote meerderheid van de luisteraars van GNR nog niet via DAB+ is te bereiken is het voor GNR noodzakelijk om voorlopig nog via de middengolf te blijven uitzenden. Gegeven het hoge zendvermogen, dat noodzakelijk is voor een landelijk bereik van haar luisteraars, is GNR voor deze uitzendingen

5 aangewezen op het antenne-opstelpunt Zeewolde. Dit antenne-opstelpunt kwalificeert voor GNR als wat in het mededingingsrecht een essentiële faciliteit wordt genoemd. Gelet op de hoogte van de masten is volgens BTD sprake van infrastructuur van ontwijfelbaar niet dupliceerbare aard, zoals de OPTA 3 in 2004/2005 in een advies aan de minister van Economische Zaken zendmasten hoger dan 40 meter heeft gekwalificeerd. Gegeven zowel de kosten, die met het oprichten van een nieuwe zendmast op een andere locatie gepaard gaan als de daaraan verbonden voorwaarden en eisen ter bescherming van de omgeving en omwonenden, bestaat voor het antenne-opstelpunt Zeewolde eenvoudigweg geen alternatieve zendlocatie. 4.2 Standpunt Omroepmasten 24. Voor de volledige standpunten van Omroepmasten verwijst de ACM naar de door Omroepmasten ingebrachte stukken en hetgeen ter hoorzitting naar voren is gebracht. Deze standpunten laten zich als volgt samenvatten. 5/9 25. Omroepmasten wijst erop dat met BTD bij het sluiten van de locatie-overeenkomst voor het medegebruik van het antenne-opstelpunt Zeewolde contractueel is afgesproken dat 31 augustus 2017 de einddatum is van dit medegebruik. 26. Daarnaast kent de Tw geen verplichting voor Omroepmasten om antenne-opstelpunten die zij in eigendom heeft voor altijd in stand te houden en de exploitatie daarvan voort te zetten zodat derden daarvan gebruik kunnen (blijven) maken. Omroepmasten is van mening dat zij gerechtigd is om op basis van haar moverende (bedrijfseconomische) redenen een mast buiten gebruik te stellen en te ontmantelen. Uiteraard dient zij degene die medegebruik maakt van haar infrastructuur daarvan tijdig in kennis te stellen, hetgeen in dit geval is gebeurd. 27. Zodra Omroepmasten de exploitatie van de zendmast staakt, is zij ten aanzien van die betreffende mast niet langer aan te merken als een aanbieder van antenne-opstelpunten als bedoeld in artikel 3.24, vierde lid, van de Tw. Daarmee rust op Omroepmasten niet langer de verplichting van artikel 3.24 van de Tw dan wel is niet langer sprake van een antenneopstelpunt in de zin van dat artikel. 28. Met niet-dupliceerbare infrastructuur werd destijds infrastructuur bedoeld die voor een marktpartij moeilijk of niet was aan te leggen. Dit staat echter los van de vraag of deze masten al dan niet buiten gebruik gesteld of ontmanteld kunnen worden. Zeewolde is niet de eerste middengolfmast die destijds als niet-dupliceerbaar werd aangemerkt, maar die 3 Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, één van de rechtsvoorgangers van de ACM.

6 intussen wel is ontmanteld. Eerder gebeurde dit al met de middengolfmasten in Lopik en Heinenoord. 29. Voorts heeft Omroepmasten erop gewezen dat zij bij brief van 8 september 2016 aan het Agentschap Telecom heeft bericht dat zij voornemens is om de exploitatie van het middengolfstation Zeewolde per 1 september 2017 te staken en alsdan over te gaan tot ontmanteling van het station. Bij brief van 13 september 2016 heeft het Agentschap Telecom de ontvangst van deze brief van Omroepmasten bevestigd en de daarbij verstrekte informatie ter kennisgeving aangenomen. 5 Juridisch Kader 30. Voor de beoordeling van het verzoek van BTD zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang. 6/9 Artikel 3.24 van de Tw: 1. (..) 2. (..) 3. (..) 4. Aanbieders van elektronische communicatienetwerken die bestaan uit radiozendapparaten die geschikt zijn voor het verspreiden van programma s, alsmede aanbieders van antenne-opstelpunten welke bestemd zijn om genoemde netwerken te ondersteunen, voldoen aan redelijke verzoeken tot medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen of antennes. (..) Artikel 12.2 van de Tw: 1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten, openbare elektronische communicatiediensten of programmadiensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet of bij de roamingverordening rustende verplichting, kan de Autoriteit Consument en Markt op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen. 2. Onder een geschil als bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan een geschil inzake de vraag of, indien de in dat lid bedoelde houders van een vergunning, aanbieders, aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk ondernemingen een overeenkomst hebben gesloten op basis van een bij of krachtens deze wet op een of meer van hen rustende verplichting, de ter zake daarvan tussen hen bestaande

7 verbintenissen, of de wijze waarop die verbintenissen worden nagekomen strijdig zijn, onderscheidenlijk strijdig is met het bij of krachtens deze wet bepaalde. 3. Het eerste en tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing indien een geschil is gerezen tussen degenen, bedoeld in artikel 3.24, eerste en vierde lid, dan wel tussen een aanbieder en een derde als bedoeld in artikel 5.12, tweede lid. 6 Overwegingen 31. De ACM stelt allereerst vast dat BTD schriftelijk heeft verklaard en tijdens de hoorzitting desgevraagd heeft bevestigd dat haar verzoek aan de ACM om beslechting van het geschil met Omroepmasten moet worden beoordeeld op basis van artikel 12.2, eerste lid, van de Tw. BTD en Omroepmasten hebben immers geen overeenstemming weten te bereiken over het verzoek van BTD aan Omroepmasten om BTD vanaf 1 september 2017 opnieuw medegebruik te verlenen van het antenne-opstelpunt Zeewolde. Met ingang van 1 september 2017 zal van een overeenkomst tussen BTD en Omroepmasten dan ook geen sprake zijn. 7/9 32. Op grond van artikel 12.2, derde lid, van de Tw kan de ACM onder meer een geschil in de zin van artikel 12.2, eerste lid, van de Tw beslechten tussen degenen, bedoeld in artikel 3.24, vierde lid, van de Tw. Dat wil kortweg zeggen een geschil tussen een aanbieder van elektronische communicatienetwerken en een aanbieder van antenne-opstelpunten. 33. De ACM stelt vast dat Omroepmasten thans, ten tijde van het verzoek van BTD om beslechting van het geschil, een aanbieder is van een antenne-opstelpunt, als bedoeld in artikel 3.24, vierde lid, van de Tw. 34. Vervolgens heeft de ACM de vraag te beantwoorden of het verzoek van BTD, strekkende tot (voortzetting van) het medegebruik van het antenne-opstelpunt van Omroepmasten te Zeewolde vanaf 1 september 2017, is te beschouwen als een redelijk verzoek, als bedoeld in artikel 3.24, vierde lid, van de Tw. 35. Deze vraag beantwoordt de ACM ontkennend. Daarbij overweegt de ACM het volgende. 36. In de tussen BTD en Omroepmasten gesloten locatie-overeenkomst van 29 september 2015 heeft Omroepmasten uitdrukkelijk laten opnemen dat het medegebruik van het antenneopstelpunt Zeewolde na 31 augustus 2017 eindigt. Daarbij heeft Omroepmasten aangegeven dat dit antenne-opstelpunt per 1 september 2017 komt te vervallen. De ACM concludeert daarom dat Omroepmasten per 1 september 2017 geen aanbieder meer is van dat antenneopstelpunt. 37. BTD heeft de desbetreffende locatie-overeenkomst niet civielrechtelijk betwist. Deze overeenkomst geldt dus onverkort en is voor partijen rechtens bindend. Voor de ACM is de

8 overeenkomst een niet te negeren rechtsfeit. Hierbij wijst de ACM op de (inmiddels) vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb). Daaruit blijkt dat in het kader van de in artikel 12.2 van de Tw geregelde bevoegdheid van de ACM de contractsvrijheid van de geschilpartijen voorop staat Verder overweegt de ACM dat de in de Tw opgenomen verplichting tot het verlenen van medegebruik niet zo ver gaat dat een aanbieder van een antenne-opstelpunt louter als gevolg van een verzoek van een partij om medegebruik een antenne-opstelpunt zonder meer in stand dient te houden. Daarvoor is in de Tw noch in de wetsgeschiedenis van en de rechtspraak over artikel 3.24 van de Tw een aanknopingspunt te vinden. 39. Tot slot wijst de ACM op het volgende. Zoals blijkt uit de stukken, heeft Omroepmasten het Agentschap Telecom, dat is belast met de uitgifte van de frequentievergunningen, bij brief van 8 september 2016 geïnformeerd over haar voornemen tot opheffing van het antenneopstelpunt Zeewolde. Het Agentschap Telecom heeft deze informatie bij brief van 13 september 2016 voor kennisgeving aangenomen. Daarnaast heeft de minister van Economische Zaken in een overleg met de Tweede Kamer opgemerkt dat hij bereid is om de middengolfvergunning van GNR te verlengen. Hij heeft daar wel aan toegevoegd dat het vinden van een geschikt opstelpunt voor de uitzendingen een verantwoordelijkheid is van de vergunninghouder zelf. Ook heeft de minister aan GNR medewerking toegezegd mocht het tot een verhuizing komen. Volgens de minister kan het Agentschap Telecom beoordelen of een eventuele nieuwe locatie geschikt is voor middengolfuitzendingen. 8/9 40. De ACM komt dan ook tot de slotsom dat zowel het primaire als het subsidiaire verzoek van BTD met als strekking dat Omroepmasten haar vanaf 1 september 2017 tot en met 31 augustus 2022 het medegebruik van het antenne-opstelpunt te Zeewolde verleent, moet worden afgewezen. 41. Dit leidt de ACM tot de volgende beslissing. 4 Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 12 januari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH3302, r.o

9 7 Dictum 42. Gelet op het voorgaande beslist de ACM op het verzoek van Broadcast Technology & Development B.V. tot beslechting van het geschil met Omroepmasten B.V. als volgt: - De ACM wijst het verzoek van Broadcast Technology & Development B.V. om te bepalen dat Omroepmasten B.V. haar van 1 september 2017 tot 1 september 2022 het medegebruik verleent van het antenne-opstelpunt te Zeewolde af. De Autoriteit Consument en Markt namens deze, 9/9 drs. J.G.J. Keetelaar Directeur Telecom, Vervoer en Post Beroepsmogelijkheid Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) te Den Haag. Het postadres is: College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA s-gravenhage. Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden. Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van het CBb, telefonisch bereikbaar op