De Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd en het non-discriminatiebeginsel op grond van leeftijd

Transcriptie

1 De Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd en het non-discriminatiebeginsel op grond van leeftijd Student: Charlotte Kindt Studentnummer: Scriptiebegeleider: Mw. dr. I. Zaal Mastertrack: Arbeidsrecht Aantal EC: 12 Datum: 4 juli 2016

2 INHOUDSOPGAVE 1. Inleiding Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd Beperkte verplichtingen bij ziekte Verruiming mogelijkheden tijdelijke arbeidscontracten Vereenvoudigd ontslagstelsel Wijzigingen in overige wet- en regelgeving Overgangsregeling Wet- en regelgeving inzake leeftijdsdiscriminatie op de arbeidsmarkt Richtlijn 2000/78/EG Uitspraken van het Europees Hof van Justitie Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid Toetsing van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd aan het nondiscriminatiebeginsel op grond van leeftijd (Verboden) onderscheid naar leeftijd Objectieve rechtvaardiging Legitieme doelstelling Passend en noodzakelijk Rechtsgang Conclusie Literatuurlijst

3 1. Inleiding Door een stijging van het aantal ouderen als gevolg van de naoorlogse babygolf en tegelijkertijd een daling van het aantal jongeren sinds eind jaren 60, maakt de beroepsbevolking een ingrijpende verandering door en vindt, nadat de beroepsbevolking de afgelopen drie decennia telkens is toegenomen, in het huidige decennium een kentering plaats. De groep werkenden tussen de 20 en 65 jaar zal met bijna een miljoen afnemen. Tegelijkertijd gaat het aantal ouderen dat voor inkomensvoorziening en dienstverlening afhankelijk is van deze dalende beroepsbevolking toenemen. 1 Om het ontstaan van een tekort op de arbeidsmarkt te voorkomen is in 2015 het wetsvoorstel Wijziging van de Algemene Ouderdomswet, de Wet op de loonbelasting 1964 en de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtlijn in verband met de versnelling van de stapsgewijze verhoging van de AOWleeftijd aangenomen. 2 Als gevolg van deze wet wordt de AOW-gerechtigde leeftijd van 65 jaar vanaf 2016 in stappen van drie maanden verhoogd en vanaf 2018 in stappen van vier maanden. Daarmee staat (voor nu) de AOW-gerechtigde leeftijd in 2018 op 66 jaar en in 2021 op 67 jaar. 3 Vanaf 2022 zal de AOW-gerechtigde leeftijd naar alle waarschijnlijkheid zijn gekoppeld aan de levensverwachting die om de vijf jaar zal worden vastgesteld. 4 Dankzij de verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd is de kans dat binnen afzienbare tijd krapte ontstaat op de arbeidsmarkt vrijwel nihil. Toch acht de regering het ook wenselijk maatregelen te treffen welke het (door)werken na de AOW-gerechtigde leeftijd faciliteren. Dit enerzijds voor de samenleving als geheel, omdat men zo langer gebruik kan maken van de kennis en ervaring van de huidige generaties en anderzijds voor de individuele werknemer die steeds vaker de behoefte heeft langer door te werken. 5 Dat dit een stijgende behoefte betreft, blijkt ook uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna te noemen: CBS). Tussen 2001 en 2013 is de arbeidsparticipatie van de groep werkenden in de leeftijdscategorie 65 tot 70 jaar meer dan verdubbeld tot ongeveer 13,1%. 6 Tegelijkertijd blijken relatief veel AOW-gerechtigden te werken als zelfstandige (57%). De regering geeft hiervoor als verklaring onder meer de vrees van werkgevers om AOW-gerechtigden in dienst te nemen en te houden, vanwege arbeidsrechtelijke belemmeringen en de verhoogde kans op langdurig ziekteverzuim. 7 1 Kamerstukken II , 34073, nr. 4, p Kamerstukken II , 34083, nr Kamerstukken II 2014/15, 34038, nr.3, p Kamerstukken II 2014/15, 34038, nr.3, p.5. 5 Kamerstukken II , 34073, nr. 3, p. 2 en 6. 6 Kamerstukken II , 34073, nr. 3, P Kamerstukken II , 34073, nr. 4, p

4 Teneinde het (door)werken na de AOW-gerechtigde leeftijd te kunnen faciliteren, heeft de Sociaal-Economische Raad (hierna te noemen: SER) onderzocht welke arbeidsrechtelijke belemmeringen moeten worden weggenomen. 8 De uitkomsten van dit onderzoek zijn met de notitie Men is zo oud als men zich voelt gepresenteerd aan de Tweede Kamer. 9 Dit is het begin geweest van de totstandkoming van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd, welke per 1 januari 2016 in werking is getreden. 10 Met deze wet is ten aanzien van AOWgerechtigde werknemers een lichter arbeidsrechtelijk regime gecreëerd, als gevolg waarvan hen in dienst nemen en houden eenvoudiger en aantrekkelijker is. 11 In de wet is onder meer opgenomen dat ten aanzien van AOW-gerechtigde werknemers zowel het tijdvak van de loondoorbetalingsplicht als het tijdvak van het opzegverbod bij ziekte van 104 weken wordt beperkt tot zes weken. Daarnaast worden ten aanzien van de AOW-gerechtigde werknemers de re-integratieverplichtingen verminderd en komen AOW-gerechtigde werknemers bij een collectief ontslag wegens bedrijfseconomische redenen als eerste in aanmerking voor ontslag. 12 De genoemde maatregelen van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd, en die niet alleen, maken een duidelijk onderscheid naar leeftijd tussen enerzijds werknemers die nog niet de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt en anderzijds werknemers die al wel de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt. Hierdoor worden werknemers in eenzelfde bedrijf en onder gezag van dezelfde werkgever verschillend behandeld. Desondanks stuit de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd niet op veel weerstand, omdat AOW-gerechtigde werknemers aanspraak maken op een AOW-uitkering als vervangend basisinkomen. AOWgerechtigden zijn daardoor zeker van een inkomen en dus niet meer afhankelijk van inkomen uit arbeid. Ingevolge artikel 14 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens geldt echter een algemeen discriminatieverbod, op grond waarvan onderscheid naar (onder meer) leeftijd is verboden. Dit discriminatieverbod op grond van leeftijd is geconcretiseerd in de Europese Richtlijn 2000/78/EG, welke is geïmplementeerd in de Nederlandse Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Het onderscheid naar leeftijd dat met de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd wordt gehanteerd en het verschil in behandeling dat hieraan ten gevolge ligt, vormt de aanleiding om te onderzoeken of en zo ja, in hoeverre de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd in 8 SER-advies 2006/03, Wegnemen belemmeringen voor doorwerken na 65 jaar. 9 Kamerstukken 2007/08, 29544, nr Kamerstukken II , 34073, nr Kamerstukken II , 34073, nr. 4, p B. Degelink, Doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd onder de Wwz, TPV 2015/13, p

5 strijd is met het non-discriminatiebeginsel op grond van leeftijd. Hierbij wordt de volgende onderzoeksvraag gehanteerd: In hoeverre is de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd in strijd met het nondiscriminatiebeginsel op grond van leeftijd? Teneinde de onderzoeksvraag te beantwoorden worden in hoofdstuk twee de maatregelen van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd besproken. In hoofdstuk drie wordt de gelijkheidswetgeving betreffende het non-discriminatiebeginsel op grond van leeftijd uiteengezet. In hoofdstuk vier wordt de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd aan deze gelijkheidswetgeving getoetst. Ook wordt besproken of AOW-gerechtigde werknemers stappen kunnen ondernemen indien de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd daadwerkelijk in strijd is met het non-discriminatiebeginsel op grond van leeftijd. Het onderzoek wordt afgesloten met een conclusie waarin wordt teruggekeken op de uitkomsten en waarin een antwoord wordt geformuleerd op de onderzoeksvraag. 2. Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd In dit hoofdstuk worden de maatregelen van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd besproken. In paragrafen 2.1, 2.2 en 2.3 komen aan bod de maatregelen die betrekking hebben tot de Wet werk en zekerheid, onderverdeeld in maatregelen die leiden tot een beperking van de verplichtingen bij ziekte, maatregelen die leiden tot een verruiming van de mogelijkheid tijdelijke arbeidscontracten te hanteren en maatregelen die leiden tot een vereenvoudigd ontslagstelsel. In paragraaf 2.4 komen tot slot aan bod de maatregelen die hebben geleid tot een wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en de Wet aanpassing arbeidsduur. 2.1 Beperkte verplichtingen bij ziekte Loondoorbetaling bij ziekte Ingevolge artikel 7:629, eerste lid BW is een werkgever gedurende een periode van 104 weken verplicht 70% van het loon door te betalen indien de werknemer de bedongen arbeid niet kan verrichten vanwege ziekte. Als gevolg van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd is ten aanzien van AOW-gerechtigde werknemers de loondoorbetalingsplicht beperkt tot zes weken. Ingeval een AOW-gerechtigde werknemer geen of korter dan zes weken aanspraak maakt op loondoorbetaling (dit kan zo zijn indien een tijdelijk arbeidscontract 5

6 gedurende de zes weken loondoorbetaling ten einde komt), dan maakt hij gedurende diezelfde periode aanspraak op ziekengeld. 13 Re-integratieverplichtingen Ingevolge artikel 7:658a BW heeft een werkgever verscheidene verplichtingen met betrekking tot de re-integratie van zieke werknemers. Deze verplichtingen houden onder meer in het zoeken van (vervangende) passende arbeid binnen het eigen bedrijf of binnen het bedrijf van een andere werkgever en het nemen van maatregelen die ervoor zorgen dat de werknemer in staat wordt gesteld de eigen of passende arbeid daadwerkelijk te verrichten. Tevens moet de werkgever in samenspraak met de werknemer een plan van aanpak opstellen. Als gevolg van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd zijn de re-integratieverplichtingen ten aanzien van zieke AOW-gerechtigde werknemers beperkt. De werkgever is vrijgesteld van de verplichting passende arbeid te zoeken buiten het eigen bedrijf en hoeft niet langer een plan van aanpak op te stellen. Overblijvende verplichtingen voor de werkgever zijn het bevorderen van de re-integratie binnen het eigen bedrijf en het treffen van maatregelen opdat de werknemer in staat wordt gesteld zijn eigen of passende arbeid te verrichten Verruiming mogelijkheden tijdelijke arbeidscontracten Ketenregeling Ingevolge artikel 7:668a BW gaat een tijdelijk arbeidscontract van rechtswege over in een vast arbeidscontract na verloop van drie tijdelijke arbeidscontracten, ofwel na verloop van maximaal twee jaar. Met de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd is deze ketenregeling ten aanzien van AOW-gerechtigde werknemers verruimd. Werkgevers kunnen AOW-gerechtigden achtereenvolgend zes tijdelijke arbeidscontracten bieden gedurende een maximale periode van vier jaar. Voor het aantal opeenvolgende tijdelijke arbeidscontracten worden alleen de arbeidscontracten in aanmerking genomen die zijn aangegaan na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. 15 Ragetlieregel Een tijdelijk arbeidscontract eindigt ingevolge artikel 7:667, eerste lid BW van rechtswege wanneer de overeengekomen tijd is verstreken. Indien een vast arbeidscontract aansluitend ofwel na een tussenpoos van maximaal zes maanden wordt opgevolgd door een tijdelijk arbeidscontract, dan eindigt dit laatste arbeidscontract niet van rechtswege, maar is blijkens artikel 7:667, vierde lid BW een rechtsgeldige opzegging vereist. Dit betreft de zogenoemde 13 Kamerstukken II , 34073, nr. 4, p Kamerstukken II , 34073, nr. 3, p Staatsblad 2015, 376, p.2. 6

7 ragetlieregel. 16 Vooruitlopend op de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd is deze ragetlieregel reeds met de Wet werk en zekerheid niet van toepassing verklaard, indien een vaste arbeidscontract, dat aansluitend ofwel na een tussenpoos van maximaal zes maanden wordt opgevolgd door een tijdelijke arbeidscontract, is geëindigd wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Dit laatste tijdelijke arbeidscontract eindigt dan alsnog van rechtswege Vereenvoudigd ontslagstelsel Opzegging Een werkgever kan een arbeidscontract niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer ofwel tussenkomst van het UWV of een rechter. 18 Reeds met de Wet werk en zekerheid is ten aanzien van AOW-gerechtigde werknemers een uitzondering geïntroduceerd op deze regel, inhoudende dat een werkgever een arbeidscontract bij of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd eenzijdig kan opzeggen, mits de werknemer reeds voor het bereiken van die leeftijd in dienst was. 19 Voor de opzegging hoeft ook geen redelijke grond te worden aangevoerd, anders dan het enkele feit dat de werknemer de AOWgerechtigde leeftijd heeft bereikt. 20 Ook het arbeidscontract met een zieke AOW-gerechtigde werknemer kan eenzijdig worden opgezegd, mits de opzegging geen verband houdt met de ziekte. 21 Opzegtermijn Ingevolge artikel 7:672 BW moet bij de opzegging van een dienstverband een opzegtermijn van één, twee, drie of vier maanden worden gehanteerd, afhankelijk van het aantal dienstjaren. Met de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd is ten aanzien van AOWgerechtigde werknemers een standaard opzegtermijn van één maand geïntroduceerd. Deze opzegtermijn geldt ongeacht de duur van het dienstverband. 22 Transitievergoeding Ingevolge artikel 7:673 BW is een werkgever aan een werknemer een transitievergoeding verschuldigd, indien het arbeidscontract ten minste twee jaar heeft geduurd en de werkgever het initiatief heeft genomen tot beëindiging. De hoogte van de transitievergoeding wordt berekend aan de hand van het aantal dienstjaren en de hoogte van het salaris en kan oplopen 16 Kamerstukken II , 34073, nr. 4, p Kamerstukken II , 34073, nr. 4, p. 4 en Artikelen 7:671, 7:671a en 7:671b BW 19 7:669, vierde lid BW; D.J.B. de Wolff, Werken na de AOW-leeftijd, ArbeidsRecht 2015/46, p B. Degelink, Doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd onder de Wwz, TPV 2015/13, p Artikel 7:670a, tweede lid onder e BW 22 Kamerstukken II , 34073, nr. 3, p

8 tot maximaal Als gevolg van de Wet werk en zekerheid geldt ten aanzien van AOWgerechtigde werknemers een uitzondering op dit recht op transitievergoeding. Ingevolge artikel 7:673, zevende lid onder b BW is een werkgever een werknemer geen transitievergoeding verschuldigd, indien beëindiging van het dienstverband geschiedt in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Niet van belang is of de AOW-gerechtigde werknemer voor of na het bereiken van die leeftijd bij de werkgever in dienst is getreden. 23 Opzegverbod bij ziekte Ingevolge artikel 7:670, eerste lid BW geldt bij ziekte een opzegverbod. Dit opzegverbod houdt in dat een werkgever gedurende maximaal 104 weken het dienstverband met een werknemer niet kan opzeggen, ingeval de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Met de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd is ten aanzien van AOW-gerechtigde werknemers de termijn van het opzegverbod bij ziekte, net als de termijn van de loondoorbetalingsplicht, beperkt tot zes weken. 24 Ontslag wegens ziekte Indien een werkgever de dienstbetrekking met een werknemer wegens frequent ziekteverzuim wil opzeggen, dan moet de werkgever ingevolge artikel 7:669, derde lid onder b of c BW aannemelijk maken dat herstel niet zal intreden binnen 26 weken en dat binnen diezelfde periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht. Als gevolg van de wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd is ten aanzien van AOW-gerechtigde werknemers ook deze periode, net als de loondoorbetalingsplicht en het opzegverbod bij ziekte, beperkt tot zes weken. 25 Ontslagvolgorde Met de Wet werk en zekerheid is ook het Ontslagbesluit gewijzigd. Met de nieuwe Ontslagregeling verandert de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. 26 Voordat het afspiegelingsbeginsel onder de niet AOW-gerechtigde werknemers mag worden toegepast, moeten allereerst de AOW-gerechtigde werknemers voor ontslag in aanmerking worden gebracht. Ingeval er meer AOW-gerechtigde werknemers zijn dan te vervallen arbeidsplaatsen, dan wordt op deze groep het last-in-first-out principe toegepast en worden de 23 B. Degelink, Doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd onder de Wwz, TPV 2015/13, p Kamerstukken II , 34073, nr. 3, p Kamerstukken II , 34073, nr. 3, p. 9; D.J.B. de Wolff, Werken na de AOW-leeftijd, ArbeidsRecht 2015/46, p Het afspiegelingsbeginsel houdt in dat per leeftijdsgroep (15-25 jaar, jaar, jaar, jaar en 55 jaar tot de AOW-gerechtigde leeftijd), de werknemers met het kortste dienstverband als eerste voor ontslag in aanmerking komen. Het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt, staat in verhouding tot het totale aantal werknemers binnen de groep. 8

9 AOW-gerechtigde werknemers met het kortste dienstverband als eerste ontslagen. Moeten er meer werknemers worden ontslagen dan dat er AOW-gerechtigde werknemers zijn, dan wordt voor de resterende ontslagen het afspiegelingsbeginsel toegepast Wijzigingen in overige wet- en regelgeving Wet minimumloon een minimumvakantiebijslag Als gevolg van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd is in artikel 7 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna te noemen: WML) de AOW-gerechtigde leeftijdsgrens komen te vervallen. Zodoende maken ook AOW-gerechtigde werknemers aanspraak op een wettelijk minimum(uur)loon. De maatregel zorgt ervoor dat AOWgerechtigde werknemers niet goedkoper kunnen zijn dan niet AOW-gerechtigde werknemers, waardoor oneerlijke concurrentie en verdringing wordt tegen gegaan. 28 Wet aanpassing arbeidsduur Per 1 januari 2016 is de Wet aanpassing arbeidsduur gewijzigd in de Wet flexibel werken. Deze wet heeft tot doel het flexibel werken te bevorderen door werknemers meer mogelijkheden te bieden thuis te werken op voor hen gunstige tijden. Ingevolge artikel 2 van de Wet flexibel werken kan een werknemer zijn werkgever een verzoek doen tot aanpassing van de arbeidsduur, de arbeidsplaats ofwel de werktijd. Een werknemer kan een dergelijk verzoek één keer per jaar indienen, mits hij tenminste zes maanden in dienst is. De werkgever mag het verzoek alleen afwijzen indien gemotiveerd sprake blijkt te zijn van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. 29 Ten gevolge van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd kunnen AOW-gerechtigde werknemers geen beroep meer doen op de Wet flexibel werken ten aanzien van de aanpassing van de arbeidsduur Overgangsregeling Bij de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd geldt een overgangsregeling. Met deze overgangsregeling wordt beoogd het risico op verdringing van oudere nog niet AOWgerechtigde werknemers als gevolg van het lichtere arbeidsrechtelijke regime ten aanzien van AOW-gerechtigden te minimaliseren. 31 Blijkens de overgangsregeling wordt de termijn van zes weken die geldt bij de loondoorbetalingsplicht, het opzegverbod bij ziekte en de termijn waarbinnen het niet aannemelijk moet zijn dat de (langdurig) zieke AOW-gerechtigde werknemer herstelt en zodoende weer zijn eigen of passende werkzaamheden kan verrichten, 27 Kamerstukken II , 34073, nr. 4, p Kamerstukken II , 34073, nr. 3, p Artikel 2 Wet flexibel werken; Kamerstukken II , 32889, nr Artikel 1a Wet flexibel werken. 31 Kamerstukken II, 34073, nr. 19, p. 3 9

10 gedurende de eerste twee jaar na de inwerkingtreding van de wet vervangen door een termijn van dertien weken. 32 Daarnaast geldt dat indien een werknemer op het moment van de inwerkingtreding van de wet ziek is en de AOW-gerechtigde leeftijd reeds heeft bereikt of deze leeftijd bereikt binnen zes maanden, de termijn van dertien weken pas zes maanden na de inwerkingtreding gaat lopen (dus per 1 juli 2016), voor zover het totale tijdvak van 104 weken niet wordt overschreden. 33 Dit kan betekenen dat een werkgever in sommige gevallen niet zes weken maar zes maanden en dertien weken verplicht is tot loondoorbetaling en gedurende diezelfde periode het opzegverbod bij ziekte van kracht blijft. In 2018 zal de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd worden geëvalueerd teneinde te beslissen of de termijn van dertien weken alsnog wordt verlaagd naar zes weken Wet- en regelgeving inzake leeftijdsdiscriminatie op de arbeidsmarkt Op basis van hoofdstuk twee moet worden geconcludeerd dat de maatregelen van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd onderscheid maken tussen enerzijds niet AOWgerechtigde werknemers en anderzijds wél AOW-gerechtigde werknemers. Dit betreft onderscheid naar leeftijd. 35 De prangende vraag hierbij is of sprake is van verboden leeftijdsonderscheid ofwel dat het onderscheid naar leeftijd is gerechtvaardigd. Teneinde dit te kunnen beoordelen wordt in de volgende paragrafen de gelijkheidswetgeving betreffende het non-discriminatiebeginsel op grond van leeftijd besproken, bestaande uit Richtlijn 2000/78/EG, jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie en de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. 3.1 Richtlijn 2000/78/EG Het non-discriminatiebeginsel op grond van leeftijd is op meerdere plaatsen in het Europees recht terug te vinden, waaronder in het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, in het Verdrag betreffende de Europese Unie en in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie. Daarnaast is het nondiscriminatiebeginsel op grond van leeftijd als (sociaal) grondrecht opgenomen in artikel 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna te noemen: Handvest). Meer specifiek met betrekking tot arbeid en beroep dient Richtlijn 2000/78/EG, ook wel de Kaderrichtlijn genoemd, als algemeen kader ter bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst en overtuiging, handicap, seksuele geaardheid én leeftijd. 36 Richtlijn 2000/78/EG 32 Kamerstukken II, 34073, nr. 19, p. 3; Kamerstukken II, 34073, nr. 376, p.11, artikel VIIA. 33 Kamerstukken II, 34073, nr. 376, p.11, artikel IX. 34 Kamerstukken II , 34073, nr. 13 en Artikel 1 onder b WGBLA; I.P. Asscher-Vonk & A.C. Hendriks, Monografieën sociaal recht nr. 26. Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p Artikel 1 Richtlijn 2000/78EG. 10

11 is van toepassing op alle personen, zowel in de private als in de publieke sector, met betrekking tot: (1) de voorwaarden ten aanzien van de toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige tot een beroep, met inbegrip van selectie- en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteiten en op alle niveaus van beroepshiërarchie, met inbegrip van bevorderingskansen; (2) de toegang tot alle vormen en niveaus van beroepskeuzevoorlichting, beroepsopleiding, voortgezette beroepsopleiding en omscholing, met inbegrip van praktijkervaring; (3) de werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning; en (4) het lidmaatschap van of de betrokkenheid bij een werkgevers- of werknemersorganisatie of enige organisatie waarvan de leden een bepaald beroep uitoefenen, waaronder de voordelen die deze organisaties bieden. 37 Blijkens Richtlijn 2000/78/EG is zowel directe als indirecte discriminatie op grond van leeftijd verboden. Er is sprake van directe discriminatie indien in een norm zelf onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. Er is sprake van indirecte discriminatie indien een ogenschijnlijk neutrale norm toch een bepaalde groep personen in het bijzonder benadeelt. Indirecte discriminatie kan in sommige gevallen worden toegestaan. 38 Directe discriminatie is in de regel nooit toegestaan, tenzij dit expliciet in de wet is vermeld. 39 Ondanks het discriminatieverbod, zijn er gevallen waarin ongelijke behandeling op grond van leeftijd toch is te rechtvaardigen. Artikel 4 van Richtlijn 2000/78/EG bevat een dergelijke uitzondering ingeval van wezenlijke beroepsvereisten. Hiermee wordt bedoeld dat een verschil in behandeling niet discriminatoir is, indien het is gegrond op de beroepsvereisten van het betreffende beroep. Het verschil in behandeling is dan geoorloofd op voorwaarde dat het een legitiem doel dient en de maatregel hieraan evenredig is. 40 In tegenstelling tot de andere gronden die door Richtlijn 2000/78/EG worden bestreken (godsdienst of overtuiging, handicap en seksuele geaardheid), geldt voor verschil in behandeling op grond van leeftijd ingevolge artikel 6, eerste lid van Richtlijn 2000/78/EG nog een tweede meer algemene uitzonderingsgrond. Deze uitzondering houdt in dat onderscheid naar leeftijd is toegestaan indien het in het kader van nationale wetgeving wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, ook wel de objectieve rechtvaardigingsgrond genoemd. Ten aanzien van de legitimiteit van doelstellingen heeft het Europees Hof van Justitie (hierna te noemen: Hof) in de zaak Age Concern 37 Artikel 3 Richtlijn 2000/78/EG. 38 Artikel 2, tweede lid onder a en b Richtlijn 2000/78/EG; P.W.H.M. Willems & mevr. mr. A. Barendregt, De positie van de 65-plussers in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2009/46, p Artikel2, derde en vierde lid Richtlijn 2000/78/EG; P.W.H.M. Willems & mevr. mr. A. Barendregt, De positie van de 65- plussers in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2009/46, p Artikel 4 Richtlijn 2000/78/EG; P.W.H.M. Willems & mevr. mr. A. Barendregt, De positie van de 65-plussers in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2009/46, p

12 overwogen dat legitieme doelstellingen in de zin van artikel 6 Richtlijn 2000/78/EG enkel doelstellingen zijn van sociaal beleid, zoals die in verband met het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding. Deze legitieme doelstellingen hebben een algemeen karakter en onderscheiden zich daarom van louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever, zonder dat wordt uitgesloten dat een nationale regel, bij nastreven van die legitieme doelstellingen, de werkgever een zekere mate van flexibiliteit toekent. 41 In artikel 6, eerste lid van Richtlijn 2000/78/EG wordt ook een drietal niet-limitatieve voorbeelden gegeven van verschillen in behandeling die mogelijk te rechtvaardigen zijn, mits passend en noodzakelijk, indien het verschil in behandeling ziet op: (1) het creëren van bijzondere voorwaarden voor de toegang tot arbeid en beroepsopleiding ofwel bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning van jongere en oudere werknemers, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen; (2) het minimumvoorwaarden betreft met betrekking tot leeftijd, beroepservaring of -anciënniteit voor de toegang tot arbeid of bepaalde daaraan verbonden voordelen; of (3) het ziet op een vaststelling van een maximumleeftijd voor aanwerving, die is gebaseerd op de opleidingseisen van de betrokken functie of op de noodzaak van een aan pensionering voorafgaand redelijk aantal arbeidsjaren Uitspraken van het Europees Hof van Justitie De toepassing van de objectieve rechtvaardigingsgrond van artikel 6 van Richtlijn 2000/78/EG wordt middels prejudiciële vragen veelvuldig voorgelegd aan het Hof. Het Hof geeft enkel aanwijzingen en benadrukt telkens opnieuw dat het aan de nationale rechters is na te gaan of een regeling aan een legitiem doel beantwoordt en of de nationale wetgevende en regelgevende autoriteiten, gelet op de beoordelingsvrijheid waarover de lidstaten op het gebied van sociaal beleid beschikken, terecht kunnen oordelen dat de gekozen middelen passend en noodzakelijk zijn. 43 Hiermee wordt aan de lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid toegekend. 44 Deze beoordelingsvrijheid mag er echter niet toe leiden dat het non-discriminatiebeginsel op grond van leeftijd van haar inhoud wordt beroofd. Eenvoudige algemene verklaringen ten betogen dat een bepaalde maatregel geschikt is om bij te dragen tot het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de 41 HvJ EG 5 maart 2009, nr. C-388/07 (Age Concern England), punt Artikel 6 Richtlijn 2000/78/EG; P.W.H.M. Willems, mevr. mr. A. Barendregt, De positie van de 65-plussers in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2009/46, p HvJ EG 5 maart 2009, nr. C-388/07 (Age Concern England), punt Onder meer HvJ EG 22 november 2005, nr. C-144/04 (Mangold), punt 63; HvJ EG 16 oktober 2007, nr. C-411/05 (Palacios de la Villa), punt 68; HvJ EU 12 oktober 2010, nr. C-45/09 (Rosenbladt), punt

13 beroepsopleiding, volstaan niet om aan te tonen dat het doel van die maatregel een afwijking van non-discriminatiebeginsel op grond van leeftijd kan rechtvaardigen en verschaffen evenmin gegevens op grond waarvan redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat de gekozen middelen geschikt zijn om dat doel te bereiken. 45 Een belangrijk arrest betreffende het non-discriminatiebeginsel op grond van leeftijd is de zaak Prigge. 46 In deze zaak hadden sociale partners bepaald dat de arbeidscontracten van Deutsche Lufthansa-piloten bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar van rechtswege zouden eindigen teneinde de veiligheid van het luchtverkeer te verzekeren. De nationale rechter destijds vond het gemaakte onderscheid naar leeftijd objectief gerechtvaardigd, omdat enerzijds de leeftijdsgrens van 60 jaar beruste op de mogelijkheid voor werknemers een ouderdomspensioen te krijgen en anderzijds het bereiken van een bepaalde leeftijd een risico vormde wegens de aard van het beroep. De ingestelde leeftijdsgrens voor piloten garandeerde niet alleen dat het beroep naar behoren werd vervuld, maar waarborgde ook de bescherming van het leven en de gezondheid van de bemanningsleden, de passagiers en de personen die in het overvlogen gebied woonden. 47 Het Hof kwam echter tot het oordeel dat de veiligheid van het luchtverkeer als doel niet tot de in Richtlijn 2000/78/EG bedoelde doelstellingen van sociaal beleid behoorde en het onderscheid naar leeftijd aldus niet was geoorloofd. 48 Een tweede belangrijk arrest betreffende het non-discriminatiebeginsel op grond van leeftijd is de zaak Mangold. 49 In deze zaak ging het om een Duitse regeling die het mogelijk maakte onbeperkt opeenvolgende tijdelijke arbeidscontracten te sluiten wanneer werknemers 52 jaar of ouder waren. Het doel van de regeling was het bevorderen van de opname van oudere werknemers in het arbeidsproces. De leeftijd van de regeling werd tussen 2002 en 2006 tijdelijk verlaagd van 58 jaar naar 52 jaar. De heer Mangold was 56 jaar oud en kreeg met inachtneming van de nieuwe regeling een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden. De heer Mangold maakte hiertegen bezwaar en stelde dat de Duitse wetgeving in strijd was met Richtlijn 2000/78/EG. De nationale rechter legde de zaak vervolgens voor aan het Hof, welke overwoog dat de regeling een legitiem doel nastreefde op het terrein van werkgelegenheid en de arbeidsmarkt (de opname van oudere werknemers in het arbeidsproces bevorderen; artikel 6, eerste lid onder a Richtlijn 2000/78/EG). Bij behandeling van de vraag of de betreffende regeling passend en noodzakelijk was, benadrukte het Hof dat lidstaten over 45 HvJ EG 5 maart 2009, nr. C-388/07 (Age Concern England), punt 46, 51-52; HvJ EG 9 februari 1999, C-167/97 (Seymour- Smith en Perez), punt 75 en HvJ EU 13 september 2011, nr. C-447/09(Prigge). 47 HvJ EU 13 september 2011, nr. C-447/09 (Prigge), punt HvJ EU 13 september 2011, nr. C-447/09 (Prigge), punt HvJ EG 22 november 2005, nr. C-144/40 (Mangold). 13

14 een ruime beoordelingsvrijheid beschikken wat betreft de keuze van middelen. Echter, de Duitse wetgeving ging volgens het Hof verder dan passend en noodzakelijk was, omdat de leeftijd van de betrokken werknemers als enig criterium werd gehanteerd voor het sluiten van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, zonder dat was aangetoond dat de vaststelling van een leeftijdsgrens als zodanig, los van iedere andere overweging ter zake van de structuur van de betrokken arbeidsmarkt en de persoonlijke situatie van de betrokkene, objectief noodzakelijk was voor de verwezenlijking van het doel. De regeling was derhalve niet objectief gerechtvaardigd. 50 De zaak Mangold is nog meer van belang, omdat het Hof overwoog dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd moet worden beschouwd als zijnde een algemeen beginsel van het EU-recht. Dit heeft tot gevolg dat het beginsel ook van toepassing is op horizontale rechtsverhoudingen en aldus direct door een werknemer tegen zijn werkgever kan worden ingeroepen. 51 De situatie waarin een regeling onvoldoende passend en noodzakelijkheid is, deed zich ook voor in de zaak Kücükdeveci. 52 In deze zaak betrof het mevrouw Kücükdeveci die de berekening van haar opzegtermijn aanvocht. Deze berekening hield in dat de tijdsvakken van arbeid welke een werknemer voor het bereiken van het 25 ste levensjaar had vervuld, niet werden meegeteld in de berekening van de duur van de opzegtermijn. Aan deze wettelijke regeling lag ten grondslag de gedachte dat jongere werknemers sneller in dienst werden genomen als voor hen een kortere opzegtermijn gold en dat een kortere opzegtermijn de flexibiliteit op het gebied van het personeelsbeheer zou verhogen. De nationale rechter legde de zaak voor aan het Hof, welke overwoog dat ook deze regeling een legitiem doel nastreefde op het terrein van werkgelegenheid en de arbeidsmarkt (de opname van jongere werknemers in het arbeidsproces bevorderen; artikel 6, eerste lid onder a Richtlijn 2000/78/EG). De regeling werd echter niet passend en noodzakelijk geacht, omdat de regeling gold voor alle werknemers die voor het bereiken van het 25 ste levensjaar in dienst traden bij de onderneming, ongeacht hun leeftijd op het tijdstip van ontslag. Daarnaast trof de regeling jongere werknemers op ongelijke wijze, omdat de regeling voornamelijk jongeren trof die reeds op jonge leeftijd zonder of na een korte beroepsopleiding gingen werken en niet de jongeren die pas na een langere opleidingsduur aan de slag gingen. 53 Ook overwoog het Hof met verwijzing naar de eerdere zaak Mangold opnieuw dat het non-discriminatiebeginsel op grond 50 HvJ EG 22 november 2005, nr. C-144/40 (Mangold), punt 59-65; S.S.M. Peters & R.M. Beltzer, Monografieën sociaal recht nr. 2. Inleiding Europees Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p HvJ EG 22 november 2005, nr. C-144/40 (Mangold), punt 75; A.G. Veldman, Contouren van het Europese leeftijdsdiscriminatierecht, TRA 2012/4, p HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07 (Kücükdeveci). 53 HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07 (Kücükdeveci), punt

15 van leeftijd een algemeen beginsel van het EU-recht betreft, dat niet is verankerd in Richtlijn 2000/78/EG zelf, maar haar oorsprong vindt in diverse internationale instrumenten en in de gemeenschappelijke constitutionele tradities van lidstaten. Het beginsel wordt in Richtlijn 2000/78/EG slechts geconcretiseerd. 54 Onder deze omstandigheden zijn nationale rechters bevoegd om regelingen in strijd met het non-discriminatiebeginsel op grond van leeftijd buiten beschouwing te laten, zonder dat tussenkomst van het Hof is vereist: De noodzaak om de volle werking van het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, zoals geconcretiseerd door Richtlijn 2000/78, te verzekeren, betekent dat de nationale rechter die meent dat een binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallende nationale bepaling onverenigbaar is met dit beginsel en niet conform dit beginsel kan worden uitgelegd, die bepaling buiten beschouwing moet laten; daarbij is hij niet verplicht het Hof vooraf om een prejudiciële beslissing te verzoeken, maar dit kan hem evenmin worden verhinderd Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid Burgers kunnen zich in beginsel niet rechtstreeks op Richtlijn 2000/78/EG beroepen. Aldus is het lidstaten verplicht de richtlijn te implementeren in nationale wetgeving. Nederland heeft Richtlijn 2000/78/EG een plek gegeven in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd en beroep (hierna te noemen: WGBLA). 56 De werkingssfeer van het discriminatieverbod op grond van leeftijd is in overeenstemming met artikel 3 van Richtlijn 2000/78/EG opgenomen in artikelen 3 t/m 6 WGBLA. Blijkens deze artikelen kan een beroep worden gedaan op de WGBLA indien discriminatie zich voordoet: (1) in de arbeidsverhouding; (2) in het vrije beroep; (3) bij lidmaatschap van een vakbond of vereniging van beroepsgenoten; en (4) in het beroepsonderwijs. In overeenstemming met artikelen 2 en 6 van Richtlijn 2000/78/EG is in artikel 7 WGBLA opgenomen dat zowel direct als indirect onderscheid naar leeftijd niet is toegestaan, maar in sommige gevallen toch is te rechtvaardigen. 57 In de eerste plaats geldt blijkens artikel 7, eerste lid onder a WGBLA een mogelijke rechtvaardigingsgrond indien het onderscheid is gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van de arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover het beleid is vastgesteld bij of krachtens de wet. 58 In de tweede plaats geldt blijkens artikel 7, eerste lid onder b WGBLA een mogelijke rechtvaardigingsgrond voor het beëindigen (waaronder ook te verstaan het van 54 HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07 (Kücükdeveci), punt 20 en 50; JAR 2010/ HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07 (Kücükdeveci), punt Kamerstukken II 2004/05, 28170, nr Dit is blijkens artikel 7, tweede lid WGBLA niet zo in geval van intimidatie. 58 Artikel 7, eerste lid onder a WGBLA. 15

16 rechtswege eindigen 59 ) van een arbeidscontract met een werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd (of hoger) heeft bereikt. In de derde plaats is in artikel 7, eerste lid onder c WGBLA, een algemene rechtvaardigingsgrond geformuleerd. Blijkens deze bepaling is onderscheid naar leeftijd anderszins dan in de gevallen onder a en b toegestaan, indien het objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dit doel passend en noodzakelijk zijn. Een doel is legitiem indien deze voldoende zwaarwegend is, dan wel beantwoordt aan een werkelijke behoefte en geen discriminatoir oogmerk heeft. Daarnaast wordt een middel passend en noodzakelijk geacht indien het geschikt is om het legitieme doel te bereiken, er geen ander passend middel voor handen is dat geen of minder onderscheid maakt en niet op excessieve wijze afbreuk wordt gedaan aan de belangen van de betrokken personen. Bij beoordeling van de noodzaak dient de maatregel in zijn eigen regelingscontext te worden bezien en moet rekening worden gehouden met zowel het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat Toetsing van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd aan het nondiscriminatiebeginsel op grond van leeftijd In het vorige hoofdstuk is de gelijkheidswetgeving betreffende het non-discriminatiebeginsel op grond van leeftijd uiteengezet. In dit hoofdstuk wordt de Wet werken na de AOWgerechtigde leeftijd aan deze gelijkheidswetgeving getoetst. In paragraaf 4.1 wordt allereerst behandeld of de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd zich schuldig maakt aan (verboden) onderscheid naar leeftijd en of dit onderscheid onder de werkingssfeer valt van het non-discriminatiebeginsel op grond van leeftijd. In paragraaf 4.2 wordt de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd vervolgens inhoudelijk getoetst, teneinde te beoordelen of daadwerkelijk sprake is van verboden onderscheid ofwel dat het onderscheid is gerechtvaardigd. In paragraaf 4.3 wordt ten slotte besproken welke vervolgstappen AOWgerechtigde werknemers kunnen nemen indien de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd daadwerkelijk in strijd is met het non-discriminatiebeginsel op grond van leeftijd. 4.1 (Verboden) onderscheid naar leeftijd De maatregelen van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd die betrekking hebben tot de Wet werk en zekerheid (de beperkte loondoorbetalingsplicht, de vermindering van reintegratieverplichtingen, de verruiming van de ketenbepaling, de uitsluiting van de ragetlieregel, de vereenvoudigde opzegging, de verkorte opzegtermijn, het verval van het 59 HR 13 januari 1995, JAR 1995/35 (Codfried/ISS), punt 3.5; HR 1 november 2002, JAR 2002/279 (Op t land), r.o HvJ EU 12 oktober 2010, nr. C-45/09 (Rosenbladt), punt 63-73; CRM 28 maart 2013, oordeelnummer , r.o

17 recht op transitievergoeding, het beperkte opzegverbod bij ziekte en het vereenvoudigde ontslag wegens ziekte), hebben tot een wijziging geleid van de betreffende wetsbepalingen, in zoverre dat daarin is opgenomen dat deze enkel gelden, niet gelden, ofwel anders gelden, voor werknemers die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd hebben bereikt. Het onderscheid wordt direct in de bepalingen zelf gemaakt met als gevolg dat AOW-gerechtigde werknemers op grond van hun leeftijd anders worden behandeld dan andere werknemers in eenzelfde situatie. Dit is te kwalificeren als direct onderscheid naar leeftijd. De maatregel inhoudende dat werknemers die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd hebben bereikt geen beroep meer kunnen doen op de Wet flexibel werken ten aanzien van de aanpassing van de arbeidsduur, is vormgegeven middels een expliciete uitsluiting in de Wet flexibel werken zelf. Als gevolg van deze uitsluiting maken AOW-gerechtigde werknemers op grond van hun leeftijd geen aanspraak meer op een uit de Wet flexibel werken voortvloeiend recht, welk recht nog wel inroepbaar is voor niet AOW-gerechtigde werknemers. Ook dit betreft direct onderscheid naar leeftijd. Ook de maatregel inhoudende dat werknemers die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd hebben bereikt bij een collectief ontslag wegens bedrijfseconomische redenen als eerste voor ontslag in aanmerking komen, heeft vorm gekregen middels een expliciete opname in nieuwe Ontslagregeling. AOW-gerechtigde werknemers ondervinden hierdoor in de situatie van een collectief ontslag wegens bedrijfseconomische redenen een andere (nadeligere) behandeling dan die geldt ten aanzien van niet AOW-gerechtigde werknemers. Ook hier is daarom sprake van direct onderscheid naar leeftijd. De maatregel die ertoe heeft geleid dat de AOW-gerechtigde leeftijdsgrens in de WML is komen te vervallen, maakt als enige maatregel geen direct of indirect onderscheid naar leeftijd. Integendeel, de maatregel heeft er juist voor gezorgd dat ook AOW-gerechtigde werknemers aanspraak maken op een wettelijk minimum(uur)loon en zodoende dezelfde rechten genieten als andere niet AOW-gerechtigde werknemers. Deze maatregel wordt daarom in de verdere toetsing buiten beschouwing gelaten. Vervolgens moet nog worden getoetst of de bovengenoemde maatregelen van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd onder de werkingssfeer vallen van het nondiscriminatiebeginsel op grond van leeftijd. Hiervoor moet worden gekeken naar de artikelen 3,4,5 en 6 van de WGBLA. De Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd en diens 17

18 maatregelen zijn niet gericht op het vrije beroep, het beroepsonderwijs of op lidmaatschap bij organisaties. Om deze reden zijn de artikelen 4,5 en 6 niet van toepassing. Artikel 3 WGBLA ziet op de privaatrechtelijke en publiekrechtelijke arbeidsverhouding en verbiedt onderscheid bij: (a) de aanbieding van een betrekking en bij behandeling van de vervulling van een openstaande betrekking; (b) arbeidsbemiddeling; (c) het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding; (d) het aanstellen tot ambtenaar en het beëindigen van het dienstverband van een ambtenaar; (e) de arbeidsvoorwaarden; (f) het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding; (g) de bevordering; en (h) de arbeidsomstandigheden. Een groot deel van de maatregelen ziet op categorie c: het aangaan en beëindigen van de arbeidsverhouding. Dit betreft de vermindering van de reintegratieverplichtingen, de uitsluiting van de ragetlieregel, de vereenvoudigde opzegging, de verkorte opzegtermijn, het verval van het recht op transitievergoeding, het beperkte opzegverbod bij ziekte en het vereenvoudigde ontslag wegens ziekte. Ook de gewijzigde toepassing van het afspiegelingsbeginsel behoort tot deze categorie. Het overige deel van de maatregelen ziet op categorie e: de arbeidsvoorwaarden. Dit betreft de beperkte loondoorbetalingsplicht bij ziekte, de verruiming van de ketenbepaling en de deels niet van toepassingsverklaring van de Wet flexibel werken. Op basis van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat met de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd in beginsel verboden onderscheid naar leeftijd wordt gehanteerd en dat dit onderscheid onder de reikwijdte valt van het non-discriminatiebeginsel op grond van leeftijd. In de volgende paragraaf wordt bekeken of dit verboden onderscheid mogelijk is te rechtvaardigen. 4.2 Objectieve rechtvaardiging Zoals reeds in hoofdstuk drie is toegelicht, geldt in sommige gevallen een uitzondering op het verbod van onderscheid naar leeftijd. Er wordt dan gesproken van objectieve rechtvaardiging. De hierbij geldende criteria zijn dat met het onderscheid naar leeftijd een legitieme doelstelling moet worden nagestreefd (de legitimiteitstoets) en de middelen teneinde dit doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn (de proportionaliteitstoets) Legitieme doelstelling In de toelichting van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd wordt als doel omschreven het faciliteren van (door)werken na de AOW-gerechtigde leeftijd. 61 Deze doelstelling bevat geen discriminatoir oogmerk en toont gelijkenissen met de legitieme 61 Kamerstukken , 34073, nr. 3, P

19 doelstelling omschreven in artikel 7, eerste lid onder a WGBLA (een bij of krachtens de wet vastgesteld werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van de arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën) en de legitieme doelstelling omschreven in artikel 6, eerste lid onder a van Richtlijn 2000/78/EG (het creëren van bijzondere voorwaarden voor de toegang tot arbeid en beroepsopleiding ofwel bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning van jongere en oudere werknemers, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen). Gezien deze overeenstemming én gezien het feit dat het Hof soortgelijke doelstellingen als legitiem heeft aanvaard in de zaken Mangold en Kücükdeveci, kan de doelstelling van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd enerzijds worden beoordeeld als zijnde voldoende zwaarwegend en legitiem. 62 Toch kan anderzijds worden beargumenteerd dat de doelstelling niet beantwoordt aan een werkelijke behoefte op de arbeidsmarkt. 63 Het achterliggende belang bij de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd is niet het voorkomen van krapte op de arbeidsmarkt (dit risico is reeds voldoende beperkt met de verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd 64 ), maar het langer gebruik kunnen maken van de kennis en ervaring van huidige generaties en het voorzien in een behoefte langer te blijven werken. Deze behoefte is niet van financiële aard maar ligt gelegen in sociale redenen zoals contact willen hebben met anderen, het gevoel van eigenwaarde in stand houden en behoud van vitaliteit. 65 Worden deze motieven in verhouding gezet tot het risico op verdringing van jongere en oudere nog niet AOW-gerechtigde werknemers, de inbreuk die wordt gemaakt op diens belangen, het discriminatoir karakter van de maatregelen en het verschil in behandeling dat daaraan ten gevolge ligt, dan oogt de legitimiteit van de doelstelling zwak. Opgemerkt wordt tevens dat artikel 7, eerste lid onder b WGBLA en artikel 6, tweede lid van Richtlijn 2000/78/EG voorzien in een categorale uitzondering op het verbod van onderscheid naar leeftijd voor het beëindigen van een dienstbetrekking op de enkele grond dat de AOWgerechtigde leeftijd is bereikt. Deze mogelijkheid is aanvaard door de Hoge Raad en het Hof en wordt onder meer gerechtvaardigd door de doorstroom van het personeel en het tegengaan van langdurig ziekteverzuim. 66 De reikwijdte van deze uitzondering strekt echter niet tot de 62 HvJ EG 22 november 2005, nr. C-144/40 (Mangold), punt 59-65; HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07 (Kücükdeveci), punt CRM 28 maart 2013, oordeelnummer , r.o Kamerstukken II , 34073, nr. 3, p Kamerstukken II , 34073, nr. 3, p. 2, 6 en Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/214; E. Traag, Wijziging van het afspiegelingsbeginsel: AOW ers vertrekken het eerst bij ontslag, DirkzwagerArbeidsrecht.nl, thema s ontslag. 19

20 rechtspositie van degenen die na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd doorwerken en kan aldus niet worden toegepast. 67 Ook wordt opgemerkt dat niet alle maatregelen van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd dezelfde doelstelling lijken na te streven. Enkele maatregelen (de vereenvoudigde opzegging ten aanzien van werknemers die na indiensttreding de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken, het verval van het recht op transitievergoeding, de gewijzigde ontslagvolgorde bij een collectief ontslag wegens bedrijfseconomische redenen en de deels buiten toepassing verklaring van de Wet flexibel werken) hebben tot doel het tegengaan van verdringing van jongere en oudere nog niet AOW-gerechtigde werknemers door AOW-gerechtigden als gevolg van het lichtere arbeidsrechtelijke regime. 68 Ook ten aanzien van dit doel kan in beginsel worden overwogen dat het een legitieme doelstelling betreft. Het doel waarborgt de arbeidsparticipatie van jongere en oudere nog niet AOW-gerechtigde werknemers en komt net als de eerste doelstelling overeen met de legitieme doelstelling van artikel 7, eerste lid onder a WGBLA en artikel 6, eerste lid onder a van Richtlijn 2000/78/EG. Tevens heeft de doelstelling geen discriminatoir oogmerk en bestaan gegronde redenen aan te nemen dat verdringing van jongere en oudere nog niet AOW-gerechtigde werknemers een gevolg kan zijn van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd Passend en noodzakelijk De middelen teneinde de legitieme doelstelling van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd te bereiken, zijn de in hoofdstuk twee beschreven maatregelen die samen het lichtere arbeidsrechtelijke regime vormen ten aanzien van AOW-gerechtigde werknemers. De regering stelt dat dit lichtere arbeidsrechtelijke regime is gerechtvaardigd, omdat AOWgerechtigde werknemers niet in alle opzichten vergelijkbaar zijn met werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd nog niet hebben bereikt, nu AOW-gerechtigde werknemers aanspraak maken op een AOW-uitkering. Hierdoor geldt voor hen niet langer de noodzaak middels inkomen uit arbeid in eigen onderhoud te voorzien. Daarnaast maakt het lichtere arbeidsrechtelijke regime het voor werkgevers aantrekkelijker AOW-gerechtigden nieuw in dienst te nemen en in dienst te houden, waardoor het voor de AOW-gerechtigden die dat willen, makkelijker wordt langer te blijven werken. Het betreft meestal een beperkt aantal uren per week en vaak in een andere baan dan de oorspronkelijke carrièrebaan. Ten aanzien van de noodzakelijkheid stelt de regering wederom dat AOW-gerechtigde werknemers 67 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/ Kamerstukken II , 34073, nr. 3, p. 2,3 en Kamerstukken II , 34073, nr. 4, p. 3 en 9; HvJ EU 12 oktober 2010, nr. C-45/09 (Rosenbladt), punt 63-73; CRM 28 maart 2013, oordeelnummer , r.o