AANSPRAKEN EN AFSPRAKEN

Transcriptie

1 AANSPRAKEN EN AFSPRAKEN Vertrouwen op informatieverstrekking van de overheid Nikky van Triet Begeleid door M.K.G. Tjepkema woorden Master Staats- en bestuursrecht Universiteit Leiden Augustus 2014

2 Inhoudsopgave 1. INLEIDING EN VRAAGSTELLING Aanleiding van het onderzoek Doel, opbouw en vraagstelling van het onderzoek Fictieve casus Afbakening en terminologie Methodologische verantwoording INFORMATIEVERSTREKKING Juridische kwalificatie Grondslag informatieverstrekking en aansprakelijkheid Gerichtheid van informatie Beginsel van formele rechtskracht Conclusie GEWEKT VERTROUWEN IN HET BESTUURSRECHT EN HET CIVIELE RECHT Competentieverdeling De bestuursrechter Het vertrouwensbeginsel Conclusie bestuursrechter De civiele rechter De onrechtmatige daad Onrechtmatigheid, toerekening en schade Causaliteit, relativiteit en eigen schuld Gezichtspunten onrechtmatigheid Conclusie civiele rechter Vergelijking bestuursrechter en civiele rechter INSPIRATIE UIT HET BELASTINGRECHT Vertrouwenwekkende uitingen Algemene voorlichting Toepassingsvoorwaarden algemene voorlichting Inlichtingen Toepassingsvoorwaarden inlichtingen Toezeggingen Toepassingsvoorwaarden toezegging Conclusie belastingrecht Toepassing in het algemene bestuursrecht INSPIRATIE UIT HET CIVIELE RECHT Aansprakelijkheid voor onjuiste en onvolledige informatieverstrekking Contractuele aansprakelijkheid Precontractuele aansprakelijkheid Buitencontractuele aansprakelijkheid

3 5.5 Conclusie EEN NIEUW AANSPRAKELIJKHEIDSREGIME Oplossing vanuit het huidige systeem Een nieuwe invulling van het vertrouwensbeginsel Civiele aansprakelijkheid bezien vanuit het leerstuk van informatieplichten Analyse CONCLUSIE BIJLAGE 1 LITERATUURLIJST BIJLAGE 2 JURISPRUDENTIEREGISTER

4 1. INLEIDING EN VRAAGSTELLING 1.1 Aanleiding van het onderzoek Overheidsaansprakelijkheid als gevolg van onjuiste of onvolledige informatieverstrekking heeft met name in het begin van deze eeuw aandacht in de literatuur gekregen, 1 in het bijzonder in het door J.M. Barendrecht, I. Giesen, M.H.M. Schellekens en M.W. Scheltema ( Barendrecht e.a. ) uitgebrachte boek Overheidsaansprakelijkheid voor informatieverstrekking. 2 In dat onderzoek staan twee vragen centraal. Ten eerste de vraag in hoeverre de overheid naar huidig recht aansprakelijk kan worden gehouden voor tekortkomingen in de inhoud van de door haar naar buiten gebrachte informatie en ten tweede in hoeverre het wenselijk en mogelijk is deze aansprakelijkheid te beperken. Het antwoord op de eerste vraagt luidt dat sprake is van zeer casuïstische materie en dat de situatie naar Nederlands recht nog onzeker is. Met betrekking tot de tweede vraag wordt gewezen op algemene mechanismen om de schadevergoedingsverplichtingen van de overheid binnen de perken te houden, namelijk via de vereisten van causaal verband, het relativiteitsvereiste en het eigenschuldverweer. 3 Ook leggen Barendrecht e.a. veel nadruk op het treffen van voorzorgsmaatregelen. Ondanks erkenning in de literatuur dat sprake is van interessante materiële vraagstukken en de noodzaak van nader onderzoek, is enkele paragrafen in boeken en artikelen daargelaten verdere analyse zo goed als uitgebleven. 4 De tijd is dan ook daar om het onderwerp van overheidsaansprakelijkheid ten gevolge van onjuiste of onvolledige informatieverstrekking na twaalf jaar opnieuw integraal te benaderen en aan te vullen. Dit onderzoek heeft tot eerste doel het uiteenzetten van de huidige verwarring en onduidelijkheid omtrent dit onderwerp. Deze confusie heeft meerdere oorzaken en is met name gelegen in een gebrek aan eenduidigheid in terminologie en uitkomst van zaken. Met betrekking tot de terminologische eenduidigheid kan gedacht worden aan het verschil tussen toezeggingen, inlichtingen, mededelingen en voorlichting. Wat betreft het gebrek aan eenduidige uitkomsten moet gedacht worden aan de (schijnbare) casuïstische uitkomsten, die grotendeels zijn gelegen in de niet altijd even scherp afgebakende competentieverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter. Mijn onderzoek bouwt voort op het hierboven genoemde onderzoek van Barendrecht e.a. Niet alleen door de sindsdien verschenen jurisprudentie en literatuur te behandelen, maar ook door vanuit meerdere invalshoeken op de materie in te gaan. Deze aanvulling vindt met name plaats op het bestuursrechtelijke vlak. De verhouding tussen de bestuursrechter en de civiele rechter speelt bij Barendrecht e.a. een ondergeschikte rol. De competentieverdeling is mijns inziens echter niet te onderschatten. Ondanks dat de overheidscommunicatie die het onderwerp van dit onderzoek vormt over het algemeen 1 De Kok 2003 en Van Ravels Barendrecht e.a Vgl. Scheltema & Scheltema 2013, p Zie recentelijk Roozendaal 2008; Schlössels & Zijlstra 2010, p en Scheltema & Scheltema 2013, p Dit past in een algemene tendens waarin weinig aandacht is voor feitelijk overheidshandelen, zie de noot van Van der Meulen bij Rb. Den Haag 2 juli 2003, JB 2003/278 en Huisman & Van Ommeren

5 geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht ( Awb ) behelst, kan deze overheidshandeling wel degelijk aan de orde komen bij de bestuursrechter. Het feit dat in 2012 maar liefst drie arresten van de Hoge Raad zijn gewezen waarin onjuiste overheidsinformatie en hun juridische consequenties een essentiële rol vervulde, onderstreept de actualiteit van het onderzoek. Dit betreffen Staat/Fabricom 5 van 20 april (een zaak die momenteel opnieuw bij de Hoge Raad ligt na de uitspraak van het Hof Amsterdam op 2 april ), s-hertogenbosch/van Zoggel 7 van 25 mei 2012 en Luchtverkeerleiding Nederland/Chipshol 8 van 25 mei Doel, opbouw en vraagstelling van het onderzoek Met dit onderzoek wil ik ten eerste de informatie over onjuiste of onvolledige overheidsinformatie actualiseren. Gezien de summiere en niet altijd even recente literatuur is dit de eerste stap die moet worden genomen. Hiertoe zet ik in hoofdstuk 2 het begrip informatieverstrekking uiteen: wat valt daaronder en hoe valt het begrip feitelijk en juridisch te kwalificeren. In dit hoofdstuk behandel ik tevens de formele rechtskracht, om zo het kader waarbinnen de civiele dan wel bestuursrechter toetst inzichtelijk te maken. Hierna splits ik in hoofdstuk 3 de weg die een burger kan of moet bewandelen na informatieverstrekking in een bestuursrechtelijk pad en een civielrechtelijk pad, oftewel de competentieverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter. De bestuursrechter oordeelt daarbij over de rechtmatigheid van een besluit en de burgerlijke rechter of het overheidshandelen een onrechtmatige daad oplevert. Aan de hand van de pijnpunten die hier naar voren komen, wordt duidelijk wat verbeterd moet worden om een meer voorspelbaar en oplossingsgericht aansprakelijkheidsregime op te zetten zodat het voor de burger duidelijk is wanneer hij (bestuursrechtelijk en/of civielrechtelijk) gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen aan informatieverstrekking. Het bieden van handvatten voor een meer voorspelbaar en oplossingsgericht aansprakelijkheidsregime is het tweede doel van dit onderzoek, en is het onderwerp van hoofdstuk 4 tot en met 6. Ik kijk daarbij naar twee mogelijke systemen, waarbij ongeacht of de vordering nu bij de bestuursrechter of de civiele rechter aanhangig is, de vraag draait om het vertrouwen dat aan overheidsinformatie kan worden ontleend. Het eerste is een door Van Ommeren & Huisman 10 aangedragen oplossing om tot een meer eenduidige competentieverdeling te komen in geval van informatieverstrekking door de overheid die een relatie heeft met een besluit. Zij willen meer rechtsmacht bij aan de bestuursrechter toekennen ten koste van de bevoegdheid van de civiele rechter. Het tweede systeem gaat niet uit van een verandering van de huidige competentieverdeling maar kijkt naar oplossingen binnen het huidige systeem door middel van een interne rechtsvergelijking met het belastingrecht en het civiele recht. 5 HR 20 april 2012, AB 2012/215, m.nt. W. den Ouden en G.A. van der Veen. 6 Hof Amsterdam 2 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013: HR 25 mei 2012, NJ 2012/340, TBR 2012/153, m.nt. H.C.W.M. Moesker. 8 HR 25 mei 2012, NJ 2012/688, m.nt. M.R. Mok, JB 2012/176, m.nt. D.G.J. Sanderink e.a., TBR 2012/189, m.nt. M.E. Gelpke. 9 Vgl. Van Ravels Van Ommeren & Huisman

6 In het belastingrecht, te behandelen in hoofdstuk 4, speelt de vraag naar de aansprakelijkheid van de overheid (in dit geval: de Belastingdienst) naar aanleiding van onjuiste mededelingen ook en is sprake van een jurisprudentierijke geschiedenis. Wat in het fiscale recht anders dan in het algemene bestuursrecht is uitgewerkt en voor het algemene bestuursrecht interessant is het verschil in kwalificatie tussen de verschillende verschijningsvormen van informatieverstrekking, en de juridische gevolgen die naar aanleiding van deze kwalificatie aan de informatie verbonden worden. Deze gevolgen betreffen met name de vraag of sprake is geweest van een schending van het vertrouwensbeginsel en of de fiscus als gevolg daarvan al dan niet gebonden wordt aan zijn uiting. Het leerstuk van de onrechtmatige daad heeft zich op dit vlak minder ontwikkeld. De reden voor het onderzoek naar het civiele recht in het vijfde hoofdstuk is dat over het algemeen voor een schadevergoeding geprocedeerd moet worden bij de burgerlijke rechter en het ook deze rechter is die in beginsel oordeelt over feitelijk handelen van de overheid. Echter, de overheid neemt in het privaatrecht een bijzondere rol in en de normale eisen en plichten die aan private partijen worden opgelegd, gelden niet onverkort voor de overheid. Zoals duidelijk zal worden is het bovendien zo dat de jurisprudentie uit het civiele recht over bijvoorbeeld de mededelingen- en onderzoeksplicht niet één op één toegepast kan worden op een relatie tussen de overheid en de burger. Simpelweg omdat de communicatie tussen overheid en burger vaak niet als einddoel een contract heeft. In dit hoofdstuk onderzoek ik dan ook hoe deze informatieplichten toepassing kunnen vinden binnen een relatie overheid burger. Op basis hiervan kan de leidende vraag van mijn onderzoek worden geformuleerd: Hoe kan naar aanleiding van een analyse van de huidige problematiek omtrent overheidsaansprakelijkheid als gevolg van onjuiste of onvolledige informatieverstrekking, op basis van het algemene bestuursrecht, het fiscale recht en het civiele recht, een meer voorspelbaar en oplossingsgericht systeem worden ingericht? Het toetsingskader van deze vraag is tweeledig: Een burger die wordt geconfronteerd met onjuiste of onvolledige informatieverstrekking, moet voorshands kunnen weten of het beginnen van een rechtelijke procedure enige merites heeft. Op formeel vlak is het daarom ten eerste nodig dat duidelijk is wat voor soorten informatie worden onderscheiden. Materieel gezien moet de invulling van de beoordelingscriteria van zowel de bestuursrechter als burgerlijke rechter duidelijker zijn. Dit betekent uiteraard niet dat de uitkomst van de procedure van tevoren vaststaat, maar wel dat voor de burger inzichtelijk moet zijn wat de minimale vereisten zijn voor een succesvolle rechtsgang. De oplossingsgerichtheid moet met name worden gevonden in de uitspraak van de bestuursrechter. Het is eigen aan het bestuursrecht dat ook met andere belangen dan die van de belanghebbende rekening wordt gehouden, het is echter onwenselijk indien dit te vaak leidt tot een burger die met lege handen staat. Dit betekent dat de bestuursrechter meer het individuele belang van de belanghebbende in zijn afweging moet betrekken, en bij zijn uitspraak al rekening houdt met de gevolgen voor en vervolgstappen van de burger. 5

7 In het zesde hoofdstuk zet ik op basis van de voorgaande hoofdstukken twee systemen uiteen, die langs dit toetsingskader worden gelegd. Zoals zal blijken, levert dit onderzoek nieuwe inzichten op over de toepassing van het vertrouwensbeginsel en de civiele aansprakelijkheid en draagt het aldus bij aan het opzetten van een meer voorspelbaar en oplossingsgericht systeem. 1.3 Fictieve casus Om de te bespreken theorie meer tastbaar te maken, presenteer ik in deze paragraaf een fictieve casus (ontleend aan het arrest Staat/Bolsius 11 ). Het is deze casus waar ik aan zal toetsen bij het bespreken van de rechtsgangen naar de civiele rechter en de bestuursrechter en bij het presenteren van de twee mogelijke systemen in het zesde hoofdstuk. Een burger ontvangt mondeling informatie van een gemeenteambtenaar over de mogelijkheid tot het verkrijgen van een beschikking tot het toekennen van een verhuiskostenvergoeding. Op grond hiervan besluit de burger een baan in een andere stad aan te nemen. Uiteindelijk blijkt echter uit het besluit van het college van B&W in zijn huidige woonplaats dat een tegemoetkoming in de verhuiskosten niet mogelijk is. Het verzoek om verhuiskostenvergoeding is dan ook afgewezen. 1.4 Afbakening en terminologie Voor verder op de zaken in te gaan, is afbakening nodig. Barendrecht e.a. maken een onderscheid tussen drie verschillende soorten belangenschendingen bij informatieverstrekking door de overheid, te weten i) schade doordat de burger bij zijn handelen afgaat op onjuiste of onvolledige informatie, ii) schade doordat de informatieverstrekking inbreuk maakt op een auteursrecht, recht op privacy of een ander recht en tot slot iii) schade doordat de reputatie van een burger wordt geschonden. 12 Scheltema & Scheltema voegen hier nog aansprakelijkheid op grond van een overeenkomst dergelijke informatie niet te verstrekken en aansprakelijkheid voor gebreken in de (elektronische) wijze van overbrenging van informatie aan toe. 13 Alleen de eerste door Barendrecht e.a. gestelde belangenschending valt binnen de reikwijdte van mijn onderzoek. Ook duiden de auteurs acht verschillende soorten informatie waardoor de belangenschendingen plaats kunnen vinden, 14 waarvan ik slechts kijk naar de categorie van voorlichting. De reden voor de selectie van alleen deze categorie van informatie is dat het de enige soort is waar de overheid iets uitlegt (anders dan bij bijvoorbeeld de beantwoording van een Wob-verzoek), en de burger daar vertrouwen aan ontleent. De andere soorten informatie vallen binnen een apart wettelijk kader of betreffen geen bestuursrechtelijk handelen waaraan vertrouwen kan worden ontleend. Hierbij maken de auteurs een onderscheid tussen algemene en individuele voorlichting, een onderscheid dat ik in paragraaf 2.3 nader uitwerk. In mijn onderzoek ga ik omwille van de volledigheid en voor het zoeken naar oplossingen voor de verwarring tevens in op toezeggingen van de overheid. Ik merk op dat de categorie van ver- 11 HR 2 februari 1990, NJ 1993/635, m.nt. G.P. Kleijn (Staat/Bolsius). 12 Barendrecht e.a. 2002, p Scheltema & Scheltema 2013, p Barendrecht e.a. 2002, p

8 trouwenwekkende handelingen van de overheid groter is dan de informatieverstrekking die ik betrek bij het onderzoek. Te denken valt een aan beschikkingen, bevoegdhedenovereenkomsten en beleidsregels. 15 Ik kijk slechts naar inlichtingen, toezeggingen en voorlichting omdat dat informatie van het bestuur betreft die in eerste instantie niet is gericht op rechtsgevolg, en in tegenstelling tot beleidsregels aan de burger is gericht. Dit betekent dat juist deze vormen van informatieverstrekking problemen oproepen wanneer een burger daaraan vertrouwen meent te kunnen ontlenen. Deze problemen kunnen leiden tot zowel een gang naar burgerlijke rechter als de bestuursrechter. Ik behandel alleen vermogensschade ten gevolge van onjuiste of onvolledige informatieverstrekking, en dus geen gezondheidsschade die is opgetreden doordat de overheid niet adequaat heeft ingelicht. 16 Zulke gevallen doen zich vergeleken met vermogensschade relatief weinig voor en de aansprakelijkheidscriteria worden anders ingevuld. Ook richt ik mij niet op onjuiste informatieverstrekking wanneer de overheid zich reeds in een contractuele relatie met een burger heeft begeven, 17 alleen de informatieverstrekking in de precontractuele fase raak ik in het kader van civiele informatieplichten licht aan. Dit betekent dat ik voor het civiele recht alleen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad behandel. Hoewel de term aansprakelijkheid uit het civiele recht stamt, en strikt juridisch niets te maken heeft met de taak van de bestuursrechter, wordt deze term in dit verband vaak gehanteerd als verzamelterm voor zowel een actie bij de burgerlijke rechter als de bestuursrechter. 18 Wanneer onduidelijkheid kan ontstaan en ik strikt de civiele aansprakelijkheid bedoel, hanteer ik civiele aansprakelijkheid. Wanneer het in algemene zin over overheidsaansprakelijkheid gaat, bedoel ik het aanspreken van de overheid via zowel de civiele als de bestuursrechter. Wanneer een burger informatie vraagt bij de gemeente, is juridisch uiteraard een onderscheid tussen de rechtspersoon de gemeente en de daaronder vallende bestuursorganen als het college van burgemeester & wethouders ( college van B&W ) en de gemeenteraad. In bestuursrechtelijke procedures zal een burger opkomen tegen het bevoegde gezag dat een besluit heeft genomen, en bij civielrechtelijke procedures tegen de rechtspersoon waar het betreffende bestuursorgaan onder valt (artikel 1:1 lid 4 Awb). Echter, ook in bestuursrechtelijke procedures hanteer ik voor het gemak bijvoorbeeld de term gemeente. Hiermee bedoel ik uiteraard niet dat de burger in een bestuursrechtelijke procedure in bezwaar en beroep gaat tegen een besluit van de rechtspersoon gemeente. Dat brengt mij op de laatste terminologische kwestie. In het navolgende bedoel ik met de term burger elke natuurlijke of rechtspersoon die handelt met de overheid. Wanneer het een zaak bij de bestuursrechter betreft, gebruik ik tevens belanghebbende. 15 Nicolaï 1990, p en Gorissen 2008, paragraaf Zie bijv. Barendrecht e.a. 2002, p en de recente uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, EHRM 5 december 2013, appl. no 52806/09, AB 2014/105, m.nt. T. de Jong (Vilnes e.a./noorwegen), r.o De Noorse autoriteiten hadden nagelaten duikers essentiële informatie in de vorm van decompressietabellen waarmee de mogelijke risico s voor de gezondheid en veiligheid onderzocht kunnen worden te verschaffen. T. de Jong kwalificeert de verplichtingen die hier aan de autoriteiten worden opgelegd als een positieve verplichting plus. Niet alleen gaat het om het beschikbaar stellen van informatie, maar het Hof vestigt ook een verplichting om te verzekeren dat de relevante informatie bij de betrokkenen terecht komt. 17 Zie Barendrecht e.a. 2002, p Bijv. Barendrecht e.a. 2002, p ; De Kok 2003 en Scheltema & Scheltema 2013, p

9 1.5 Methodologische verantwoording Het onderzoek betreft bovenal een literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Zoals genoemd, vormt het startpunt van mijn onderzoek het boek Overheidsaansprakelijkheid voor informatieverstrekking van Barendrecht e.a. Dit boek stamt echter uit 2002 en behandelt bovendien niet alle aspecten voor mijn onderzoek over het algemene bestuursrecht. Met betrekking tot het literatuuronderzoek heb ik naast meer recente informatie over het onderwerp in de vorm van artikelen en kleine bijdragen in boeken, ook meer algemene literatuur geraadpleegd over het vertrouwensbeginsel en overheidsaansprakelijkheid. Voor de interne rechtsvergelijking heb ik wat betreft het belastingrecht dankbaar gebruik gemaakt van de bekroonde 19 afstudeerscriptie van T.A. Cramwinckel, Vertrouw (niet) op de vertalende fiscus. Welke nieuwe inzichten bieden twee verschillende perspectieven op vertrouwenwekkende uitingen van de Belastingdienst? Een onderzoek naar vertrouwenwekkende handelingen van de Belastingdienst vanuit het juridische perspectief en het taalperspectief, de dissertaties van N. Gorissen 20 en R.H. Happé 21 en het werk van P.G.M. Jansen 22. Voor de vergelijking met het civiele recht heb ik met name het proefschrift en enkele artikelen van K.J.O. Jansen over de problematiek van onjuiste informatieverstrekking in het civiele recht aangewend. 23 Bij het jurisprudentieonderzoek heb ik mij niet hiërarchisch beperkt. Wel heb ik wat betreft uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven geen uitspraken ouder dan twaalf jaar meegenomen, omdat ik ervan uit ga dat Barendrecht e.a. in 2002 alle rechtspraak op dit niveau voor zover van belang hebben behandeld. Voor de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ( ABRvS of Afdeling ) en arresten van de Hoge Raad (waaronder ook de Belastingkamer) heb ik gezien de reikwijdte van dit onderzoek en het belang dat aan de jurisprudentie van deze colleges wordt gehecht geen beperking in de tijd aangebracht. Niet heb ik daarmee gekeken naar alle hoogste rechtsprekende colleges: de jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Centrale Raad van Beroep is dermate specifiek en gericht op eigen materie dat deze zich niet leent voor toepassing in dit onderzoek. Deze jurisprudentie heb ik gevonden via Legal Intelligence, rechtspraak.nl en via verwijzingen in literatuur en in de jurisprudentie zelf. 19 Winnaar Grote Financiënprijs 2013, een prijs van het Ministerie van Financiën voor de beste financieeleconomisch, fiscale of juridische scriptie van dat jaar. Momenteel doet zij promotieonderzoek in Leiden naar hetzelfde onderwerp. 20 Gorissen Happé P.G.M. Jansen K.J.O. Jansen 2012; K.J.O. Jansen 2013 (1); K.J.O. Jansen 213 (2)en K.J.O. Jansen 2013 (3). 8

10 2. INFORMATIEVERSTREKKING Vóór het uiteenzetten van de mogelijke rechtsgangen bij de civiele rechter en de bestuursrechter, moeten we duidelijk voor ogen hebben wat informatieverstrekking exact inhoudt. Hiertoe behandel ik eerst de juridische kwalificatie van informatieverstrekking (paragraaf 2.1), gevolgd door de grondslag voor informatieverstrekking en de mogelijkheid tot aansprakelijkheid ten gevolge daarvan (paragraaf 2.2). Daarna komt de gerichtheid van informatie aan de orde, een belangrijke pijler in de mogelijkheden tot het aannemen van aansprakelijkheid (paragraaf 2.3). Tot slot volgt een uiteenzetting van de formele rechtskracht, een beginsel dat de competentieverdeling tussen de bestuursrechter en civiele rechter in belangrijke mate kleurt (paragraaf 2.4). 2.1 Juridische kwalificatie Informatieverstrekking betreft feitelijk handelen van de overheid dat niet gericht is op enig rechtsgevolg. 24 Tegen een feitelijke handeling staat in beginsel geen bezwaar en beroep open en daarmee is de gang naar de bestuursrechter afgesloten: bij de bestuursrechter staat slechts rechtstreeks beroep open tegen (bepaalde soorten) besluiten (artikel 8:1 Awb) en niet tegen feitelijke handelingen die daaraan voorafgaan of zich na het genomen besluit voordoen. Dergelijke feitelijke handelingen kunnen tot op zekere hoogte aan bod komen bij de beoordeling van de bestuursrechter van het appellabele besluit. Dit is het geval wanneer de informatie in het kader van de voorbereiding van een besluit is verstrekt (en daarmee een zogenoemde voorbereidingshandeling is). Echter, de bestuursrechter behoeft de gang van zaken tijdens de voorbereidingsprocedure slechts te beoordelen met het oog op de vraag of daarmee een voldoende grondslag is gelegd voor het nemen van een besluit waarbij ook nog eens geldt dat een ontkennende beantwoording van deze vraag niet behoeft mee te brengen dat handelingen in het kader van de voorbereidingsprocedure op zichzelf als onrechtmatig zijn aan te merken. 25 De bestuursrechter zal dus slechts oordelen of de verstrekte informatie ertoe leidt dat een besluit vernietigd moet worden, niet of de informatie naar de door de Hoge Raad ontwikkelde criteria onrechtmatig is. 26 In deze paragraaf over de juridische kwalificatie en de toetsing van de rechter, is het goed het wezenlijke verschil in taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter voor ogen te houden. De bestuursrechter moet de vraag beantwoorden of de onjuiste of onvolledige informatie in het kader van een besluit moet leiden tot vernietiging van het besluit. Daarentegen moet de burgerlijke rechter de vraag beantwoorden of het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie schade heeft veroorzaakt die voor vergoeding in aanmerking komt. De civiele rechter doet dus geen uitspraak over de bevoegdheidsuitoefening van het be- 24 Zie De Kok 2003; Scheltema en Scheltema 2013, p. 407 en Rb. Den Haag 2 juli 2003, JB 2003/278, m.nt. B.M.J. van der Meulen, r.o. 3.6: Het geven van (overheids)voorlichting betreft een feitelijk optreden. Het verrichten van publiekrechtelijke rechtshandelingen respectievelijk de vraag of het bestuursorgaan tot het verrichten daarvan rechtens bevoegd is, is daarbij niet aan de orde. Schlössels & Zijlstra 2010, p. 250 spreken van louter informatieve mededelingen die niet zijn gericht op rechtsgevolg. 25 HR 26 november 1999, NJ 2000/561, m.nt. M.W. Scheltema (Noord-Brabant/Janse), r.o HR 25 mei 2012, NJ 2012/340, TBR 2012/153, m.nt. H.C.W.M. Moesker ( s-hertogenbosch/van Zoggel), r.o Omdat een procedure bij de bestuursrechter zich niet rechtstreeks richt op de (on)rechtmatigheid van de voorbereidingshandeling, wordt de rol van de bestuursrechter niet aangetast indien de burgerlijke rechter zich zelfstandig een oordeel vormt over de (on)rechtmatigheid van de voorbereidingshandeling. 9

11 stuursorgaan. Een burger behoort dan ook niet bij de burgerlijke rechter schadevergoeding te vorderen ter hoogte van de belastingaanslag, de boete of het terugvorderingsbesluit dat hij niet (met succes) bij de bestuursrechter heeft aangevochten. Een dergelijke vordering beoogt immers feitelijk de rechtsgevolgen van het besluit ongedaan te maken, daar is het vernietigingsberoep bij de bestuursrechter voor bedoeld Grondslag informatieverstrekking en aansprakelijkheid De overheid verstrekt informatie op tal van wijzen. Dit gebeurt gevraagd en ongevraagd, verplicht en onverplicht 28 en al dan niet op grond van een expliciete bevoegdheidsgrondslag 29. Wettelijke regelingen kunnen voor bepaalde gevallen specifieke criteria stellen. Zo wordt met artikel 3:30 lid 2 BW jo. artikel 117 Kadasterwet aansprakelijkheid gevestigd voor het verstrekken van onjuiste schriftelijke inlichtingen door het Kadaster. Aansprakelijkheid kan op gemeenten worden gevestigd voor onjuiste informatie over beperkingen op onroerende zaken, zo volgt uit artikel 13 Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken. Buiten deze specifieke wettelijke kaders, geldt dat noch in het BW, noch in de Awb of enig ander wettelijk voorschrift voor de overheid een algemene verplichting te vinden is om op juiste wijze vragen te beantwoorden en informatie te verschaffen over bijvoorbeeld een bestemmingsplan 30 of een wettelijke regeling 31. De grondslag voor deze verplichting wordt gezocht in de maatschappelijke betamelijkheids- of zorgvuldigheidsnorm uit artikel 6:162 lid 2 BW en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die zowel bestuursrechtelijk als civielrechtelijk zorgvuldigheidsverplichtingen op de overheid leggen. 32 Hierbij rust op een overheid de plicht tot het betrachten van een hogere mate van zorgvuldigheid dan een reguliere contractspartner. 33 Als gezegd beperk is het deze aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad door schending van op de overheid rustende zorgvuldigheidsplichten waaronder begrepen de schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur waar dit onderzoek zich op richt. Los van de vraag of op juiste wijze informatie wordt verschaft, wordt in de literatuur ook geregeld aandacht besteed aan de vraag of op de overheid een verplichting rust om informatie te verstrekken. Alvorens ik deze vraag naar verplichtingen behandel, stel ik dat ik het betoog van Barendrecht e.a. volg dat het niet veel verschil zou moeten maken of het verstrekken van de informatie op een verplichting berust of niet. Wanneer de overheid ervoor kiest om tot infor- 27 Vgl. noot Sanderink e.a. bij HR 25 mei 2012, JB 2012/176 (Luchtverkeersleiding Nederland/Chipshol). 28 Uit EHRM-jurisprudentie vloeien bepaalde verplichtingen tot informatieverstrekking voort. Zie recentelijk EHRM 5 december 2013, appl. no 52806/09, AB 2014/105, m.nt. T. de Jong, r.o Vgl. Rb. Den Haag 2 juli 2003, JB 2003/278, m.nt. B.M.J. van der Meulen. 30 Zie over deze problematiek HR 22 september 1995, NJ 1997/418, m.nt. C.J.H. Brunner (Kruijswijk/Blaricum); HR 13 oktober 2000, NJ 2001/107, m.nt. C.J.H. Brunner (Van Doorn/Reeuwijk) en HR 25 mei 2012, NJ 2012/340, TBR 2012/153, m.nt. H.C.W.M. Moesker ( s-hertogenbosch/van Zoggel). 31 HR 8 maart 2002, NJ 2002/200 (Hulter/Staat), r.o Artikel 8 Wob brengt geen verplichting voor (enig bestuursorgaan van) de Staat mee om uit eigen beweging informatie te verschaffen over de uitleg die moet worden gegeven aan bepalingen van EG-recht en nationale uitvoeringsregelingen daarvan. 32 Zie Roozendaal 2008 en Rb. Den Haag 2 juli 2003, JB 2003/278, m.nt. B.M.J. van der Meulen betreffende de vraag of voor het geven van (overheids)voorlichting een expliciete wettelijke grondslag vereist is. 33 Van Ravels 2004 en Hof s-hertogenbosch 19 december 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ5895. Op deze zorgvuldigheidsplicht zal in paragraaf 3.1 nader worden ingaan. 10

12 matieverstrekking over te gaan, dient zij in beginsel te zorgen dat deze juist en volledig is. 34 Dit komt overeen met het beeld uit de jurisprudentie waar de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van de overheid vooral wordt gebaseerd op de inhoud van de verstrekte informatie en niet volgt uit de vraag of de overheid deze informatie wel of niet verplicht heeft gegeven. Als een burger de overheid een vraag stelt, zal de overheid daar antwoord op geven. Echter, onder omstandigheden kan ook zonder dat een burger dit vraagt van de overheid, een plicht rusten op de overheid om informatie te verstrekken. Dit is het geval indien het niet verstrekken van informatie als onzorgvuldig handelen kwalificeert. Hier speelt het onderscheid tussen actieve en passieve informatieverstrekking, waarbij deze laatste vorm inhoudt dat de overheid zich beperkt tot de beantwoording van de gestelde vraag of het verstrekken van de verzochte informatie. Met een actieve verstrekking wordt de mogelijke plicht van de overheid aangeduid om burgers actief te informeren over andere relevante zaken buiten de aan haar gestelde vraag. Roozendaal die deze problematiek bekijkt binnen het ruimtelijkeordeningsrecht concludeert dat de zorgvuldigheidsnorm die rust op de overheid niet zo ver strekt dat een overheid aansprakelijk kan worden gesteld indien zij heeft nagelaten informatie te verstrekken waarvan zij had moeten weten dat deze informatie van belang was voor de burger. 35 Tot deze conclusie komt hij aan de hand van jurisprudentie omtrent vergunningplichten. Hier is op te merken dat met de inwerkingtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht ( Wabo ) de omgevingsvergunning is ingevoerd. Dit betekent dat de burger niet een bouwvergunning en een evenementenvergunning moet aanvragen, maar een aanvraag veelal (o.a. de Flora- en faunawet, Natuurbeschermingswet 1998 en de Waterwet vallen buiten de omgevingsvergunning het is wachten op de Omgevingswet 36 ) een omgevingsvergunning betreft. Deze omgevingsvergunning ziet op een bepaalde activiteit (artikel 2.1 lid 1 Wabo). Over al deze activiteiten gaat één bevoegd gezag (welk bevoegd gezag, hangt af van de aanvraag). Wellicht is een deel van de door Roozendaal geschetste problematiek verminderd met de inwerkingtreding van de Wabo, maar ook nu vraagt een burger een vergunning aan ten behoeve van een bepaalde activiteit waarbij hij niet tot in detail hoeft uit te leggen wat hij uiteindelijk wil gaan doen en het bestuursorgaan (hoewel dit nu wel per aangevraagde vergunning voor alle activiteiten maar één bevoegd gezag is) de burger ook niet op mogelijke andere vergunningplichtige activiteiten hoeft te wijzen. Schuwer 37 meent dat op grond van Afdeling 3.5 Samenhangende besluiten in de Awb (ingevoerd op 1 juli 2008) op bestuursorganen een actieve informatieverplichting rust. Op grond van 3:20 lid 1 Awb bevordert het bestuursorgaan dat een aanvrager in kennis wordt gesteld van andere op de aanvraag te nemen besluiten waarvan het bestuursorgaan redelijkerwijs kan aannemen dat deze nodig zijn voor de door de aanvrager te verrichten activiteit. De actieve plicht die Schuwer aanneemt lijkt mij te ver gaan, en volgt bovendien niet uit de jurisprudentie. 38 Dit betekent dat het niet actief verstrekken van relevante informatie buiten de gestelde 34 Barendrecht e.a. 2002, p Roozendaal Recentelijk is het ontwerp van de Omgevingswet aan de Tweede Kamer aangeboden, Kamerstukken II 2013/14, 33962, Schuwer Zie bijv. ABRVS 16 mei 2012, AB 2012/190, m.nt. A. van Hall, M&R 2013/24, m.nt. F.A.G. Groothuijse, r.o Bovendien blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de regering meent dat uit dit artikel in beginsel 11

13 vraag niet leidt tot de vernietiging van een besluit en daarmee tot een beïnvloeding van de bevoegdheidsuitoefening door het bevoegde orgaan. Desalniettemin kan in sommige gevallen de (civiele) zorgvuldigheid wel degelijk meebrengen dat van een maatschappelijke zorgvuldig handelende gemeente mag worden verwacht dat zij, indien zij een haar voorgelegde vraag beantwoordt, zulks op nauwgezette en juiste wijze doet terwijl zij bij mogelijke onzekerheid omtrent de interpretatie van de aan haar antwoord ten grondslag liggende regelgeving, hiervan op duidelijke wijze aan de verzoeker melding doet, daarbij zoveel mogelijk aangevende welke weg alsdan dient te worden gevolgd om te komen tot een definitief antwoord op de gestelde vraag. 39 Dit betekent dat een inactieve opstelling van de overheid wel kan leiden tot civiele aansprakelijkheid. De passieve informatieplicht van de overheid reikt tot slot niet zo ver dat een bestuursorgaan informatie moet geven omtrent besluiten van andere bestuursorganen; daarvoor kan het orgaan de burger simpelweg verwijzen naar die andere organen. Wanneer een bestuursorgaan onjuiste of onvolledige informatie over besluiten van andere bestuursorganen geeft, zal dat niet snel onrechtmatig zijn en kan het in ieder geval niet de bevoegdheidsuitoefening van dat andere bestuursorgaan beïnvloeden Gerichtheid van informatie Informatieverstrekking komt in verschillende gedaanten en hoeveelheden. Ter verduidelijking van het soort informatieverstrekking maak ik een onderscheid tussen algemene en individuele informatieverstrekking, waarbij het bij algemene informatie voorlichting 41 betreft die op initiatief van de overheid zelf wordt gegeven (denk aan een toelichting op een wet of regeling) en individuele informatie een schriftelijke of mondelinge 42 mededeling is naar aanleiding van een verzoek of vraag van een burger. 43 Deze mededelingen laat ik wegens de later te bespreken verschillende rechtsgevolgen uiteen vallen in inlichtingen (te zien als individuele voorlichting ) en toezeggingen (het bestuursorgaan doet een belofte aan een burger waarin een bepaalgeen verdergaande aansprakelijkheid voortvloeit. Zie Kamerstukken II 2006/07, 30980, 3, p. 19. Gesproken wordt van een inspanningsverplichting en aansprakelijkheid voor het niet of onjuist verstrekken van informatie kan op deze grond dan ook niet snel worden aangenomen. 39 Hof Leeuwarden 6 oktober 2004, BR 2005/84, m.nt. B.J.P.G. Roozendaal, r.o. 9. Het college van B&W had hier foutieve informatie verstrekt over de mogelijkheid tot het bouwen van een huis. In de dubbele rol van de gemeente van contractspartij en regelsteller rustte op haar een actieve informatieplicht haar contractspartij te wijzen op de in acht te nemen voorschriften voor het verkrijgen van een bouwvergunning. Zie ook Rb. Overijssel, 25 juni 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3557, r.o Scheltema & Scheltema 2013, p. 415 en ABRvS 16 mei 2012, M&R 2013/24, m.nt. F.A.G. Groothuijse, m.n. onder 1 van de noot. 41 Schlössels & Zijlstra 2010 noemen in het kader van algemene informatieverstrekking ook nog informatie uit wettelijke overheidsregistraties (bijv. de gemeentelijke basisadministratie) en internetinformatie (bijv. wetteksten of gepubliceerde rechtspraak). Deze vormen zijn voor dit onderzoek echter niet van belang omdat deze registraties volgens een bijzonder wettelijk (aansprakelijkheids)regime werken en bij internetinformatie vaak sprake is van een wettelijke overeenkomst waardoor ook hier een ander aansprakelijkheidsregime geldt (zie Cuijpers 2001). 42 Mondelinge voorlichting kan bijvoorbeeld plaatsvinden bij inspraakavonden op gemeentelijk niveau waar uitleg wordt gegeven over een (nieuw) bestemmingsplan. 43 Barendrecht e.a. 2002, p. 31 en 36 spreken over individuele inlichtingen en algemene voorlichting. 12

14 de handelwijze van de overheid in het vooruitzicht wordt gesteld). 44 Algemene informatie (niet-individuele voorlichting) en individuele informatie (mededelingen) corresponderen met het in de literatuur gemaakte onderscheid van ongerichte en gerichte informatie, een verschil dat van belang is voor de mogelijkheid tot het vaststellen van aansprakelijkheid. 45 De mate van gerichtheid (gericht of ongericht) van informatie betreft dus de vraag voor wie de verstrekte informatie bedoeld is. Gerichte informatie is specifieke informatie eventueel naar aanleiding van een concreet verzoek en is gericht tot bepaalde (groepen van) individuele burgers. Te denken valt aan informatie die een burger verkrijgt naar aanleiding van een individueel gesprek met een ambtenaar over de mogelijkheden tot bebouwing op zijn perceel of een mededeling van de overheid aan een duidelijk omlijnde groep mensen, bijvoorbeeld aanvragers van een specifieke subsidie. De doelgroep bij ongerichte informatie is daarentegen niet duidelijk afgebakend, sprake is van informatieverstrekking ten behoeve van iedere burger of van een grote groep. Het voornaamste verschil is dat gerichte informatie van de overheid aan burgers in het algemeen wordt gebruikt in aan de overheid kenbare specifieke situaties. Zodoende kan de overheid verwachten dat een burger in deze voor haar kenbare situatie op de verstrekte informatie afgaat (hetgeen overigens niet impliceert dat de burger er daarmee ook in elk geval gerechtvaardigd op mag vertrouwen). 46 Bij ongerichte informatie bezit de overheid gezien de grote doelgroep deze kennis niet. De gerichtheid is dus zowel vanuit het perspectief van de ontvanger als van de verstrekker van belang: de ontvanger zal eerder vertrouwen op informatie die gericht aan hem wordt verstrekt en de verstrekker moet rekening houden met het feit dat de burger op de gerichte informatie af zal gaan. Niet alleen de kenbaarheid van de situatie speelt een rol, ook is de daarmee corresponderende voorzienbaarheid van de door de informatieverstrekking mogelijk veroorzaakte schade van belang en in het kader daarvan (de mogelijkheid tot) het nemen van voorzorgsmaatregelen. 47 Met betrekking tot voorlichting en inlichting kan gewezen worden op het duidelijk maken welke betekenis aan de informatie kan worden ontleend (denk aan het vermelden van een foutenmarge), en waarschuwingen (in het algemeen) voor ander gebruik dan waarvoor de informatie oorspronkelijk is gegeven. Deze voorzorgsmaatregelen kosten niet veel en kunnen dan ook snel van een overheid gevergd worden. 48 Echter, gelet op de relevante jurisprudentie constateer ik dat het niet treffen van voorzorgsmaatregelen nooit een omstandigheid vormt die doorslaggevende betekenis heeft voor het aannemen van aansprakelijkheid. Het onderscheid tussen gerichte en ongerichte informatievoorziening werkt door in de mogelijkheden om de overheid (civiel) aansprakelijk te stellen bij gebreken in de informatievoorziening. Dat gerichte informatie gezien de op het specifieke geval toegespitste informatie, de voorzienbaarheid van de eventuele schade en de mogelijkheden van de overheid om voor- 44 Roozendaal 2008 beschouwt inlichtingen als het verstrekken van informatie voor de overdracht van kennis, terwijl er bij toezeggingen vooral sprake is van actieve prestaties van de overheid. In de literatuur en jurisprudentie is vaak het onderscheid mededelingen en toezeggingen te lezen. 45 Zie bijv. Barendrecht e.a. 2002, p en HR 21 januari 2005, AB 2006/287, m.nt. F.J. van Ommeren, JB 2005/57, m.nt. G.E. van Maanen (Direks/Venray), r.o waarin de Hoge Raad een onderscheid hanteert tussen gerichte en algemene uitlatingen gegeven door de overheid. 46 Scheltema & Scheltema 2013, p Van Ravels Barendrecht e.a. 2002, p

15 zorgsmaatregelen te nemen tot aansprakelijkheid kan leiden, is onomstreden. 49 Zoals we zullen zien in het volgende hoofdstuk is de overheidsaansprakelijkheid dan ook meestal het gevolg van gerichte individuele informatie. Dit ligt anders bij ongerichte informatie. In de literatuur wordt aangenomen dat deze soort informatie over het algemeen niet makkelijk tot aansprakelijkheid kan leiden, 50 juist omdat het voor de overheid lastig is in te schatten wat burgers met de informatie gaan doen en omdat het een (te) zware opgave zou zijn voor dat soort informatie voorzorgsmaatregelen te nemen. 51 Er is zelfs betoogd dat aansprakelijkheid slechts kan ontstaan in geval van gerichte informatie. 52 Dit lijkt een te stellig standpunt, nu uit de jurisprudentie blijkt dat in bepaalde gevallen wel degelijk een vernietiging van het besluit of civiele aansprakelijkheid kan worden aangenomen bij ongerichte informatie. Dit hangt samen met het onderscheid in ongerichte informatie tussen a) informatie over eigen bevoegdheden, beleid of regelgeving en b) overige ongerichte informatie. 53 De mogelijkheid om de overheid aan te spreken in geval van onjuistheid of onvolledigheid bij de eerste categorie van ongerichte informatie informatie over eigen bevoegdheden, beleid of regelgeving is om te voorkomen dat de overheid anders te vaak zou volstaan met het geven van te summiere informatie. Dit geldt temeer indien het ondubbelzinnige informatie betreft in een algemene voorlichtingsbrochure over een bepaalde door de overheid ingevoerde regeling: bij informatieverstrekking over het eigen product heeft de overheid meer mogelijkheden om de juistheid te controleren, terwijl bovendien de burger ten aanzien van dit onderwerp op de overheid is aangewezen. 54 In dat geval rust op de burger in het algemeen geen nadere onderzoeksplicht. 55 Zo was sprake van gewekt vertrouwen in een uitspraak van de Afdeling van 1 maart over een algemene informatiefolder. De Afdeling hechtte veel waarde aan het gedetailleerde karakter van de informatieverstrekking waardoor een hoge graad van volledigheid werd gesuggereerd. Wel merkt Verheij het hoge witteraafgehalte van deze uitspraak in zijn noot op. 57 In geval van individuele voorlichting door een overheid over haar 49 Zie bijv. Barendrecht e.a. 2002, p. 31 e.v. en Scheltema & Scheltema 2013, p Zie bijv. Barendrecht e.a. 2002, p ; Schlössels & Zijlstra 2010, p en Scheltema & Scheltema 2013, p Anders: Vos 2011, p. 296 e.v. Zij redeneert dat vanwege het feit dat algemene inlichtingen niet op een concrete casus slaan, er geen besluit in het vooruitzicht wordt gesteld met betrekking tot een concreet geval (hetgeen wel het geval is bij aan de betrokkene persoonlijk gegeven informatie). Dat zou de reden zijn dat vertrouwen op algemene inlichtingen over het algemeen niet gehonoreerd wordt. Ik meen dat voor aansprakelijkheid naar de feitelijke handeling sec moet worden gekeken. Juist omdat de informatieverstrekking vaak leidt tot een vordering bij de civiele rechter, moet de aansprakelijkheid mijns inziens niet te veel gekoppeld worden aan het besluitbegrip. 52 Barendrecht e.a. 2002, p. 37 en noten aldaar. 53 Barendrecht e.a. 2002, p. 37 en Scheltema & Scheltema 2013, p Barendrecht e.a. 2002, p Wel moet de betreffende informatie uiteraard goed gelezen worden. In ABRvS 14 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY3096 ging het om een voorlichtingsbrochure van de Belastingdienst. In r.o. 4.2 overweegt de Afdeling dat reeds omdat in de brochure huurtoeslag 2008 uitdrukkelijk, al dan niet op een onderschikte plaats, is vermeld dat in een situatie als die van wederpartij geen aanspraak op huurtoeslag 2008 bestond, kon zij aan deze brochure niet het rechtens te honoreren vertrouwen ontlenen dat zij aanspraak op huurtoeslag 2008 had. Dat wederpartij heeft verzuimd van deze vermelding kennis te nemen, diende voor haar rekening te blijven. 56 ABRvS 1 maart 2006, AB 2006/188, m.nt. N. Verheij. 57 Overigens lijkt de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep wat soepeler te zijn. Uit CRvB 24 juni 1999, AB 1999/406 en CRvB 9 april 2004, ECLI:NL:CRVB:AO9490 blijkt dat de toelichting bij een aanvraagformulier wel degelijk vertrouwen kan wekken. Voor zover het de Afdeling betreft, lijkt het echter correct van een witte raaf te spreken. 14

16 eigen regelgeving, is het afhankelijk van de omstandigheden van het geval of op de burger een nadere onderzoeksplicht rust. 58 Factoren die hier meespelen zijn de deskundigheid van de burger en de duidelijkheid van de mededeling van de overheid, dit komt aan de orde in paragraaf 3.2 en 3.3. De tweede categorie van ongerichte informatie overige ongerichte informatie leidt minder snel tot aansprakelijkheid. Hierbij valt te denken aan een bestuursorgaan dat informatie geeft over de bevoegdheden of het beleid van een ander bestuursorgaan. Scheltema & Scheltema menen dat bij deze categorie alleen aansprakelijkheid kan worden aangenomen wanneer van de overheid voorzorgsmaatregelen kunnen worden gevergd om de onjuistheden of onvolledigheden te voorkomen en deze achterwege zijn gebleven Beginsel van formele rechtskracht De formele rechtskracht vult de competentieverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter nader in. Een besluit wordt rechtmatig gehouden als daar niet binnen de termijn van zes weken tegen wordt opgekomen. Alsdan geldt dat het besluit zowel naar de wijze van totstandkoming als naar de inhoud in overeenstemming is met de wet en algemene rechtsbeginselen. 60 Als tegenpool treffen we het beginsel van de oneigenlijke formele rechtskracht, dat inhoudt dat de onrechtmatigheid van een besluit vaststaat als dat besluit onherroepelijk door de bestuursrechter is vernietigd. 61 Voor dit onderzoek is de formele rechtskracht van belang in het kader van (in paragraaf 2.1 aangestipte) voorbereidingshandelingen die de vorm hebben van mededelingen. Uitgangspunt is dat feitelijke handelingen los staan van de formele rechtskracht, alleen rechtshandelingen hebben formele rechtskracht. In principe kan een burger dan ook bij de civiele rechter terecht met de stelling dat de gemeente heeft gehandeld in strijd met gewekt vertrouwen. 62 Problemen kunnen ontstaan op grond van de samenhang tussen de mededelingen en het besluit. Deze problematiek speelt zich onafhankelijk af van de onduidelijkheid omtrent de invulling van de toetsingscriteria van de bestuursrechter en de civiele rechter. Het is echter wel een problematiek die in het kader van informatieverstrekking door de overheid vaak naar voren komt in de literatuur. Hieronder bespreek ik de huidige stand van zaken met betrekking tot het zogenoemde samenhangcriterium. In het zesde hoofdstuk bespreek ik de reeds genoemde aangedragen oplossing door Van Ommeren & Huismans voor het elimineren van de onduidelijkheid van het samenhangcriterium door het verschuiven van rechtsmachtsbevoegdheden van de burgerlijke rechter naar de bestuursrechter voor alle met het besluit gerelateerde omstandigheden. 58 Zie jurisprudentie paragraaf en Barendrecht e.a. 2002, p. 37 die erop wijzen dat juist in geval van gerichte informatie die op verzoek wordt verstrekt op de burger een onderzoeksplicht kan rusten. 59 Scheltema & Scheltema 2013, p HR 16 mei 1986, NJ 1986/723, m.nt. M.W. Scheltema (Heesch/Van de Akker). 61 HR 31 mei 1991, NJ 1993/112, m.nt. C.J.H. Brunner, BR 1992/43, m.nt. N.S.J. Koeman (Van Gog/Nederweert). 62 Zie bv. Rb. Zeeeland-West-Brabant 29 mei 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:4844, r.o De gebondenheid aan de bestuursrechter betekende in deze zaak dat de civiele rechter geen oordeel mag vellen over het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en de evenredigheid van de belangenafweging. Die zien immers op de totstandkoming van het besluit, hetgeen onder de rechtmatigheid van het besluit valt. Zie ook Rb. Den Haag 8 augustus 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6438, r.o. 4.1 en Hof Arnhem-Leeuwarden 4 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:3989, r.o

17 Het arrest Staat/Bolsius is het startpunt van de jurisprudentie hieromtrent. In dit arrest kreeg Bolsius naar later bleek van het Gewestelijk Arbeidsbureau foutieve informatie omtrent een gewenste verhuiskostenvergoeding. Deze verhuiskostenvergoeding werd niet toegekend door de Gemeente Enschede. Bolsius vocht deze beschikking niet aan en deze afwijzende beschikking kreeg formele rechtskracht. In plaats daarvan vorderde Bolsius schadevergoeding uit onrechtmatige daad bij de civiele rechter. Deze rechter oordeelde dat de burger in dit geval een keuze heeft tegen de afwijzende beschikking bij de administratieve rechter beroep in te stellen teneinde van deze vernietiging van die beschikking en van het overheidsorgaan dat deze had genomen, een nieuwe voorziening op zijn verzoek te verkrijgen of uitgaande van de rechtmatigheid van de beschikking, op de voet van art BW bij de burgerlijke rechter op grond van aan die beschikking voorafgaand, jegens hem onrechtmatig optreden, waarvoor de overheid aansprakelijk is, vergoeding te vorderen van de schade welke hij heeft geleden doordat hij heeft gehandeld in de door dat optreden gewekte veronderstelling dat in andere zin zou worden beschikt. 63 Ook indien de burger ervoor kiest eerst zonder succes naar de bestuursrechter te gaan en vervolgens naar de civiele rechter, belet dit de burgerlijke rechter niet zonder meer te oordelen dat het geven van die inlichtingen onzorgvuldig was en verplicht tot vergoeden van de daardoor veroorzaakte schade. 64 In Staat/Van Benten herhaalde Hoge Raad deze regel: het verschaffen van dergelijke mededelingen is onafhankelijk van de inhoud van de beschikking onrechtmatig. 65 In 2005 scherpte de Hoge Raad deze lijn echter aan met Kuijpers/Valkenswaard. In deze casus had Kuijpers foutieve informatie van de gemeente verkregen omtrent een revisievergunning. Hij ging vervolgens naar de burgerlijke rechter, terwijl het besluit tot verlening van de revisievergunning formele rechtskracht had gekregen. De toets of de weg naar de burgerlijke rechter in dat geval nog succesvol kan zijn, formuleert de Hoge Raad als volgt: Een overheidsorgaan kan slechts aansprakelijk zijn op grond van onjuiste of onvolledige inlichtingen die aan een burger zijn gegeven, vooruitlopend op een beschikking die inmiddels formele rechtskracht heeft gekregen, indien het geven van die inlichtingen onafhankelijk van de inhoud van de desbetreffende beschikking onrechtmatig is. Inlichtingen die zozeer samenhangen met het beoogde besluit, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen, hoezeer ook onjuist, worden in beginsel echter 'gedekt' door de formele rechtskracht van dat besluit. 66 In Kuijpers/Valkenswaard was sprake van een dusdanige nauwe samenhang tussen de voorbereidingshandelingen 67 en het uiteindelijke besluit, dat de burgerlijke rechter op grond van het hierboven geformuleerde samenhangcriterium niets meer kon zeggen over de onjuiste inlichtingen. Als Kuijpers het niet eens was met de mededeling, had hij moeten weigeren naar die mededelingen te handelen (in casu het aankopen van ammoniakrechten) en vervolgens beroep 63 HR 2 februari 1990, NJ 1993/635, m.nt. G.P. Kleijn (Staat/Bolsius), r.o HR 2 februari 1990, NJ 1993/635, m.nt. G.P. Kleijn (Staat/Bolsius), r.o HR 7 oktober 1994, NJ 1997/174, m.nt. M.W. Scheltema (Staat/Van Benten), r.o HR 9 september 2005, AB 2006/286, m.nt. F.J. van Ommeren (Kuijpers/Valkenswaard), r.o Zie voor een overzicht van toepassing van het samenhangcriterium Van der Grinten Het begrip voorbereidingshandelingen is in de praktijk minder nuttig dan het begrip samenhangcriterium. Voor de vraag naar formele rechtskracht moet gekeken worden naar de vraag of sprake is van samenhang tussen bijvoorbeeld de inlichtingen en het besluit. De kwalificatie voorbereidingshandelingen is slechts een parapluterm voor verschillende soorten handelingen ter voorbereiding van een besluit zoals adviezen en inlichtingen. 16

18 in moeten stellen tegen de daarop te verwachten weigering van de door hem aangevraagd vergunning (in welke procedure hij de mededelingen dan had kunnen aanvoeren). Bij zelfstandige voorbereidingshandelingen (dus waar deze samenhang ontbreekt) ligt de weg naar de civiele rechter open. 68 In dit verband kan tot slot kan hierbij worden gewezen op de meer recente Chipshol-zaak 69 waarin een ander bestuursorgaan dan het bevoegd gezag in het kader van besluitvorming van dit bevoegd gezag adviezen verschafte die uiteindelijk foutief bleken en leidden tot schade voor Chipshol. In r.o van het Chipsol-arrest vat de Hoge Raad de opvatting van het hof samen, dat de door Luchtverkeersleiding Nederland (LVNL) gegeven onjuiste inlichtingen onafhankelijk van de daarop gebaseerde bestuursbesluiten ten opzichte van Chipshol onrechtmatig zijn en daarom niet gedekt zijn door de formele rechtskracht van de bestuursbesluiten. Het gemeentebestuur van Haarlemmermeer heeft zich gebaseerd op van een derde (LVNL) verkregen inlichtingen van technisch-wetenschappelijke aard. Achteraf is gebleken dat LVNL gaandeweg tot andere gedachten was gekomen. Van die ontwikkeling heeft zij de gemeente wel in kennis gesteld, maar volgens Chipshol enkele jaren te laat. Daardoor zou Chipshol vertragingsschade hebben opgelopen. Die situatie is niet vergelijkbaar met die in de zaak Kuijpers/Valkenswaard. In die zaak verstrekte het overheidsorgaan aan de belanghebbende inlichtingen die leidden tot een besluit in dezelfde rechtsverhouding. 70 Op het samenhangcriterium is vanwege zijn onduidelijkheid veel kritiek. 71 Zoveel kritiek, dat in de literatuur stemmen opgaan om de voorbereidingshandelingen standaard onder de competentie van de bestuursrechter te brengen. 72 Dit moet dan gebeuren met de uitbreiding van het besluitbegrip naar de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking. In het zesde hoofdstuk kom ik uitgebreid terug op deze suggestie en analyseer ik in hoeverre het voorstel tegemoet komt aan in de jurisprudentie en literatuur geconstateerde pijnpunten bij de overheidsaansprakelijkheid als gevolg van onjuiste of onvolledige informatieverstrekking. 2.5 Conclusie Informatieverstrekking door de overheid betreft feitelijk handelen dat zich zowel in gerichte als ongerichte communicatie kan uiten. De grondslag voor de verplichting om juiste en volledige informatie te verstrekken wordt gezocht in de betamelijkheids- of zorgvuldigheidsnorm uit artikel 6:162 lid 2 BW en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die zorgvuldigheids- 68 HR 26 november 1999, NJ 2000/561, m.nt. M.W. Scheltema (Noord-Brabant/Janse), r.o HR 25 mei 2012, NJ 2012/688 m.nt. M.R. Mok, JB 2012/176, m.nt. D.G.J. Sanderink e.a., TBR 2012/189, m.nt. M.E. Gelpke (Luchtverkeersleiding Nederland/Chipshol). 70 Zie r.o Zie bijvoorbeeld F.J. van Ommeren in zijn annotatie bij HR 9 september 2005, AB 2006/286 (Kuijpers/Valkenswaard). Hij meent dat inhoudelijke overeenstemming tussen voorbereidingshandelingen en het besluit de grondslag van het samenhangcriterium moet zijn. Schlössels spreekt in zijn noot (JB 2005/275) onder het arrest van een mistig, glibberig en ongrijpbaar samenhangcriterium. Schlössels & Zijlstra 2010 merken op dat het criterium van de onzelfstandige feitelijke handeling leidt tot rechtsonzekerheid. 72 Zie Van Ommeren & Huisman 2013 en Huisman & Van Ommeren

19 verplichtingen op de overheid leggen. Hoewel in de literatuur soms niet altijd erkend, toont de jurisprudentie dat zowel algemene (ongerichte) informatie als individuele (gerichte) informatie kan leiden tot ofwel een schending van een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en gegrondverklaring van een beroep door de bestuursrechter ofwel tot de vestiging van aansprakelijkheid door de civiele rechter. Uit het beginsel van de formele rechtskracht volgt dat wanneer informatieverstrekking plaatsvindt in de vorm van voorbereidingshandelingen, de burger goed moet opletten naar welke rechter hij moet. Door de aandacht die in de literatuur wordt geschenken aan het samenhangcriterium, is het makkelijk te vergeten dat vooropgesteld moet worden dat het verschaffen van informatie mededelingen als feitelijke handeling niets te maken heeft met de formele rechtskracht. Problemen ontstaan pas wanneer deze feitelijke handelingen nauw verband houden met een besluit. Het samenhangcriterium heeft tot gevolg dat wanneer een rechtszoekende over onzelfstandige handelingen waarvan in elk geval geen sprake is indien de de mededelingen worden gegeven door een bestuursorgaan dat niet de uiteindelijke bevoegdheid heeft tot het nemen van het besluit een rechterlijk oordeel wil krijgen, hij zich tijdig tot de bestuursrechter moet wenden. Dit moet eveneens gebeuren indien het besluit als zodanig aan de aanvraag van de belanghebbende tegemoet komt. Beroep moet dan worden ingesteld ter verkrijging van een oordeel over de voorbereidingshandeling. Wil een burger direct naar de civiele rechter gaan, moet sprake zijn van afzonderlijke naast de beschikking gegeven inlichtingen. 73 De verdere invulling van informatieverstrekking in de jurisprudentie van zowel de bestuursrechter als de civiele rechter ten aanzien van het vertrouwen dat burgers kunnen ontlenen aan overheidsinformatie komt in het volgende hoofdstuk aan de orde. 73 Zie bijv. HR 26 mei 2000, NJ 2000/472, m.nt. A.R. Bloembergen (CGZ/Schreurs) en HR 9 september 2005, AB 2006/286, m.nt. F.J. van Ommeren (Kuijpers/Valkenswaard). 18

20 3. GEWEKT VERTROUWEN IN HET BESTUURSRECHT EN HET CIVIELE RECHT Dit hoofdstuk vangt aan met een uiteenzetting van een van de meest richtinggevende arresten van de afgelopen jaren dat goed de competentieverdeling van het bestuursrecht en het civiele recht illustreert, het Fabricom-arrest (paragraaf 3.1). 74 Vervolgens wijd ik een paragraaf aan de mogelijkheden die het recht biedt om naar de bestuursrechter te gaan bij onjuiste of onvolledige informatieverstrekking (paragraaf 3.2), waarna ik ditzelfde voor de civiele rechter doe (paragraaf 3.3). Ik sluit af met een vergelijking tussen het bestuursrecht en het civiele recht waarbij ik de pijnpunten aanstip waar mijns inziens verandering en verbetering nodig is (paragraaf 3.4). 3.1 Competentieverdeling Fabricom wilde een aanvraag voor een subsidie indienen, hetgeen moest worden gedaan via het Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf ( OTIB ) die op haar beurt informatie ontleende aan de website van het Agentschap SZW. Op 27 oktober 2005 besloot de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het subsidieplafond op EUR 0,- vast te stellen met ingang van 28 oktober 2005 om 9.00 uur. Op 28 oktober 2005 om 8.40 heeft het Agentschap SZW een bericht op zijn website geplaatst dat het subsidieloket met onmiddellijke ingang was gesloten en dat het zinloos was om hierna een aanvraag in te dienen. De reden voor het sluiten van de subsidiekraan was het in zicht komen van de bodem van het nationaal beschikbare budget voor het Europees Sociaal Fonds-3 (hierna: ESF-3). OTIB heeft naar aanleiding van deze informatie niet tijdig een aanvraag gedaan namens Fabricom (Fabricom kon op grond van de subsidieregeling niet zelfstandig een subsidie aanvragen). Het besluit van de staatssecretaris van 27 oktober 2005 is op 1 november in de Staatscourant bekendgemaakt. In een procedure bij de ABRvS is op 3 januari geoordeeld dat het besluit van 27 oktober 2005 van de staatssecretaris pas op 1 november met de plaatsing in de Staatscourant in werking is getreden. Aanvragen ingediend tussen 28 oktober 9.00 en 1 november zijn toen alsnog in behandeling genomen indien de aanvrager bezwaar had gemaakt tegen de afwijzing. OTIB heeft echter pas op 3 november OTIB zag naar aanleiding van de mededeling geen nut in het indienen van een aanvraag maar deed dit uiteindelijk op aandringen van Fabricom alsnog een week na de mededeling een aanvraag ingediend en is vervolgens te laat in bezwaar gegaan waarmee de subsidieaanvraag van OTIB ten behoeve van Fabricom onherroepelijk is afgewezen. Hiermee was echter nog niet de vraag beantwoord of aanvragers die door de onjuiste mededelingen van het Agentschap SZW geen aanvraag hebben ingediend voor een ESF-subsidie of daarmee te laat waren, civielrechtelijk schadevergoeding kunnen eisen van de staat. Fabricom (die als partij in het civiele geding optreedt) meende dat indien de Staat de misleidende mededelingen niet had gedaan, OTIB de aanvraag op 28 oktober 2005 derhalve tijdig zou hebben ingediend. Nu OTIB is afgegaan op de 74 HR 20 april 2012, AB 2012/215, m.nt. W. den Ouden en G.A. van der Veen (Fabricom), gevolgd door het arrest van het Hof Amsterdam 2 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1062. De zaak ligt momenteel opnieuw bij de Hoge Raad. 75 ABRvS 3 januari 2007, AB 2007/224, m.nt. W. den Ouden, JB 2007/31, m.nt. A.J. Bok. 19