ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST

Transcriptie

1 1e blad. rep.nr. ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 29 JUNI e KAMER ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende tegensprekelijk definitief In de zaak: Tegen: W. P., appellante, vertegenwoordigd door mr. VERLINDEN Erik loco mr. VERMEULEN Ludo, advocaat te 2230 HERSELT, Kerkstraat 65. TNT POST PAKKETSERVICE BELGIE NV, met zetel te 1800 VILVOORDE, Radiatorenstraat 27, geïntimeerde, vertegenwoordigd door mr. OVERSTEYNS Bernadette, advocaat te 3001 HEVERLEE, Ambachtenlaan 6. Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid: *** * - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 19 september 2011 door de arbeidsrechtbank te Brussel, 23 e kamer (A.R. 10/1897/A), - het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 17 oktober 2011, - de conclusie voor de appellante, neergelegd ter griffie op 8 maart 2012, - de conclusie voor de geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 9 januari 2012 en 25 april 2012,

2 2 e blad - de voorgelegde stukken. *** * De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 15 juni 2012, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden. I. FEITEN EN RECHTSPLEGING *** * 1. Op 14 juni 2005 ondertekenden mevrouw W. P. en de NV TPG Post Pakketservice België een arbeidsovereenkomst voor de duur van 1 jaar, aanvangend op 15 juni 2005, waardoor mevrouw W. werd aangeworven als coördinator distributie. Er was een variabel uurrooster, dat zonder tegenbericht van de werkgever als volgt gold: maandag van 8 u. tot 12 u. en van u. tot u. en dinsdag tot vrijdag van 8 u. tot 12 u. en van u. tot 16 u. (art 2). Op 8 juni 2006 ondertekenden mevrouw W.P. en de NV TNT Post Pakketservice België (hierna afgekort als TNT) een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd, waardoor ze met ingang van 15 juni 2006 voltijds in dienst werd genomen als manager distributie. Art. 2 bevatte een identieke variabele werkregeling als in de vorige overeenkomst. Op 25 maart 2008 werd een bijvoegsel aan de arbeidsovereenkomst ondertekend met volgend uurrooster: dinsdag van 9 u. tot u, woensdag, donderdag, vrijdag en zaterdag van 9 u. tot 17 u., met telkens een rustpauze van 30. Ze bekleedde dan de functie van manager distributie Zuid voor de depots Zuid in Wallonië. 2. Omstreeks half juni 2009 wenste mevrouw W. in het buitenland te gaan wonen en ze wist niet of ze haar arbeidsovereenkomst zou voortzetten. Ze vroeg en bekwam 2,5 maanden onbetaald verlof en er werd op 5 en 8 juni 2009 een overeenkomst ondertekend, waarin deze afspraak werd geformaliseerd. Hierin werd o.m. bepaald: Bij terugkeer bij TNT Post Pakketservice kunnen er geen garanties gegeven worden over uw terugkeer in uw oorspronkelijke functie. De problematiek in België noodzaakt ons om direct een bestendige oplossing te vinden voor uw vertrek. Dit betekent dat bij een terugkeer samen wordt gezocht naar een nieuwe functie. Het kan bijgevolg betekenen dat u, al dan niet tijdelijk, in een functie terecht komt die minder goed bij u past of tot een ander functioneringsniveau behoort en eveneens op een andere plaats dient uitgevoerd te worden dan Nossegem. 3. Mevrouw W. kon op de voorziene datum van 1 september 2009 het werk niet hervatten wegens arbeidsongeschiktheid, waardoor ze terugkwam op 29 oktober Tijdens de afwezigheid werden de depots Zuid gesloten, zodat de functie van mevrouw W. wegviel.

3 3 e blad Op 29 oktober 2009 had er een bespreking plaats, waarin TNT aanbood dat ze de depots Hasselt en Merelbeke zou ondersteunen en mee zou werken aan de opbouw van het depot te Sint Truiden. Uiteindelijk werd haar een voorstel gedaan als Depotverantwoordelijke Nossegem. Mevrouw W. weigerde deze voorstellen omwille van de uurroosters op depotniveau, zodat afgesproken werd dat men verder naar een andere oplossing zou uitkijken, mits ze de komende dagen verlof opnam. Dit werd haar ook bevestigd bij Bij schrijven van 5 november 2009 reageerde TNT dat de activiteiten in een depot om 6 u. aanvingen, zodat het door haar gewenste aanvangstijdstip van 9 u. problematisch was. Tevens werd gewezen op de clausule, aangehaald in randnummer 2. Er werd dan beslist om haar met ingang van 9 november 2009 tewerk te stellen als Sales Support te Nossegem met een uurrooster van maandag 9 u. tot 17 u.30 en van dinsdag tot vrijdag van 9 u. tot 17 u., telkens met een rustpauze van 30. TNT meende aldus maximaal te zijn tegemoet gekomen aan de wensen van mevrouw W.. Mevrouw W. antwoordde per van 5 november 2009: Bedankt voor deze nieuwe jobaanbieding. Ik zal er zijn, aangezien mijn uurrooster van dinsdag t.e.m. zaterdag bepaald is (u waarschijnlijk ontgaan), zal ik dinsdag om 9 u. bij A. zijn. TNT antwoordde dat dit uurrooster hen helemaal niet ontgaan was, maar dat er in de Sales-afdeling niet op zaterdag gewerkt werd en dat het voorgestelde rooster hoorde bij de specifieke functie. Tevens werd er op gewezen dat er voor 1 april 2008 steeds van maandag tot vrijdag door haar gewerkt werd. Na een nieuw gesprek op 10 november 2009 bevestigde mevrouw W. dat ze niet vanaf 6 u. kon beginnen werken en dat ze evenmin op maandag wou werken. Het is niet de bedoeling dat ik wekelijks op maandag aanwezig zal zijn, zoveel is duidelijk! Bij van 12 november 2009 herhaalde TNT nogmaals de ganse historiek en beëindigde de polemiek met verwijzing naar de brief van 5 november met de aangepaste functieaanbieding. Dit hield in dat ze maandag 16 november te 9 u. aanwezig diende te zijn, wat haar uitdrukkelijk werd opgedragen. 5. Mevrouw W. verscheen op 16 november 2009 niet op het werk en negeerde de uitdrukkelijke instructie. Als antwoord op de vraag om deze afwezigheid te rechtvaardigen verzond ze een mail waarin ze een minnelijke oplossing vroeg, desnoods via de arbeidsrechtbank. Ze wenste zich te houden aan de contractuele uurregeling. Bij aangetekend schrijven van 18 november 2009 werd mevrouw W. ontslagen met dringende reden. De uitvoerige ontslagbrief werd opgenomen in het vonnis van de eerste rechter en verwijst naar bovenstaande voorgeschiedenis, waarna de dringende reden kan worden samengevat als: - ondanks de overeenkomst van 5 en 8 juni 2009, waarin de nodige soepelheid werd afgesproken, het systematisch weigeren van uurroosters die niet overeenkwamen met het voormalige uurrooster van de afgeschafte functie van

4 4 e blad manager depots Zuid, meer bepaald het niet meer willen werken op maandag, niettemin deed ze dit voor 1 april Het in die omstandigheden negeren van de instructie om op maandag 16 november te werken en het niet verschijnen op het werk ondanks de uitdrukkelijke opdracht, zonder dat door haar een geldige rechtvaardiging kon worden verstrekt. - Het invullen van recup maandag 9/11 op de werktijdregeling bij zaterdag 14 november, ondanks het feit dat zaterdag geen werkdag is. - Dit alles werd als ongewettigde afwezigheid en insubordinatie beschouwd, mede in het licht van de uitlating dat ze wenst ontslagen te worden en geen zin meer had om voor TNT te werken. In een van 18 november 2009 protesteerde mevrouw W. dit ontslag. 6. Bij tegensprekelijk verzoekschrift, neergelegd op de griffie van de arbeidsrechtbank te Brussel op 2 februari 2010, vorderde mevrouw W. van TNT betaling van: - een opzeggingsvergoeding van 6 maanden of ,34 - een pro rata eindejaarspremie van 2.916,66 - een premie volgens CAO 26 oktober 2009 of maaltijdscheques of 35 te vermeerderen met intresten en kosten. Tevens vroeg ze afgifte van de aangepaste sociale en fiscale documenten. 7. Bij vonnis van de arbeidsrechtbank te Brussel van 19 september 2011 werden deze vorderingen afgewezen als ontvankelijk, maar ongegrond. 8. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 17 oktober 2011 tekende mevrouw W. hoger beroep aan en hernam ze haar oorspronkelijke vordering. Tevens vroeg ze de kapitalisatie van de intresten. II. BEOORDELING. 1. Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep tijdig werd ingesteld. Het is regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan. Het is daardoor ontvankelijk. De dringende reden. 2. Artikel 35 van de arbeidsovereenkomstenwet omschrijft de dringende reden als de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk onmogelijk maakt. Hieruit volgt dat 3 voorwaarden cumulatief aanwezig moeten zijn: - er moet een ernstige tekortkoming zijn van de werknemer, - die elke professionele samenwerking onmogelijk maakt, - en dit op een bijzondere manier met name onmiddellijk en definitief Artikel 35 laatste lid van de arbeidsovereenkomstenwet zegt dat de partij die een dringende reden inroept hiervan het bewijs dient te leveren.

5 5 e blad Naast het foutief karakter zal de rechter dus tevens de ernst van de tekortkoming dienen te beoordelen (cfr. Mallie J., noot onder Arbh. Brussel, , T.S.R. 1981,41). Bij de beoordeling van een dringende reden dient uiteraard rekening te worden gehouden met de omstandigheden eigen aan de zaak. Het feit dat het ontslag om dringende reden rechtvaardigt, is immers het feit met inachtneming van alle omstandigheden die het feit het karakter van een zwaarwichtig motief geven (Cass., 13 december 1982, Arr. Cass., , 504; Cass., 16 juni 1971, JTT 1972, 37; Cass., 23 mei 1973, JTT 1973, 212). 3. Mevrouw W. gaat er verkeerdelijk van uit dat ze recht had op het behoud van het volledige uurrooster dat ze voorheen had in de afgeschafte functie van manager Zuid. In art. 2 van de arbeidsovereenkomst wordt een variabel uurrooster bepaald, dat zonder tegenbericht van de werkgever een werkregeling in de dagploeg omvatte, zijnde van maandag tot vrijdag, telkens aanvangend om 8 u. Het bijvoegsel bij de arbeidsovereenkomst van 25 maart 2008 wijzigt op zich niets aan het in art. 2 vastgestelde beginsel van de variabele arbeidsduur die kan gewijzigd worden bij tegenbericht van de werkgever. Enkel wordt als gevolg van de toen uitgeoefende functie de arbeidsduur op 38 u./week bepaald; tevens wordt de maandelijkse brutobezoldiging bepaald. Waar de werkgever in beginsel eenzijdig de uurregeling kon aanpassen, gebeurde dit in het bijvoegsel bij overeenkomst, omdat dit klaarblijkelijk samenhing met de functie en men ook het nieuwe loon bepaalde. Hierbij werd echter niet overeengekomen dat ze recht had op een onveranderlijke vaste uurregeling, in afwijking van de variabele regeling die in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst was bepaald. Alleszins had mevrouw W. in de overeenkomst van 5 en 8 juni 2009 de nodige soepelheid gegarandeerd bij het terugkomen na het haar bij gunst toegestane onbetaalde verlof. Hierbij was ze het ermee eens dat haar functie(niveau) niet kon worden gegarandeerd. Terecht heeft de eerste rechter vastgesteld dat in die context de uitzonderlijke uurregeling met werken op zaterdag, maar niet op maandag, inherent aan de voormalige functie, niet kon worden gegarandeerd. De werkgever heeft zo maximaal mogelijk getracht om rekening te houden met de aspiraties van mevrouw W. door haar uiteindelijk een functie aan te bieden, waardoor ze het werk niet volgens de depoturen om 6 u., doch wel om 9 u. kon aanvatten. De ondersteunende Salesfunctie hield uiteraard in dat ze dan de dagen diende te werken, waarop de Salespersoneelsleden aan het werk waren, zijnde van maandag tot vrijdag, zoals ze ook voor 1 april 2008 had gewerkt. 4. In die omstandigheden had TNT het recht om op 12 november 2009 een einde te stellen aan de polemiek en aan mevrouw W. het uitdrukkelijke bevel te geven in haar nieuwe functie te werken op 16 november 2009.

6 6 e blad Mevrouw W. heeft dit genegeerd. De werkgever gaf haar de kans om haar ongewettigde afwezigheid te verantwoorden, waarbij ze niet ten gronde antwoordde en enkel poogde de discussie te heropenen. Dit is insubordinatie, temeer daar mevrouw W. op haar wekelijkse uurregeling nog eens uitdrukkelijk de voorbije zaterdag als recupdag had aangeduid. Hierdoor gaf ze aan dat ze ondanks de haar meegedeelde en opgelegde werkregeling op maandag niet en op zaterdag wel wilde werken en dat ze daarbij de instructies van haar werkgever negeerde. Dergelijke insubordinatie, samen met de onwettige afwezigheid op 16 november 2009 is in de gegeven omstandigheden een ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk onmogelijk maakt. De bijkomende beschouwingen van mevrouw W. kunnen aan deze beoordeling geen afbreuk doen. 5. Hieruit volgt dat de eerste rechter terecht de ingeroepen dringende reden heeft aanvaard, zodat de vordering in betaling van een opzeggingsvergoeding en de pro rata eindejaarspremie ongegrond is. Het hoger beroep is voor deze onderdelen ongegrond. Premie CAO 26 oktober Op 26 oktober 2009 werd op ondernemingsvlak een CAO afgesloten, die in art 9 bepaalt: Indien de onderneming dan toch tot ontslag om economische redenen moet overgaan, zal zij de getroffen bedienden daarvan verwittigen en zal zij bij ontslag, naast de vergoeding voorzien in art. 11, de volgende vergoedingen betalen na inhouding van de wettelijke sociale bijdragen en bedrijfsvoorheffing: - - een opzeggingsvergoeding berekend aan de hand van de op dat ogenblik geldende Formule Claeys; - een uitzonderlijke premie gelijk aan bruto per jaar anciënniteit in de onderneming. Opzeggingstermijnen dienen door de getroffen bedienden niet gepresteerd te worden. Op basis hiervan vordert mevrouw W. een premie van Ze houdt voor dat niettegenstaande het ontslag om dringende reden het ontslag toch zijn grond vond in economische redenen en ze verwijst daarbij naar de definitie van art. 1, die luidt: Onder ontslag om economische redenen wordt begrepen iedere beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de onderneming, hetzij door betekening van een opzegging, hetzij door onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waarbij het personeelslid niet wordt vervangen door aanwerving. Ze houdt voor dat dus ook bij een onmiddellijke beëindiging zonder vervanging de CAO-premie verschuldigd is.

7 7 e blad 7. De eerste rechter heeft terecht vastgesteld dat met onmiddellijke beëindiging verwezen wordt naar een beëindiging met uitbetaling van de opzeggingsvergoeding, want in art. 9 van de CAO wordt bepaald dat de uitzonderlijke premie betaald wordt samen met de opzeggingsvergoeding, berekend volgens de formule Claeys en dat opzeggingstermijnen niet dienen te worden gepresteerd. Hieruit volgt dat een ontslag om dringende reden, waarbij geen opzeggingsvergoeding eisbaar is, door de CAO niet beschouwd wordt als een ontslag om economische redenen, wat overigens de gangbare interpretatie is en kan aanvaard worden als de gemeenschappelijke bedoeling van de ondertekende partijen. Ook op dit punt is het hoger beroep ongegrond. De maaltijdcheques 8. Niet betwist wordt dat mevrouw W. nog recht had op 7 maaltijdcheques, maar deze werden haar door de werkgever aangetekend verzonden op 24 september Mevrouw W. heeft deze zending niet afgehaald, waarna ze inmiddels zijn vervallen. Terecht stelde de eerste rechter vast dat de werkgever de maaltijdcheques overhandigde, maar dat ze door de eigen nalatigheid van mevrouw W. niet konden worden benut. Ook op dit punt is het hoger beroep ongegrond. Gelet op het ongegrond zijn van het hoger beroep en van de oorspronkelijke vordering is de vraag tot kapitalisatie zonder voorwerp. OM DEZE REDENEN, HET ARBEIDSHOF, Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24, Recht doende op tegenspraak; Verklaart het hogere ontvankelijk doch ongegrond. Bevestigt het bestreden vonnis in al zijn onderdelen. Veroordeelt mevrouw W. tot de gerechtskosten van het hoger beroep, deze aan de zijde van TNT begroot op: Rechtsplegingsvergoeding hoger beroep Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit: Lieven LENAERTS, Marcel VAN AKEN, raadsheer, raadsheer in sociale zaken, werkgever,

8 Koen DRIES, bijgestaan door : Kelly CUVELIER, 8 e blad raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende, griffier. Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER, Marcel VAN AKEN, Koen DRIES. en uitgesproken op de openbare terechtzitting van vrijdag 29 juni 2012 door: Lieven LENAERTS, raadsheer, bijgestaan door Kelly CUVELIER, griffier. Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER.