Cover Page. The handle holds various files of this Leiden University dissertation

Transcriptie

1 Cover Page The handle holds various files of this Leiden University dissertation Author: Di Bella, L. Title: De toepassing van de vereisten van causaliteit, relativiteit en toerekening bij de onrechtmatige overheidsdaad Issue Date:

2 De toepassing van de vereisten van causaliteit, relativiteit en toerekening bij de onrechtmatige overheidsdaad

3

4 De toepassing van de vereisten van causaliteit, relativiteit en toerekening bij de onrechtmatige overheidsdaad PROEFSCHRIFT ter verkrijging van de graad van Doctor aan de Universiteit Leiden, op gezag van Rector Magnificus prof. mr. C.J.J.M. Stolker, volgens besluit van het College voor Promoties te verdedigen op donderdag 23 januari 2014 klokke uur door Laura Di Bella geboren te Leiden in 1977

5 Promotiecommissie: Promotoren: Overige leden: prof. mr. T. Barkhuysen prof. mr. J.E.M. Polak prof. mr. T. Hartlief (Universiteit Maastricht) prof. mr. B.J. Schueler (Universiteit Utrecht) prof. mr. W. den Ouden mr. dr. M.K.G. Tjepkema Lay-out: Anne-Marie Krens Tekstbeeld Oegstgeest 2014 L. Di Bella ISBN e-isbn NUR Kluwer B.V. Behoudens de in of krachtens de Auteurswet van 1912 gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16h Auteurswet 1912 dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, Voor het overnemen van (een) gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (art. 16 Auteurswet 1912) kan men zich wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, No part of this book may be reproduced in any form, by print, photoprint, microfilm or any other means without written permission from the publisher.

6 Success is not final, failure is not fatal: it is the courage to continue that counts. Toegeschreven aan Winston Churchill

7

8 Voor- en dankwoord Het schrijven van een proefschrift is een bijzondere ervaring, die ik niet had willen missen. Het onderwerp van de onrechtmatige overheidsdaad is mij altijd blijven boeien: ik ben er nog steeds niet op uitgekeken. Onderzoek doen is op zich een eenzame bezigheid. Voor het ontstaan van dit proefschrift was betrokkenheid van anderen echter onontbeerlijk. Voor hun betrokkenheid dank ik allereerst mijn promotoren, prof. mr. J.E.M. Polak en prof. mr. T. Barkhuysen. Jaap en Tom, bedankt voor jullie waardevolle begeleiding, steun en vertrouwen. Het was een feest om mijn gedachten te kunnen slijpen aan jullie scherpe geesten. Op deze plaats bedank ik ook de leden van de promotiecommissie voor de moeite die zij namen om het manuscript te lezen en van waardevolle suggesties te voorzien. Het betreft prof. mr. B.J. Schueler, prof. mr. T. Hartlief, prof. mr. W. den Ouden en mr. dr. M.K.G. Tjepkema. Willemien bedank ik extra voor de rol die zij heeft gespeeld bij de doorstart van mijn onderzoek. Aan het einde van mijn onderzoektijd hield ik nog een stuk(je) proefschrift over. Mijn huidige werkgever de Brauw Blackstone Westbroek, vooral Nicolien van den Biggelaar, bedank ik voor de ruimte die ik heb gekregen om dit proefschrift af te ronden. Leuke collega s vormen de helft van het werkplezier en ik heb het daarmee steeds erg getroffen. Dankzij jullie ging (in Leiden) en ga (in Amsterdam) ik elke dag met plezier naar mijn werk, waarvoor veel dank. Tijdens het schrijven van het proefschrift heb ik van vrienden en familie veel plezier en steun ontvangen. Jullie zijn met te veel om hier allemaal persoonlijk te bedanken. Dit beschouw ik als een voorrecht! Voor Mariëlle en Caroline maak ik een uitzondering. Ik koester onze lange en hechte vriendschap. Marinda en Bieneke hebben steeds geloofd in de goede afloop van dit project. Daarom ben ik erg blij dat zij mijn paranimfen willen zijn. Mijn schoonouders Yous en Thea bedank ik voor hun tastbare steun. Mama, jij hebt mij het motto van dit boek voorgeleefd en daar heb ik al mijn hele leven baat bij. Dario is niet alleen de beste broer die ik mij kan wensen, hij heeft ook een zeer waardevolle bijdrage geleverd aan het succesvol afronden van het onderzoek door het ontwikkelen van het computerprogramma Killie. Mijn echtgenoot Jerzy zorgde ervoor dat ik het afgelopen jaar de ruimte had om dit proefschrift af te maken door veel van de ouderlijke lusten en lasten op zich te nemen.

9 VIII Woord vooraf Bovendien was zijn hulp bij het maken van de literatuur- en jurisprudentielijst zeer welkom. Ten slotte, maar wel in de eerste plaats, bedank ik mijn dochters Jasmijn en Mila. Jullie inspireren mij elke dag opnieuw het best mogelijke voorbeeld voor jullie te zijn. Een grotere bron van kracht en geluk kan ik mij niet indenken. Ik kijk uit naar de weekenden, die ik nu met jullie kan doorbrengen, in plaats van aan dit boek te werken. Amsterdam, 26 oktober 2013.

10 Inhoudsopgave LIJST VAN AFKORTINGEN XV 1 INLEIDING Aanleiding voor het onderzoek Achtergrond van het onderzoek Doel van het onderzoek en vraagstelling Plan van aanpak Methode Uitleg van gebruikte begrippen Overheid Onrechtmatige overheidsdaad Afbakening Onderwerpen die niet worden behandeld Onrechtmatigheid Europees recht Onrechtmatige rechtspraak en wetgeving Het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten Toegevoegde waarde ten opzichte van bestaand onderzoek 14 2 DE ONRECHTMATIGE OVERHEIDSDAAD EN DE ONVERMIJDELIJKHEID VAN RECHTSPOLITIEKE KEUZES DOOR DE RECHTER Een rechtshistorische beschouwing Inleiding Opzet De periode : de discussie over de bevoegdheid van de rechter om te oordelen over overheidszaken De periode : de onrechtmatige overheidsdaad in het streven naar administratieve rechtspraak Inleiding Het streven naar administratieve rechtspraak De literatuur Conclusie 28

11 X Inhoudsopgave 2.5 De periode : aansprakelijkheid voor schending van publiekrechtelijke normen Inleiding Het Ostermann-arrest Literatuur Conclusie Vanaf 1950: het ontstaan van de huidige bestuursrechtelijke schadevergoedingsbepalingen en de toepassing van de civiele aansprakelijkheidsvereisten bij de onrechtmatige overheidsdaad Inleiding De onrechtmatige overheidsdaad in de Parlementaire Geschiedenis De onrechtmatige overheidsdaad in de literatuur Conclusie Afsluiting 43 3 BESLUITENAANSPRAKELIJKHEID EN CAUSAAL VERBAND Inleiding Opzet Een voorvraag: komt ook schade veroorzaakt door het primaire besluit voor vergoeding in aanmerking indien de beslissing op bezwaar is vernietigd? Onderscheid condicio sine qua non en toerekening Systematiek Geen duidelijk onderscheid condicio sine qua non en toerekeningsleer bij besluitenaansprakelijkheid Inleiding Rechtspraak Literatuur Conclusie en beoordeling Condicio sine qua non verband Besluitenaansprakelijkheid en het vereiste van een condicio sine qua non verband Inleiding Rechtspraak Literatuur Conclusie en beoordeling Onderbroken causaliteit en de invloed van verlengde besluitvorming op het causaal verband Inleiding Onderbroken (meervoudige) causaliteit: algemeen Rechtspraak Literatuur Conclusie en beoordeling Bewijs van condicio sine qua non verband Bewijs van condicio sine qua non verband: algemeen 68

12 Inhoudsopgave XI Bewijs van condicio sine qua non verband bij besluitenaansprakelijkheid Conclusie en beoordeling Proportionele aansprakelijkheid De Toerekeningsleer De leer van de redelijke toerekening van artikel 6:98 BW Toepassing van de leer van de redelijke toerekening bij besluitenaansprakelijkheid Inleiding De schade wordt veroorzaakt door andere omstandigheden' dan het vernietigde besluit Aard en strekking van het besluit als toerekeningsfactor Geen toepassing deelregels toerekening Brunner Conclusie en afsluiting DE RELATIVITEIT VAN DE ONRECHTMATIGE OVERHEIDSDAAD De toepassing van het relativiteitsvereiste bij vermogensschade in het geval van schending van publiekrechtelijke normen door de overheid in vergelijking met schending van privaatrechtelijke normen door andere (rechts)personen Inleiding Achtergrond van het onderzoek Opzet Enkele algemene aspecten van het relativiteitsvereiste Algemeen Doel en strekking van de geschonden norm Toepassing van het relativiteitsvereiste Strijd met een wettelijke plicht Inbreuk op een recht Strijd met ongeschreven zorgvuldigheidsnormen De parlementaire achtergrond van artikel 6:163 BW Twee arresten over schending van wettelijke normen door private partijen Pharmacia/Cosmétique Astrazeneca/Menzis Tussenstand Twee arresten over schending van publiekrechtelijke normen door de overheid Duwbak Linda Iraanse vluchtelinge De overeenkomsten en verschillen tussen de arresten: een overzicht De overeenkomsten De verschillen Een mogelijke reden voor het onderscheid en beoordeling daarvan Afsluiting 144

13 XII Inhoudsopgave 5 HET RELATIVITEITSVEREISTE EN DE VERGOEDING VAN VERMOGENSSCHADE BIJ OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID Kritiek en voorstel voor alternatief Inleiding Waarom de huidige toepassing van het relativiteitsvereiste door de Hoge Raad niet kan leiden tot een overtuigende en voorspelbare ontwikkeling van de onrechtmatige overheidsdaad Algemeen Onvoldoende onderscheidend vermogen van het relativiteitsvereiste bij schending van exclusief voor de overheid geldende publiekrechtelijke normen De Europeesrechtelijke benadering Conclusie TOEREKENING NAAR VERKEERSOPVATTINGEN BIJ VERNIETIGDE BESLUITEN: TIJD VOOR EEN UPDATE? Inleiding Opzet Toerekening van onrechtmatige besluiten Jurisprudentie Visie literatuur op de huidige situatie Argumenten vóór Argumenten tegen Zicht op de uitzonderingen Het privaatrechtelijke kader Toerekening van een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 lid 3 BW Toerekening krachtens schuld Toerekening krachtens de verkeersopvattingen De verkeersopvattingen Sterke feitengebondenheid Rechtsvinding Relativering Toerekening van onrechtmatige besluiten anno Plaatsing van de toerekening aan de overheid in het juridisch systeem De verkeersopvattingen Toerekening op grond van artikel 6:162 lid 3 BW Praktische uitwerking Hoe zit het met de rechtszekerheid? Afsluiting 184

14 Inhoudsopgave XIII 7 SAMENVATTENDE SLOTBESCHOUWING Samenvatting Doel van het onderzoek, vraagstelling en plan van behandeling Geschiedenis Causaal verband, besluitenaansprakelijkheid en de bestuursrechter Het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW Toerekening Slotbeschouwing De bijzondere positie van de overheid in het stelsel van artikel 6:162 BW De bijzondere positie van de overheid in de huidige jurisprudentie: conclusie en eigen opvatting Voorstellen voor verbetering Een aparte wettelijke regeling voor de onrechtmatige overheidsdaad? 205 SUMMARY 207 LIJST VAN AANGEHAALDE LITERATUUR 225 JURISPRUDENTIEREGISTER 241 TREFWOORDENREGISTER 247 CURRICULUM VITAE 251

15

16 Lijst van afkortingen AA Ars Aequi aant. aantekening(en) AAW Algemene Arbeidsongeschiktheidswet AB Administratiefrechtelijke Beslissingen ABRVS Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State AFM Autoriteit Financiële Markten a-g advocaat-generaal AV&S Aansprakelijkheid, Verzekering en Schade Awb Algemene wet bestuursrecht BR Bouwrecht CBB College van Beroep voor het bedrijfsleven CRvB Centrale Raad van Beroep DNB De Nederlandsche Bank ECLI European Case Law Identifier EG Europese Gemeenschap EHRM Europees Hof voor de rechten van de mens EU Europese Unie e.v. en verder EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Gw. Grondwet Gst. Gemeentestem HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (tot 1 december 2009) HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie (sinds 1 december 2009) JB Jurisprudentie Bestuursrecht JBplus Jurisprudentie Bestuursrecht Plus JV Jurisprudentie Vreemdelingenrecht KB Koninklijk Besluit KLu Koninklijke Luchtmacht LNV (voormalig) Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij Mon. Monografieën MvA memorie van antwoord MvT memorie van toelichting MvV Maandblad voor Vermogensrecht NALL Netherlands Administrative Law Library NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad NJF Nederlandse Jurisprudentie Feitenrechtspraak NJV Nederlandse Juristen Vereniging

17 XVI Lijst van afkortingen NTB NTBR ODOL O&A Parl. Gesch. Rbg RMThemis r.o. RosR Rv. RvS Stb. Svb. TAR TMA TwK Uwv VAR VR VU vz. vzr. W.v.h.R. WAM WAO Wet Arob Wet BAB Wet R.O. WGV WPNR Wte WTG WRO WW Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht onrechtmatige daden openbare lichamen Overheid & Aansprakelijkheid Parlementaire Geschiedenis Reclamebesluit geneesmiddelen Rechtsgeleerd Magazijn Themis rechtsoverweging Reglement onderzoek schepen op de Rijn Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Raad van State Staatsblad Sociale verzekeringsbank Tijdschrift voor ambtenarenrecht Tijdschrift voor Milieuaansprakelijkheid Tijdelijke wet Kroongeschillen Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen Vereniging voor Bestuursrecht Verkeersrecht Vrije Universiteit Amsterdam voorzitter voorzieningenrechter Weekblad van het recht Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering Wet Administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen Wet beroep administratieve beschikkingen Wet op de rechterlijke organisatie Wet op de Geneesmiddelenvoorziening Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Wet toezicht effectenverkeer Wet tarieven gezondheidszorg Wet ruimtelijke ordening Werkeloosheidswet

18 1 Inleiding 1.1 AANLEIDING VOOR HET ONDERZOEK Dit promotieonderzoek gaat over de bijzondere positie van de overheid in het onrechtmatigedaadsrecht. Het heeft vorm gekregen door de bundeling van een aantal artikelen over dit onderwerp. Mijn interesse in het onderwerp werd gewekt door de arresten Duwbak Linda en Iraanse vluchtelinge. 1 De Hoge Raad wijst in deze arresten de vorderingen tot schadevergoeding af, omdat niet zou zijn voldaan aan het relativiteitsvereiste. De uitspraken gaven een nieuwe en onverwachte impuls aan de ontwikkeling van het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad. In de literatuur hebben de arresten veel stof doen opwaaien. Het commentaar is vooral kritisch van aard. De kritiek houdt bijvoorbeeld in dat het oordeel van het ontbreken van relativiteit in deze zaken niet voor de hand ligt. Ook bestaat de opvatting dat de motivering van de arresten de uitkomst daarvan niet kan dragen. Ten slotte is er commentaar op het feit dat toepassing van het relativiteitsvereiste afwijkt van de gebruikelijke toepassing daarvan. 2 Het verrassingseffect van deze uitspraken viel mij op. Op zich zijn vernieuwende uitspraken geen unicum. Zij zijn een legitiem en soms zelfs noodzakelijk onderdeel van de rechtspleging. Meestal gaat het in deze gevallen echter om actuele onderwerpen, waarover nog geen of niet veel jurisprudentie bestaat. Bij de onrechtmatige overheidsdaad was daarvan op het eerste gezicht geen sprake. Het relativiteitsvereiste heeft lange tijd niet in de weg gestaan aan de toewijzing van een vordering wegens onrechtmatige overheidsdaad. 3 Het verbaasde mij dat zich bij de aansprakelijkheid voor onrechtmatige overheidsdaad, een onderwerp dat al minstens anderhalve eeuw op dezelfde grondslag berust, nog zulke onverwachte wendingen kunnen voordoen. 4 Ook het commentaar dat de toepassing van het relativiteitsvereiste bij overheidsaansprake- 1 HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281, m.nt. J. Hijma (Duwbak Linda) en HR 13 april 2007, AB 2008, 16, m.nt. G.A. van der Veen (Iraanse vluchtelinge). 2 Zie bijv. Hartlief & Tjittes 2004, p. 1583; Jurgens 2004, p. 9; Albers 2007, p. 98 e.v.; Di Bella 2007, p e.v.; Drion 2007, p. 1395; Schild & De Jong 2007, p ; Heilhof & Neerhof 2008, p ; Lindenbergh 2007a, p. 783 e.v en Van Maanen 2007a. 3 Zie Polak 2012, p Polak wijst erop, dat in alle bekende arresten over vernietigde besluiten vanaf de jaren 80 van de vorige eeuw tot aan het arrest Iraanse vluchtelinge het relativiteitsvereiste geen rol heeft gepeeld. 4 Zie hierover hoofdstuk 2.

19 2 Hoofdstuk 1 lijk zou afwijken van de toepassing ervan bij private partijen vond ik opvallend, omdat beide berusten op hetzelfde artikel 6:163 BW. Bij nadere beschouwing van de rechtsgeschiedenis over het onderwerp bleek echter dat het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad nooit een rustig bezit is geweest, maar een grillig verloop heeft van onvoorspelbare en verstrekkende uitspraken. Het onderwerp kent geen consistente en logische ontwikkeling. Tot op heden is niet te voorspellen of de overheid in een concreet geval succesvol kan worden aangesproken wegens onrechtmatige daad. 5 Een burger, die wordt geconfronteerd met schade veroorzaakt door de overheid, kan dus vaak niet inschatten of het instellen van een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad kansrijk is. De beschreven onvoorspelbaarheid is de reden voor dit onderzoek. Deze acht ik namelijk onwenselijk. Rechtszekerheid is op elk gebied een groot goed. Bij overheidsaansprakelijkheid geldt bovendien dat een juridische procedure tegen een overheid, die aansprakelijkheid afwijst, op zichzelf al een lange adem en veel doorzettingsvermogen vergt. De overheid beschikt over meer geld, tijd en juridische kennis dan de gemiddelde gedupeerde burger. Als de uitslag van een dergelijke procedure op voorhand dan ook nog eens uiterst onzeker is, zodat de burger niet op goede gronden kan bepalen of deze juridische strijd wel de moeite loont, dan is dit erg bezwarend. Ook voor de overheid is meer duidelijkheid over dit onderwerp van belang. Er ontstaat meer zicht op de gevolgen van het handelen of nalaten door de overheid als op voorhand duidelijk is wanneer dit voor burgers een recht op schadevergoeding wegens onrechtmatige overheidsdaad oplevert. Dit kan de overheid helpen bij door haar te maken keuzes. 1.2 ACHTERGROND VAN HET ONDERZOEK Het uitgangspunt van het onderzoek is dat de genoemde onvoorspelbaarheid bij de uitkomst van zaken over overheidsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad in de kern voortkomt uit de tweeslachtigheid van het onderwerp. Dit is namelijk zowel privaat- als publiekrechtelijk van aard. Aan de ene kant gelden voor overheidsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad dezelfde vereisten als voor aansprakelijkheid van private partijen. De overheid is, net als andere rechtspersonen, aansprakelijk als wordt voldaan aan de vereisten van artikel 6:162 BW, te weten onrechtmatigheid, schade, causaliteit, relativiteit en toerekening. 6 Het is algemeen aanvaard dat bij overheidsaansprakelijkheid zoveel als mogelijk moet worden aangesloten bij de gebruikelijke toepassing 5 Zie ook Kortmann 2006, p Dit geldt voor elke vordering uit onrechtmatige daad tegen de overheid, onverschillig of deze bij de burgerlijke rechter of de bestuursrechter aanhangig is. Ook de bestuursrechter past de vereisten van artikel 6:162 BW toe.

20 Inleiding 3 van de aansprakelijkheidsvereisten voor onrechtmatige daad. Dit betekent dat onnodige verschillen vermeden dienen te worden. 7 Aan de andere kant staat vast dat de overheid, vanwege haar unieke aard, in het aansprakelijkheidsrecht een bijzondere positie inneemt, in die zin dat deze afwijkt van die van private partijen. 8 Zoals gezegd is naar huidig recht niet bekend wat deze afwijkende positie precies inhoudt. 9 Het ligt voor de hand dat de publiekrechtelijke aspecten van het overheidshandelen grotendeels verantwoordelijk zijn voor de bijzondere positie van de overheid bij de toepassing van artikel 6:162 BW. In de praktijk verschilt de toepassing van de aansprakelijkheidsvereisten van artikel 6:162 BW in het geval van een onrechtmatige overheidsdaad inmiddels op veel punten met de toepassing ervan bij private partijen. Traditioneel betreft de bijzondere positie van de overheid in het onrechtmatigedaadsrecht vooral het criterium van de onrechtmatigheid. Bij een typisch overheidselement als beleidsvrijheid kiest de rechter bijvoorbeeld voor een terughoudende toetsing. 10 Ook gelden voor overheidsbesluiten in de zin van artikel 1:3 Awb de leerstukken van de formele rechtskracht en oneigenlijke formele rechtskracht. 11 In het geval van onrechtmatige besluiten komt daar nog bij een bijzonder toerekeningsregime in de zin van artikel 6:162 lid 3 BW: de onrechtmatige daad wordt als regel krachtens verkeersopvattingen aan de overheid toegerekend, ook als haar geen enkel verwijt treft. 12 Recent bestaat bovendien veel aandacht voor de afwijkende toepassing van de vereisten van relativiteit en causaliteit bij onrechtmatige overheidsdaad. 1.3 DOEL VAN HET ONDERZOEK EN VRAAGSTELLING Met dit onderzoek heb ik beoogd om bij te dragen aan meer rechtszekerheid met betrekking tot de vraag wanneer de overheid aansprakelijk is wegens onrechtmatige daad. De nadruk ligt daarbij op de toepassing van de materiële vereisten voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad van artikel 6:162 7 Scheltema & Scheltema 2008, p. 2-4; Van Rossum & De Witte-van den Haak 2003, p en Kortmann, p Zie ook Wolfsbergen 1946, p. 113; Van Oordt 1950, p. 26; Polak 1949, p. 127; Van Brakel 1948, p. 631 en Drion, Wiersma & Hofmann 1959, p. 205 e.v. 9 Ook Kortmann Zie bijv. HR 13 november 1936, NJ 1937, 182 (De Boer) en HR 29 maart 1940, NJ 1940, 1128 (Heldenkermis). Recent HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527, m.nt. C.C. van Dam (Vie d Or). 11 Volgens de leer van de formele rechtskracht is een besluit rechtmatig als daar niet binnen de termijn van zes weken tegen wordt opgekomen. Dit geldt ook als het overduidelijk een onrechtmatig besluit is. Zie HR 16 mei 1986, NJ 1987, 723 (Heesch/Van de Akker). De oneigenlijke formele rechtskracht houdt in dat de onrechtmatigheid van een besluit vaststaat als dit besluit door de bestuursrechter onherroepelijk is vernietigd. Zie HR 31 mei 1991, AB 1992, 290 (Van Gog/Nederweert). 12 Zie bijv. HR 26 september 1986, AB 1987, 70, m.nt. F.H. Burg (Staat/Hoffmann-La Roche) en HR 31 mei 1991, AB 1992, 290 (Van Gog/Nederweert).

21 4 Hoofdstuk 1 BW. Ik breng het huidige recht in kaart en analyseer dit. Tevens wijs ik eventuele verschillen aan tussen de overheid en private partijen bij aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad. De bedoeling van deze vergelijking is ten eerste om te kijken in welk opzicht de toepassing van de vereisten van artikel 6:162 lid 1 BW bij onrechtmatige overheidsdaad afwijkt van de toepassing ervan in het geval van private partijen. Dit kan worden beschouwd als een vorm van interne rechtsvergelijking. Met het verschil goed op het netvlies, ontstaat meer duidelijkheid over de positie van de overheid in het onrechtmatigedaadsrecht en de omvang van de overheidsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad. Door de vergelijking ontstaat als het ware een blauwdruk van de onrechtmatige overheidsdaad. 13 Het tweede doel van de vergelijking is om eventuele redenen voor het gevonden onderscheid boven tafel te krijgen. Dat onnodige verschillen bij de toepassing van de vereisten voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad voorkomen moeten worden, betekent niet dat geen betekenis mag toekomen aan de bijzondere positie van de overheid in het aansprakelijkheidsrecht. Eventuele afwijkingen moeten naar mijn mening wel gerechtvaardigd kunnen worden binnen het toepasselijke juridisch kader van artikel 6:162 BW. Dit voorkomt dat de argumenten, die een afwijkende behandeling van de overheid in het onrechtmatigedaadsrecht kunnen rechtvaardigen, los komen te staan van de vereisten van artikel 6:162 lid 1 BW. Dat is niet alleen zuiverder, maar zorgt vooral voor meer voorspelbaarheid van de uitspraken. Bovendien bevat artikel 6:162 lid 1 BW nu eenmaal de vereisten, waaraan voldaan moet worden om aansprakelijkheid voor onrechtmatige overheidsdaad te vestigen. De gevonden afwijkingen en redenen hiervoor beoordeel ik daarom in het licht van de hiervoor beschreven wettelijke systematiek. Drupsteen omschrijft de uit te voeren evenwichtsoefening als volgt: Goede interne rechtsvergelijking streeft naar eenheid waar mogelijk, maar erkent verschillen waar deze noodzakelijk of wenselijk zijn. Natuurlijk mag dit differentiatieproces er niet toe leiden, dat rechtsgebieden uit hun context worden losgeweekt en een eigen geïsoleerd bestaan gaan leiden. Eenheid van recht mag er anderzijds niet toe leiden dat onderscheidingen en inzichten, die als verworvenheden van het proces van rechtsdifferentiatie zijn te beschouwen, worden genegeerd. 14 De vestigingseisen voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad van artikel 6:162 BW zijn het fundament, waarop de onrechtmatige daad rust. Daarom is het volgens mij ook zo belangrijk dat de bijzondere positie van de 13 Vgl. Drupsteen over een interne rechtsvergelijking tussen civiel- en bestuursrechtelijk schadevergoedingsrecht: door rechtsvergelijking komen de verschillen met de rechtsstelsels waarmee wordt vergeleken aan het licht. Daardoor worden tegelijkertijd de typische kenmerken van het te vergelijken rechtsgebied scherper. Zie Drupsteen 1988, p Drupsteen 1988, p. 7-8.

22 Inleiding 5 overheid in het onrechtmatigedaadsrecht binnen deze vereisten op bevredigende wijze tot uiting komt. Het fundament moet in orde zijn. Dit is net als bij een huis, waarvan het fundament niet in orde is. Dat huis kan heel mooi opgeknapt en geverfd worden, zodat het er prachtig uitziet. Als er echter iets mis is met het fundament, dan zal het onherroepelijk gaan verzakken. Om deze reden vind ik het niet wenselijk om structurele en fundamentele kwesties en vragen over de overheidsaansprakelijkheid op te lossen met ad hoc instrumenten als artikel 6:101 BW (eigen schuld) en artikel 6:109 BW (matiging). Deze artikelen zien immers niet op de vestiging van aansprakelijkheid, maar op de omvang daarvan. Ook zijn zij sterk verbonden met de concrete omstandigheden van het geval. Dergelijke instrumenten kunnen daarom niet zorgen voor een begrijpelijke, voorspelbare en consistente ontwikkeling van het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad. Met het voorgaande in het achterhoofd luidt de overkoepelende vraagstelling van het onderzoek: In hoeverre neemt de overheid wat betreft schadevergoeding voor onrechtmatige overheidsdaad een bijzondere positie in, in die zin dat de toepassing van de aansprakelijkheidsvereisten voor onrechtmatige daad van artikel 6:162 lid 1 BW afwijkt van de toepassing ervan bij private partijen? Hoe moeten de gevonden afwijkingen worden beoordeeld in het licht van de huidige systematiek van de wet? 1.4 PLAN VAN AANPAK Het uitgangspunt van het onderzoek is zoals gezegd de toepassing van de materiële vereisten van artikel 6:162 BW bij de onrechtmatige overheidsdaad. De nadruk ligt daarbij op het achterhalen van het verschil met private partijen en het onderzoeken van de redenen van dit verschil. Het onderzoek bestaat uit vijf gepubliceerde artikelen over het onderwerp, die zijn omgezet in de hoofdstukken 2 tot en met 6 van dit boek. Voor de volgorde van de hoofdstukken is de chronologie van publicatie van de artikelen aangehouden. Bij de bewerking van de artikelen tot hoofdstukken zijn de suggesties van de promotiecommissie verwerkt. Ook is hier en daar sprake van voortschrijdend inzicht. Beide omstandigheden leiden ertoe dat de hoofdstukken op (ondergeschikte) punten afwijken van de gepubliceerde artikelen. Dit is vooral het geval in de hoofdstukken 4 en 5. Relevante ontwikkelingen na publicatie zijn verwerkt in de voetnoten. Het eerste hoofdstuk is rechtshistorisch van aard. Het is ontstaan uit nieuwsgierigheid naar de reden van de wetgever om de aansprakelijkheid van de overheid wegens onrechtmatige daad onder te brengen bij artikel 6:162 BW. De wetgever heeft er niet voor gekozen om de onrechtmatige overheidsdaad apart te regelen, terwijl dit wel voor de hand ligt. De omstandigheden, waaronder de overheid aansprakelijk is voor een onrechtmatige daad, en de

23 6 Hoofdstuk 1 omvang van deze aansprakelijkheid hebben immers een hoog politiek gehalte. De wetgever heeft de ontwikkeling van het leerstuk echter geheel aan de rechter gelaten. De bedoeling van het artikel is om meer duidelijkheid te krijgen over het ontstaan van de huidige situatie. Het heden laat zich immers vaak beter begrijpen door kennis van het verleden. De overige hoofdstukken gaan elk over één van de vereisten van artikel 6:162 lid 1 BW, namelijk relativiteit, causaliteit en toerekening. De keuze voor de relativiteit en causaliteit was snel gemaakt. Deze vereisten staan volop in de belangstelling. Literatuur over de onderwerpen is overwegend kritisch van aard en de jurisprudentie is nog niet uitgekristalliseerd. 15 De toepassing van het toerekeningsvereiste bij vernietigde besluiten, die neerkomt op een risicoaansprakelijkheid voor de overheid in deze gevallen, wijkt onmiskenbaar af van de gebruikelijke toepassing ervan. Ook dit onderwerp past dus goed in de gekozen onderzoeksopzet. De beschreven opzet van het onderzoek per vereiste van artikel 6:162 lid 1 BW brengt mee dat geen aandacht wordt besteed aan beschouwingen in het algemeen over de bijzondere positie van de overheid in het aansprakelijkheidsrecht METHODE Interne rechtsvergelijking tussen de toepassing van de vereisten van artikel 6:162 lid 1 BW bij onrechtmatige overheidsdaad en de toepassing ervan in het geval van private partijen vormt een belangrijk onderdeel van dit onderzoek. De gevolgde methode van onderzoek is verder klassiek juridisch. Dat wil zeggen dat ik vooral literatuur- en jurisprudentieonderzoek heb gedaan. Voor het rechtshistorische artikel over de ontwikkeling van de onrechtmatige overheidsdaad in literatuur en wetgeving heb ik veel historische boeken en Parlementaire Geschiedenis geraadpleegd. Deze werken vond ik in het archief van de Universiteitsbibliotheek in Leiden en de Koninklijke Bibliotheek. Met betrekking tot het literatuuronderzoek zijn de geraadpleegde bronnen zowel literatuur over de onrechtmatige overheidsdaad in het algemeen, als literatuur over de te onderzoeken vereisten van causaliteit, relativiteit en toerekening. Bij het jurisprudentieonderzoek heb ik mij vanwege de enorme hoeveelheid rechtspraak over de onrechtmatige overheidsdaad beperkt tot uitspraken van de hoogste rechters op dit gebied: de Hoge Raad, de Afdeling 15 Kritisch over de toepassing van het causaliteitsvereiste bij besluitenaansprakelijkheid zijn o.a. Schlössels 2004a, p ; Schlössels 2004b, p Van Maanen 2004a, p en Van Maanen 2004b, p ; Van Maanen & Schlössels 2004, p ; Hennekens 2001, p. 38; Schueler & Van Ettekoven 2003, p. 167; Kortmann 2002, p ; Kortmann 2005, p ; Schueler 2005, p. 173; Kortmann 2003, p ; Tak 2008, p en Tak 2002, p Voor literatuur over kritiek op de toepassing van het relativiteitsvereiste bij onrechtmatige overheidsdaad zie noot Zie hierover bijv. Tjittes 1996.

24 Inleiding 7 bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Deze jurisprudentie heb ik (voornamelijk) gevonden in de tijdschriften NJ, AB, JB en de TAR, alsmede op de website Voor het privaatrechtelijk kader gebruikte ik steeds om te beginnen de standaardwerken, de belangrijkste uitspraken en specifieke artikelen over het betreffende onrechtmatigedaadsvereiste. Als later bleek dat de toepassing van dit vereiste bij de onrechtmatige overheidsdaad op een bepaald onderdeel afweek, dan werkte ik het privaatrechtelijke gedeelte nader uit. 1.6 UITLEG VAN GEBRUIKTE BEGRIPPEN In dit onderzoek staat centraal de aansprakelijkheid wegens onrechtmatige overheidsdaad. Het is daarom belangrijk om te weten wat precies wordt bedoeld met de begrippen overheid en onrechtmatige overheidsdaad Overheid Uitsluitend een drager van privaatrechtelijke rechten en verplichtingen kan worden veroordeeld tot schadevergoeding wegens een gepleegde onrechtmatige daad. Drager van deze rechten en verplichtingen zijn volgens het BW natuurlijke personen en rechtspersonen. De rechtspersonen kunnen worden onderverdeeld in publiekrechtelijke rechtspersonen en privaatrechtelijke rechtspersonen. De publiekrechtelijke rechtspersonen zijn de rechtspersonen bedoeld in artikel 2:1 BW, dat luidt: 1. De Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, alsmede alle lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, bezitten rechtspersoonlijkheid. 2. Andere lichamen, waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen, bezitten slechts rechtspersoonlijkheid, indien dit uit het bij of krachtens de wet bepaalde volgt. Privaatrechtelijke rechtspersonen zijn op grond van artikel 2:3 BW verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en stichtingen met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid. Naast publiekrechtelijke rechtspersonen kunnen ook natuurlijke personen of (onderdelen van) privaatrechtelijke rechtspersonen een overheidstaak uitoefenen. Publiekrecht is op deze (rechts)personen van toepassing als zij (of hun organen) met enig openbaar gezag zijn bekleed, zoals bedoeld in artikel 1:1 lid 1 sub b Awb. Hiervoor moeten zij beschikken over publiekrechtelijke

25 8 Hoofdstuk 1 bevoegdheid. 17 Dit betekent dat zij bevoegd zijn eenzijdig rechten of plichten voor een ander in het leven te roepen of bindend vast te stellen. Deze zogenoemde b-bestuursorganen zijn alleen bestuursorgaan voor zover zij de aan hen toegekende publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefenen. 18 In dit onderzoek gaat het steeds over het handelen of nalaten door of namens publiekrechtelijke rechtspersonen, alsmede het handelen of nalaten door of namens natuurlijke personen of privaatrechtelijke rechtspersonen voor zover deze een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefenen Onrechtmatige overheidsdaad De overheid kan, zoals elke (rechts)persoon, zowel feitelijke handelingen als rechtshandelingen verrichten. In tegenstelling tot feitelijke handelingen beogen rechtshandelingen rechtsgevolg. Dit onderscheid bestaat in principe zowel in het privaat- als het publiekrecht. Bij de toepassing van artikel 6:162 BW komt over het algemeen geen betekenis toe aan dit verschil. Voor de Awb maakt het echter wel uit of sprake is van een feitelijke handeling of een rechtshandeling. Een schriftelijke rechtshandeling, genomen door een bestuursorgaan (artikel 1:1 lid 1 Awb), kwalificeert namelijk als een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb. Bestuursrechtelijke rechtsbescherming staat, behoudens uitzonderingen, alleen open voor besluiten. Slechts voor besluiten geldt dus de bestuursrechtelijke rechtsgang. Dit heeft invloed op de wijze, waarop wordt omgegaan met aansprakelijkheid wegens onrechtmatige besluiten. De leerstukken van de formele en oneigenlijke formele rechtskracht brengen met betrekking tot het onrechtmatigheidsoordeel voor besluiten een apart regime mee. 19 Het onderzoek omvat in principe alle onrechtmatige handelingen van de overheid, dus zowel de privaatrechtelijke- en publiekrechtelijke rechtshandelingen als de feitelijke handelingen. Het onderzoek behandelt de onrechtmatige overheidsdaad voor zover er sprake is van onderscheid met private partijen. Dit onderscheid blijkt het grootst te zijn bij publiekrechtelijke (rechts)handelingen. 20 De afwijking met private partijen bestaat vooral bij besluiten in de zin 17 Zie bijv. ABRvS 30 november 1995, AB 1996, 136, m.nt. S.E. Zijlstra; ABRvS 3 oktober 1996, AB 1996, 474, m.nt. A.F.M. Brenninkmeijer en ABRvS 19 mei 2004, JB 2004, 256, m.nt. H. Peters. 18 Konijnenbelt & Van Male 2011, p Zie Kortmann Kortmann gaat uitgebreid in op de verhouding tussen de leerstukken van formele- en oneigenlijke formele rechtskracht en het onrechtmatigheidsoordeel. Het vereiste van onrechtmatigheid valt buiten dit onderzoek. Ik laat het onderwerp daarom verder rusten. Voor de verantwoording van deze afbakening zie Bij (gelijksoortige) privaatrechtelijke handelingen ligt het ook meer voor de hand dat de overheid op dezelfde voet wordt behandeld als een particulier. Een verschil in aansprakelijkheid is dan moeilijker te rechtvaardigen.

26 Inleiding 9 van artikel 1:3 Awb. Dit brengt mee dat in dit proefschrift de meeste aandacht uitgaat naar besluitenaansprakelijkheid, maar hiertoe niet is beperkt AFBAKENING De onrechtmatige overheidsdaad is een omvangrijk onderwerp met vele aspecten. Volledige behandeling van dit onderwerp is bij een onderzoek als het onderhavige niet haalbaar. Een goede afbakening is daarom onontbeerlijk. Een paar belangrijke aspecten van de onrechtmatige overheidsdaad vallen buiten dit onderzoek. Hierbij speelt de praktische overweging om het onderzoek binnen de perken te houden zeker een rol. Dit is echter niet de enige reden. De gemaakte keuzes zijn ook inhoudelijk goed te verantwoorden. Daarom doen de onderwerpen, die ik niet heb behandeld, naar mijn mening niet af aan de conclusies ten aanzien van de onderwerpen, die ik wel heb behandeld. Ik licht mijn keuzes hierna toe Onderwerpen die niet worden behandeld Onrechtmatigheid Op grond van artikel 6:162 lid 2 BW wordt als onrechtmatige daad aangemerkt: een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. De drie genoemde onrechtmatigheidscategorieën gelden onverkort voor het handelen of nalaten van de overheid. Toch heb ik het vereiste van de onrechtmatigheid in dit onderzoek buiten beschouwing gelaten. Het onrechtmatigheidsvereiste leent zich veel minder goed voor de vergelijking met private partijen, die in dit onderzoek centraal staat. Dit geldt vooral voor de schending van de maatschappelijke zorgvuldigheid. In dat kader kunnen twee situaties worden onderscheiden. Ten eerste zijn veel bevoegdheden van de overheid exclusief. Deze bevoegdheden kunnen dus niet worden uitgeoefend door private partijen. De ongeschreven zorgvuldigheidsnorm, die in dergelijke situaties voorschrijft hoe te handelen, kan derhalve alleen maar van toepassing zijn op de overheid en kent geen equivalent voor private partijen. In die gevallen is een vergelijking dus niet mogelijk. Ten tweede bestaan uiteraard gedragingen van de overheid, die wel gelijk of vergelijkbaar zijn met handelingen door private partijen. Ook in deze situaties acht ik een 21 Zie bijv. de arresten HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281, m.nt. J. Hijma (Duwbak Linda) enhr 13 oktober 2006, NJ 2008, 527, m.nt. C.C. van Dam (Vie d Or). In deze arresten gaat het om publiekrechtelijk feitelijke handelen/nalaten. De arresten komen aan bod in hfdst. 4.

27 10 Hoofdstuk 1 vergelijking echter weinig zinvol. Of in strijd is gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt hangt immers bij uitstek af van de omstandigheden van het geval. Ook de hoedanigheid van de partij, die de onrechtmatige daad heeft begaan, kan bij de invulling van dit criterium een rol spelen. De gedragsnorm, die voor de overheid in een bepaalde situatie geldt, kan derhalve afwijken van de gedragsnorm, die voor een private partij in een gelijksoortige situatie geldt. De overheid dient zich bijvoorbeeld te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het feit dat het de overheid is, die handelt, zit als het ware in de zorgvuldigheidsnorm ingebakken en kleurt de invulling daarvan in het concrete geval. Het onrechtmatigheidscriterium dat niet in strijd gehandeld mag worden met de ongeschreven maatschappelijke zorgvuldigheid biedt dus op zich ruimte voor de uitkomst dat bij twee gelijksoortige handelingen de ene wel en de andere niet als onrechtmatig wordt beoordeeld, alleen maar omdat het in het ene geval de overheid was die deze handeling verrichtte. De vraag kan opkomen of een dergelijk verschil wenselijk is. Deze vraag ziet op de gewenste reikwijdte van overheidsaansprakelijkheid. Dit is in essentie een politieke kwestie, die eveneens buiten dit onderzoek valt. Ik denk wel dat in dergelijke situaties openheid van groot belang is: indien de hoedanigheid van de overheid ter zake een rol speelt bij de invulling of vaststelling van de zorgvuldigheidsnorm, dan doet de rechter er mijns inziens goed aan deze invloed kenbaar te maken. Dit draagt bij aan een grotere mate van rechtszekerheid en acceptatie van de oordelen op het gebied van de onrechtmatige overheidsdaad, in het bijzonder als overheid en burgers handelen in gelijksoortige situaties en de rechtspraak verschillend oordeelt over de toelaatbaarheid van deze daden. Met betrekking tot het onderhavige onderzoek gaat het erom, dat bij toepassing van de zorgvuldigheidsnorm het enkele feit dat de overheid de handelde partij is, in juridisch opzicht voldoende rechtvaardiging biedt om tot een afwijkend oordeel omtrent de aansprakelijkheid te komen in vergelijking met private partijen. Met andere woorden: binnen dit criterium kan de bijzondere positie van de overheid in het onrechtmatigedaadsrecht op natuurlijke wijze tot uiting komen. Dat is inherent aan toepassing van het betreffende criterium. Bij de overige vereisten van aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad ligt dit minder voor de hand. Voor de overige twee categorieën van onrechtmatigheid geldt als hoofdregel dat ook de overheid zich aan de wet moet houden en geen inbreuk mag maken op een recht. In het kader van dit onderzoek zou een uitgebreide vergelijking weinig toegevoegde waarde hebben. Het niet behandelen van het onrechtmatigheidsvereiste leidt ertoe dat het onderwerp van de beleidsvrijheid en, in het verlengde daarvan, de marginale toetsing in dit onderzoek niet aan bod komt. 22 Ook de leerstukken van de formele en oneigenlijke formele rechtskracht hebben betrekking op het onrecht- 22 Zie hierover recent HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527, m.nt. C.C. van Dam (Vie d Or).

28 Inleiding 11 matigheidsvereiste en blijven daarom buiten beschouwing. 23 De leerstukken lenen zich niet voor een vergelijking met private partijen, omdat zij gaan over de competentieverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter in het geval van overheidsbesluiten. Bovendien is het onderwerp recent en uitputtend behandeld in het proefschrift van Kortmann Europees recht Dit onderzoek betreft grotendeels het nationaal recht. Centraal staat immers de vergelijking tussen overheid en private partijen bij toepassing van de vereisten van artikel 6:162 BW van causaliteit, relativiteit en toerekening. Ik ontken hiermee niet dat het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad wordt beïnvloed door het Europese recht. Zo houdt bijvoorbeeld artikel 2 EVRM (het recht op leven) een positieve verplichting voor Staten in om, indien zij weten dan wel moeten weten van een reëel en onmiddellijk gevaar voor het leven van burgers binnen hun jurisdictie, preventieve maatregelen te nemen die noodzakelijk en afdoende zijn om het leven van de betreffende burgers te beschermen. 25 Als de Nederlandse overheid dit nalaat, handelt zij in strijd met artikel 2 EVRM en daarmee onrechtmatig wegens schending van een wettelijke plicht. 26 Deze Europese beïnvloeding van de overheidsaansprakelijkheid ziet dus op de invulling van het onrechtmatigheidsvereiste en valt daarom buiten het onderzoek. 27 Met betrekking tot het Unierecht geldt het volgende. Aansprakelijkheid voor particulieren voor schending van het Unierecht wordt ingevuld door het nationale aansprakelijkheidsrecht, mits wordt voldaan aan het gelijkheidsbegin- 23 Deze leerstukken beschouw ik hierna als vaststaand. Hierdoor blijft buiten beschouwing de opvatting dat niet het vernietigde besluit onrechtmatig is, maar slechts het gebrek dat aanleiding was voor de vernietiging. Zie Schueler 2005, p Om deze benadering te volgen, moet immers de leer van de omgekeerde formele rechtskracht worden losgelaten. Overigens lijkt de benadering van Schueler voor de onderwerpen van dit onderzoek niet tot andere uitkomsten te leiden. Zijn opvatting brengt, net als de huidige jurisprudentie van de ABRvS, mee dat geen causaal verband bestaat als kort gezegd een vormvoorschrift of formeel rechtsbeginsel is geschonden (behalve bij vertragingsschade). Zie hierover Kortmann EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210, m.nt. E.A. Alkema (Öneryildiz/Turkije). Zie ook: EHRM 15 januari 2009, NJ 2009, 544, m.nt. P.J. Boon (Tomasvic e.a./kroatië). 26 Zie Barkhuysen & Van Emmerik 2003, p Zie ook Van Emmerik 1997, p Hetzelfde geldt voor de schending van de redelijke termijn van art. 6 EVRM door de overheid. Zie bijv. ABRvS 4 juni 2008, AB 2008, 229, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven; ABRvS 3 juni 2009, AB 2009, 249, m.nt. D.W.M. Wenders; CRvB 11 juli 2008, AB 2008, 241, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven; CBB 4 december 2007, AB 2007, 403; ABRvS 6 juni 2007, AB 2007, 220, m.nt. A.M.C. Jansen; CRvB 26 januari 2009, JB 2009, 66, m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik; CBB 3 maart 2009, JB 2009, 139, m.nt. I. Sewandono en ABRvS 20 mei 2009, JB 2009, 167, m.nt. red. 27 Zie

29 12 Hoofdstuk 1 sel en het doeltreffendheidbeginsel. 28 Bij overheidsaansprakelijkheid voor de schending van het Unierecht heeft het Hof van Justitie zelf de voorwaarden voor aansprakelijkheid bepaald. Deze voorwaarden zijn een voldoende gekwalificeerde schending, rechtstreeks causaal verband en de geschonden rechtsregel dient ertoe te strekken particulieren rechten toe te kennen. De voorwaarden vormen de minimumvereisten voor aansprakelijkheid van de overheid voor schending van Unierecht. Dit betekent dat een voor de overheid strenger aansprakelijkheidsregime is toegestaan. 29 Op grond van het gelijkwaardigheidsbeginsel mag schending van Unierecht door de overheid niet leiden tot een minder vergaande aansprakelijkheid dan een soortgelijke schending van nationaal recht. De nationale rechter past dan ook bij schending van Unierecht het nationale aansprakelijkheidsrecht toe. 30 Hierdoor is de invloed van het aansprakelijkheidsregime van de Europese Unie (vooralsnog) zeer beperkt, omdat het Nederlandse stelsel veelal strenger is voor de overheid. 31 In de huidige situatie wordt bij schending van Unierecht in de regel dus Nederlands aansprakelijkheidsrecht toegepast, ongeacht of deze schending wordt veroorzaakt door particulieren of de overheid. Om deze reden besteed ik slechts aandacht aan overheidsaansprakelijkheid bij schending van Unierecht, indien het communautaire recht strenger is voor de overheid dan het nationale recht. Op dat moment staat het de rechter immers niet meer vrij om het nationale aansprakelijkheidsrecht onverkort toe te passen, maar is hij gebonden aan de Europeesrechtelijke minimumgrens voor overheidsaansprakelijkheid, en ontstaat er een verschil met private partijen. In de praktijk speelt dit vooral bij toepassing van het relativiteitsvereiste Onrechtmatige rechtspraak en wetgeving Het onderzoek gaat ten slotte niet in op twee specifieke onderwerpen van overheidsaansprakelijkheid, namelijk aansprakelijkheid voor onrechtmatige rechtspraak en aansprakelijkheid voor onrechtmatige wetgeving. Dit zijn bij uitstek overheidstaken. Zij nemen in de rechtspraak een aparte plaats in. Vanwege de staatsrechtelijke aspecten van deze onderwerpen worden op de weg naar schadevergoeding de nodige drempels opgeworpen voor de burger. De rechter hanteert bijvoorbeeld een streng onrechtmatigheidscriterium bij 28 Hartkamp & Sieburgh 2011, nr Zie bijv. HvJ EG 5 maart, AB 1996, 249, m.nt. F.J.L. Pennings en HvJ EU 14 maart 2013, AB 2013, 139, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (Jutta Leth/Oostenrijk). 30 Jans, Prechal & Widdershoven 2011, p Zie Meijer 2007, p Dit geldt overigens niet voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak. In dat geval lijkt het nationale onrechtmatigheidscriterium strenger. Bij onrechtmatige rechtspraak wegens schending van Unierecht dienen de drie aansprakelijkheidscriteria van het Hof van Justitie te worden toegepast: Meijer 2007, p Onrechtmatige rechtspraak laat ik in dit onderzoek verder buiten beschouwing. Zie

30 Inleiding 13 onrechtmatige rechtspraak. 32 De uitkomst van geschillen over onrechtmatige rechtspraak en wetgeving is over het algemeen voldoende voorspelbaar. 33 Er is bovendien voldoende recente literatuur voorhanden. 34 De onderwerpen laat ik daarom met een gerust hart buiten beschouwing Het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb Per 1 januari 2013 is in de Awb een relativiteitsvereiste opgenomen. Artikel 8:69a luidt: De bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. Het relativiteitsvereiste in de Awb gaat over de toelaatbaarheid van aangevoerde gronden in het inhoudelijke beroep tegen een besluit. 35 Artikel 8:69a Awb ziet dus niet op de vraag of recht op schadevergoeding bestaat. Dit artikel kan daarom in dit onderzoek buiten beschouwing blijven Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten Op 1 juli 2013 is titel 8.4 Awb in werking getreden. 37 Dit is het gedeelte van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten, dat gaat over schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten. Titel 8.4. Awb bevat geen materieel recht over de onrechtmatige overheidsdaad, maar procesrechtelijke bepalingen en competentiebepalingen. Het materiële recht is door de invoering van deze titel niet gewijzigd. Om die reden wordt in dit onderzoek verder geen aandacht besteed aan de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten HR 3 december 1971, NJ 1972, 137, m.nt. G.J. Scholten (Hotel Jan Luyken). 33 Wel staat de wenselijkheid van de strenge aansprakelijkheid voor onrechtmatige rechtspraak ter discussie. Deze discussie komt mede voort uit het feit dat voor onrechtmatige rechtspraak bij schending van Unierecht soepeler maatstaven gelden. Zie bijv. Barkhuysen, Van Emmerik & Van der Hulle Over onrechtmatige wetgeving zeer compleet Schutgens Over onrechtmatige rechtspraak Van Bogaert Over de wenselijkheid van een dergelijke bepaling in de Awb is voorafgaand aan de invoering daarvan uitvoerig gedebatteerd. Zie Schueler 2011, p. 265, noot 3 en noot 4 voor een compleet overzicht van de voor- en tegenstanders van een relativiteitsvereiste in het bestuursrecht. 36 Zie over de (mogelijke) verhouding tussen beide relativiteitsvereisten: Wiggers-Rust 2011; Den Hollander 2012a en De Poorter & Van Ettekoven Stb. 2013, Zie Van Ravels 2011, p. 250, noot 2 voor een overzicht van de literatuur over de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten.