ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST

Transcriptie

1 1e blad. rep.nr. ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 28 mei e KAMER ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende Artikel 578,1 (b) Ger.W. tegensprekelijk definitief In de zaak: Tegen: S. J., wonende te [xxx], appellant op hoofdberoep, geïntimeerde op incidenteel beroep, vertegenwoordigd door mevrouw VANDE VELDE Elke, gevolmachtigde EUROPA ZIEKENHUIZEN VZW, met zetel gevestigd te 1180 Ukkel, Defrélaan, 206, geïntimeerde op hoofdberoep, appellante op incidenteel beroep, vertegenwoordigd door mr. NIEUWDORP Eric, advocaat te 1200 BRUSSEL, Neerveldstraat 109. Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid: *** * - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 29 februari 2008 door de arbeidsrechtbank te Brussel, 12e kamer (A.R /05). - het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 21 augustus 2008;

2 2 e blad - de conclusies voor de appellant, neergelegd ter griffie op 30 april 2009 en 21 december 2009, - de conclusie voor de geïntimeerden, neergelegd ter griffie op 23 december 2008, 26 juni 2009 en 19 februari 2010; - het tussenarrest van het hof van 23 oktober 2009; - de voorgelegde stukken; De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 30 april 2010, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden. *** * BEOORDELING 1. Het hof kan verwijzen naar de feiten en rechtspleging, zoals weergegeven in het tussenarrest van 23 oktober In dit tussenarrest werden de partijen uitgenodigd om zich uit te spreken over de geldelijke anciënniteit, zoals deze zou kunnen volgen uit de CAO van 1 juli Deze CAO bevat een regeling van sectoriele anciënniteit. Beide partijen achten deze CAO niet van toepassing, omdat zij betrekking heeft op een tewerkstelling in een andere instelling, waarbij de anciënniteit onderbroken werd. De heer S. daarentegen heeft in de betrokken periode steeds gewerkt bij de VZW Europa Ziekenhuizen en er was geen feitelijke onderbreking. De partijen hebben enkel discussie over de toepasselijkheid van de CAO van 8 december 1982 tot vaststelling van de arbeids- en loonvoorwaarden van sommige werknemers, afgesloten in het Paritair Subcomité voor de inrichtingen onderworpen aan de wet op de ziekenhuizen. De VZW Europa Ziekenhuizen stelde immers de heer S. te werk van 1 januari 1972 tot 18 maart 1989 als technisch ingenieur labo in de loonschaal Met ingang van 19 maart 1989 werd hij door middel van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten door de VZW Europa Ziekenhuizen aangeworven, ditmaal als industrieel ingenieur in de loonschaal 1.80, waarbij geen rekening werd gehouden met zijn anciënniteit ingevolge zijn eerste arbeidsovereenkomst. Hij was tewerkgesteld tot 30 april Hij vorderde aanpassing van zijn lonen, vakantiegeld hierop en eindejaarspremies voor de periode vanaf 19 maart 1989, omdat het niet in aanmerking nemen van de juiste anciënniteit voor hem een voortgezet misdrijf is, wat het hem mogelijk maakt een vordering ex delicto te stellen.

3 3 e blad Het moreel element van het misdrijf 2. De heer S. kan een vordering ex delicto stellen, omdat het niet betalen van loon strafrechtelijk gesanctioneerd wordt door artikel 42 van de loonbeschermingswet en het niet betalen van vakantiegeld strafbaar wordt gesteld door artikel 54 van de gecoördineerde wetten op de jaarlijkse vakantie van 28 juni Bovendien wordt het miskennen van een algemeen verbindend verklaarde CAO strafbaar gesteld door artikel 56, van de wet van 5 december 1968, wat van toepassing is op de CAO van 8 december 1982 tot vaststelling van de arbeids- en loonvoorwaarden (KB 12 juli 1983, BS 13 december 1983), de CAO van 22 oktober 1991 mbt de eindejaarstoelage (KB 12 mei 1992, BS 12 juni 1992) en de CAO van 25 september 2002 betreffende de eindejaarstoelage (KB 27 april 2004, BS 16 juni 2004). Voor deze ingeroepen sociaalrechtelijke misdrijven is geen bijzonder opzet vereist, zodat het volstaat dat het misdrijf uit onachtzaamheid wordt gepleegd, hetgeen betekent dat de inbreuk op de strafwet niet doelbewust dient te gebeuren, doch dat reeds een gebrek aan voorzichtigheid volstaat. Het ontbreken van het moreel bestanddeel van het misdrijf kan niettemin voortvloeien uit het aannemelijk maken door de dader van een schuldverschoningsgrond, in welk geval de benadeelde de afwezigheid van deze schuldopheffingsgrond moet aantonen. Onoverwinnelijke dwaling, overmacht en noodtoestand kunnen als dergelijke rechtvaardigingsgrond worden ingeroepen. (J.F. Goffin, Responsabilités des dirigeants de sociétés, Larcier, 2004, p 371). Goede trouw is op zichzelf geen grond van rechtvaardiging; ze wordt het maar indien ze een onoverkomelijke dwaling doet ontstaan. ( Cass. 29 januari 1962, Pas I, 627; Cass. 21 september 1994, Arr. Cass. 1994, 767) Onwetendheid of de loutere vaststelling dat degenen die zich op een onoverkomelijke dwaling beroept, slecht werd ingelicht, is onvoldoende. ( R. Boes, Sociaal handhavingsrecht in ATO-I-805 en 820). Wanneer de ingeroepen rechtvaardigingsgrond voldoende aannemelijk is, verschuift de bewijslast omtrent het moreel bestanddeel van het misdrijf en het niet aanwezig zijn van een daadwerkelijke verschoningsgrond naar de benadeelde. (W. Rauws, Sociaalrechtelijke misdrijven en hun strafbaarstelling, in Sociaal Strafrecht, Maklu, 1998 p 73). 3. De VZW Europa Ziekenhuizen beroept zich op het feit dat de heer S. het niet in rekening brengen van de anciënniteit zou hebben aanvaard door de ondertekening van zijn arbeidsovereenkomsten en door het niet uiten van protest. Dit is onvoldoende om een rechtvaardigingsgrond aannemelijk te maken, daar een onoverkomelijke dwaling niet afgeleid kan worden uit de houding van de tegenpartij en de VZW alvorens de arbeidsovereenkomst op te maken en de loondocumenten af te leveren deskundig advies had kunnen inwinnen en de geldende regels had dienen na te gaan. De heer S. bewijst dan ook het moreel bestanddeel van het misdrijf.

4 4 e blad Voortgezet misdrijf 4. Wanneer er sprake is van een voortgezet misdrijf begint de verjaringstermijn van de strafvordering pas te lopen vanaf het laatste strafbaar feit dat met hetzelfde opzet werd gepleegd, voor zover de termijn tussen de verschillende strafbare feiten niet langer is dan de verjaringstermijn, behoudens schorsing of stuiting van de verjaring (A.De Nauw, De verjaring van de rechtsvordering ex delicto in het sociaal recht; in M. Rigaux, Actuele problemen van het Arbeidsrecht 4, Maklu 1994, 13). Voor het voortgezet misdrijf is eenheid van opzet vereist. Eenheid van opzet bestaat uit een bepaald doel of een plan waarvan de veelheid van misdrijven de uitvoering vormen, waardoor ze worden beschouwd als één enkel strafbaar feit, doordat ze voortvloeien uit éénzelfde misdadig opzet (Cassatie, 4 september 1974, JTT 1975,251) of verbonden zijn door een éénheid van doel en verwezenlijking. ( Arbitragehof 109/2005 van 22 juni 2005, ov. B.2.1.) Het staat aan de feitenrechter te oordelen of verscheidene misdrijven wegens eenheid van opzet één enkel strafbaar feit uitmaken (Cassatie, 4 december 1989, R.W , 1192). Het regelmatig en aanhoudend verzuim van een werkgever om loon te betalen wordt als een voortgezet misdrijf beschouwd, mits het de uiting is van eenzelfde plan. (Arbeidshof Antwerpen, 2 maart 1981, JTT 1982, 34 en Arbeidshof Antwerpen 25 november 2002, zoals bevestigd door Cass. 2 februari 2004, RW , noot De Wolf; Soc. Kron. 2004, 437). Artikel 65 Sw., zoals gewijzigd door de Wet van 11 juli 1994 betreffende de politierechtbanken en houdende een aantal bepalingen betreffende de versnelling en de modernisering van de strafrechtspleging, heeft de regel dat in geval van eenheid van misdadig opzet, de verjaring van de strafvordering een aanvang neemt vanaf het laatste feit dat met hetzelfde opzet is gepleegd, niet gewijzigd. (Cass. 2 februari 2004, RW , noot De Wolf; Soc. Kron. 2004, 437). 5. Niettegenstaande de heer S. sedert 1 januari 1972 onafgebroken in dienst was van de VZW Europa Ziekenhuizen of haar rechtsvoorganger, werd met ingang van 19 maart 1989 geen rekening gehouden met de daaraan voorafgaande anciënniteit voor het bepalen van zijn loon, zodat het uitbetalen van een te laag loon de uiting was van een zelfde doel en gebeurde met eenheid van opzet. Het niet in aanmerking nemen van dit deel van de anciënniteit kan niet als een loutere vergissing worden afgedaan, daar in artikel 2 van de arbeidsovereenkomst voor de geldelijke anciënniteit in de loonschalen uitdrukkelijk verwezen wordt naar de CAO van 8 december Het vanaf 19 maart 1989 op nul brengen van de anciënniteit stond bovendien haaks op het bestaan van zelfs een geldelijke anciënniteit in de sector bij een onderbreking van de tewerkstelling, zoals blijkt uit de CAO van 1 juli Het zomaar laten wegvallen van de aansluitende tewerkstelling in de eigen onderneming voor de loonberekening was dan ook een keuze vanuit een welbepaalde intentie, die niet als een loutere vergissing kan worden afgedaan. Bij een voortgezet misdrijf begint de verjaring te lopen vanaf het laatste feit, wat inhoudt dat de achterstallige betalingen voor de periode van 19 maart 1989 tot 26 april 2000 niet verjaard zijn.

5 5 e blad Het materieel element van het misdrijf 6. In artikel 2 van de arbeidsovereenkomsten wordt bepaald dat de geldelijke anciënniteit in de loonschalen berekend wordt volgens de in de CAO van 8 december 1982 uitgedrukte bepalingen. Volgens artikel 3 van deze CAO wordt het loon van de werknemer vastgesteld in de schaal verbonden aan zijn graad en deze schaal hangt onder meer af van de geldelijke anciënniteit. De anciënniteit verwijst naar een tewerkstelling bij dezelfde werkgever, waarbij de in aanmerking te nemen dienst niet ter uitvoering van dezelfde arbeidsovereenkomst moet zijn verricht. (vgl. Cass. 9 maart 1992, RW , 291). Het begrip geldelijke anciënniteit verwijst in het administratief recht naar de anciënniteitregeling, die bepaald wordt in het administratief statuut, waarbij rekening kan gehouden worden met andere dienstperiodes dan deze die betrekking hebben op de dienst waarin de ambtenaar tewerkgesteld is. Ze omvat echter minstens de anciënniteit in de eigen dienst. Ook in het arbeidsrecht kan de effectieve anciënniteit worden aangevuld met een conventionele anciënniteit; beide kunnen dan benoemd worden als de geldelijke anciënniteit. De verwijzing in artikel 3 van de CAO van 8 december 1982 naar de geldelijke anciënniteit omvatte dan ook alleszins de effectieve anciënniteit die bij dezelfde werkgever was verworven. Het feit dat de in aanmerking te nemen dienst niet ter uitvoering van dezelfde arbeidsovereenkomst was verricht, is hierbij zonder belang, voor zover het een ononderbroken dienstperiode betrof. 7. Het staat vast dat in de feiten de tewerkstelling van de heer S. bij de VZW Europa Ziekenhuizen sinds 1 januari 1972 ononderbroken was tot 30 april Beide partijen beroepen zich overigens op de ononderbroken dienstperiode om de CAO van 1 juli 1975 niet van toepassing te achten, daar in deze CAO enkel in een bijkomende anciënniteit voorzien was voor een onderbroken tewerkstelling. Het feit dat de arbeidsovereenkomst van 9 november 1971 door de VZW werd opgezegd op 24 juli 1987 doet hieraan geen afbreuk, daar de opzeggingstermijn eindigde op 18 maart 1989 en de volgende arbeidsovereenkomst aanving op 19 maart 1989, zoals overigens bevestigd wordt door de neergelegde loonfiches. Een getuigenverhoor omtrent de ingeroepen feitelijke onderbreking op 19 maart 1989 is gelet op deze stukken niet terzake dienend. Het opmaken van een nieuwe arbeidsovereenkomst onderbreekt immers de anciënniteit niet, wanneer er geen feitelijke onderbreking in de tewerkstelling is. 8. Ten onrechte verwijst de VZW naar het feit dat de CAO van 8 december 1982 omwille van zijn niet algemeen verbindendverklaring slechts een suppletieve werking zou hebben ten aanzien van de bepalingen van de arbeidsovereenkomst.

6 6 e blad Deze CAO werd immers algemeen verbindend verklaard door het KB van 12 juli 1983 (BS 13 december 1983), wat overigens vermeld wordt in de arbeidsovereenkomst(en). Aldus is hij een hogere rechtsbron dan de individuele geschreven arbeidsovereenkomst en is hij op grond van artikel 31 van de CAO-wet van 5 december 1968 bindend voor alle werkgevers en werknemers die behoren tot het ressort van het paritair orgaan, hier het Paritair Subcomité voor de inrichtingen onderworpen aan de wet op de ziekenhuizen. In de arbeidsovereenkomsten van de heer S. wordt voor de regeling in verband met de geldelijke anciënniteit bovendien telkens verwezen naar de bepalingen van de CAO van 8 december De heer S. mocht er dan ook vanuit gaan dat de vaststelling van het loon in zijn arbeidsovereenkomst overeenkwam met de anciënniteitregeling van de CAO van 8 december De bepaling van het bedrag van het loon in artikel 2 van de arbeidsovereenkomst diende dan ook in overeenstemming te zijn met de loonschalen van de CAO van 8 december De voorgeschiedenis en de motieven, die de werkgever hebben bewogen tot het afsluiten van de arbeidsovereenkomsten sinds 19 maart 1989, kunnen hieraan geen afbreuk doen. Het door de VZW gedane getuigenaanbod is in die zin niet ter zake dienend. Terecht vordert de heer S. dan ook de achterstallige lonen op basis van de loonschalen van deze CAO. Er is geen betwisting over het feit dat de loonschaal 1.80 van toepassing is gelet op de tewerkstelling als industrieel ingenieur, maar hierbij diende tevens rekening te worden gehouden met de geldelijke anciënniteit, zijnde alleszins de reële anciënniteit die de heer S. bij de VZW Europa Ziekenhuizen had verworven. 9. Anders dan de VZW Europa Ziekenhuizen voorhoudt, heeft de heer S. bij het betekenen van zijn opzegging geen afstand gedaan van zijn recht op betaling van het juiste loon door zijn werkgever te danken voor de jarenlange samenwerking, die hij uitstekend noemde. Afstand van recht kan immers slechts worden afgeleid uit feiten die voor geen andere interpretatie vatbaar zijn. (Cass. 26 januari 2006, RABG 2006, 981) 10. Het materieel element van de ingeroepen misdrijven is derhalve bewezen. Er is geen betwisting over de berekening van lonen, eindejaarspremies en vakantiegelden overeenkomstig de volledige anciënniteit voor de ganse periode van tewerkstelling. De heer S. kan aanspraak maken op schadevergoeding bij wijze van herstel in natura voor de door hem in hoofdorde gevorderde bedragen. Het hoger beroep is dan ook gegrond en het incidenteel beroep ongegrond.

7 7 e blad OM DEZE REDENEN, HET ARBEIDSHOF, Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24, Rechtsprekend op tegenspraak, Het tussenarrest van 23 oktober 2009 verder uitwerkend, Verklaart het hoger beroep gegrond en het incidenteel beroep ongegrond. Vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw recht doende, Verklaart de oorspronkelijke vordering van de heer S. ontvankelijk en in volgende mate gegrond, Veroordeelt de VZW Europa Ziekenhuizen tot een schadevergoeding aan de heer S. bij wijze van herstel in natura door betaling van: - achterstallig loon voor de periode van 19 maart 1989 tot en met 30 april 2004 ten bedrage van ,90 bruto - aanpassing vakantiegelden voor dezelfde periode van ,03 bruto - aanpassing eindejaarspremies voor dezelfde periode van 2.380,55 bruto te vermeerderen met de vergoedende intresten vanaf de datum van een eisbaarheid en de gerechtelijke intresten, Beveelt de afgifte van sociale en fiscale documenten in verband met deze veroordeling. Wijst het meergevorderde af. Veroordeelt de VZW Europa Ziekenhuizen tot betaling van de gerechtskosten, deze aan de zijde van de heer S. begroot op dagvaardingskosten 131,62.

8 8 e blad Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, Lieven LENAERTS, Lucrèce REYBROECK, Andre LEURS, bijgestaan door : Sonja VAN LANDUYT, raadsheer, raadsheer in sociale zaken, werkgever, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende, griffier. Lieven LENAERTS, Sonja VAN LANDUYT, Lucrèce REYBROECK, Andre LEURS, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van vrijdag 28 mei 2010 door: Lieven LENAERTS, raadsheer, bijgestaan door Sonja VAN LANDUYT, griffier. Lieven LENAERTS, Sonja VAN LANDUYT,