De medewerkingsplicht in het verzekeringsrecht

Transcriptie

1 De medewerkingsplicht in het verzekeringsrecht Een vergelijking tussen Nederlands en Belgisch recht Naam: Fagria Gadzijeva Studentnummer : Begeleider: mr. dr. D.M.A. Gerdes Tweede begeleider: prof. mr. drs. M.L. Hendrikse Datum:

2 Inhoudsopgave INHOUDSOPGAVE...1 VOORWOORD...2 HOOFDSTUK 1: INLEIDING AANLEIDING EN PROBLEEMSTELLING...3 HOOFDSTUK 2: DE MEDEWERKINGSPLICHT ALGEMEEN DEFINITIE RATIO MEDEWERKINGSPLICHT TIJDSTIP VAN DE MELDING SANCTIES SCHENDING MEDEWERKINGSPLICHT MEDEWERKINGSVERVALCLAUSULE REDELIJK BELANG PROPORTIONALITEITSBEGINSEL STELPLICHT EN BEWIJSLAST FRAUDE...13 HOOFDSTUK 3: BELGISCH RECHT VERZEKERINGSRECHT IN BELGIE TOEPASSINGSGEBIED MELDINGSPLICHT WET MELDING VAN HET SCHADEGEVAL TIJDSTIP VAN DE MELDING GEVOLGEN NIET-NAKOMING MELDINGSPLICHT...20 HOOFDSTUK 4: BELGISCH RECHT VERSUS NEDERLANDS RECHT INZAKE MEDEWERKINGSPLICHT MEDEWERKINGSPLICHT GEVOLGEN NIET-NAKOMING FRAUDE 25 CONCLUSIE: EIGEN STANDPUNT + AANBEVELINGEN WETGEVER...26 SAMENVATTING...30 BRONNEN...32 LITERATUUR...32 JURISPRUDENTIE

3 Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie, waarin de medewerkingsplicht in het verzekeringsrecht wordt onderzocht aan de hand van een rechtsvergelijking tussen het Nederlands en Belgisch recht. Deze scriptie heb ik geschreven in het kader van mijn afstuderen aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam. Voordat ik aan mijn scriptie begon heb ik mij in het vak verzekeringsrecht verdiept. De kennis die ik heb opgedaan tijdens het volgen van dit vak, is goed van pas gekomen. Dankzij deze kennis heb ik meer inzicht gekregen in mijn afstudeeronderwerp. Dit heeft uiteindelijk het schrijven van mijn scriptie vergemakkelijkt. Het gehele schrijfproces heb ik als zeer leerzaam ervaren. Hierdoor heb ik geleerd om vanuit een heel ander perspectief naar juridische vraagstukken te kijken. Graag wil ik nog mijn dank betuigen aan mijn scriptiebegeleider, de heer Gerdes, die mij voorzien heeft van een duidelijke en gestructureerde feedback. Hieraan heb ik veel gehad. Tevens wil ik mijn tweede begeleider, de heer Hendrikse, bedanken voor het geven van zijn feedback in de afrondende fase. Tot slot wil ik een goede familiekennis, de heer De Vries, voor het leveren van commentaar en het nalezen van mijn scriptie bedanken. Ik wens u veel leesplezier toe. Fagria Gadzijeva 2

4 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Aanleiding en probleemstelling In september ben ik gestart met de master opleiding Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk. Bij het kiezen van een scriptieonderwerp heb ik mij verdiept in de verschillende verplichte- en keuzevakken die de master-opleiding Privaatrecht aanbiedt. Na uitgebreide bestudering van de aangeboden vakken is mijn keuze gevallen op het rechtsgebied verzekeringsrecht. Na het volgen van het verzekeringsrecht in semester 2 blok 1 is mijn interesse voor dit rechtsgebied nog meer toegenomen. Verzekeringsrecht spreekt mij aan, omdat het een belangrijke rol speelt in de samenleving waarin wij leven. Particulieren en ondernemingen krijgen geregeld te maken met verzekeringen. Aangezien verzekeringsrecht in de praktijk een prominente plaats inneemt, leek het mij interessant om hierover een scriptie te schrijven. In het licht van het verzekeringsrecht heb ik besloten om onderzoek te doen naar de medewerkingsplicht. In deze scriptie zal een aantal belangrijke zaken met betrekking tot de medewerkingsplicht aan de orde komen. Allereerst ga ik analyseren wat de medewerkingsplicht naar Nederlands recht en naar Belgisch recht inhoudt. Tevens zal ik nagaan welke oplossingen gevonden kunnen worden voor de problemen ten aanzien van de medewerkingsplicht zoals die naar Nederlands recht bestaat. Aangezien de verzekering een bijzondere overeenkomst is, wordt deze in Boek 7 BW geregeld. Titel 7.17 BW is op 1 januari 2006 in werking getreden. 1 In de eerste afdeling van titel 7.17 treft men de wettelijke grondslag van de medewerkingsplicht aan, namelijk art. 7:941 BW. Aan de hand van deze bepaling zullen de onderdelen van de medewerkingsplicht stapsgewijs belicht worden. In België is de medewerkingsplicht ook in de wet verankerd, namelijk in de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst. Met behulp van de relevante wetsartikelen (art. 19 Verz. W. en art. 21 Verz.W.) en de rechtspraak zal de medewerkingsplicht uitvoerig besproken worden. 1 Hendrikse, Van Huizen en Rinkes 2011, p. 1. 3

5 Hoofdstuk 2: Medewerkingsplicht Algemeen 1.1 Definitie De verzekeraar heeft er belang bij dat de tot uitkering gerechtigde hem zo snel mogelijk op de hoogte stelt, indien het in de polis genoemde evenement heeft plaatsgevonden. Deze verplichting wordt medewerkingsplicht genoemd. 2 Zij is geregeld in art. 7:941 BW, dat als volgt luidt: 3 Artikel Zodra de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde van de verwezenlijking van het risico op de hoogte is, of behoort te zijn, is hij verplicht aan de verzekeraar de verwezenlijking te melden. Dit geschiedt zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is. 2.De verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde zijn verplicht binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. 3.Indien door de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 of 2 niet is nagekomen, kan de verzekeraar de uitkering verminderen met de schade die hij daardoor lijdt. 4.De verzekeraar kan het vervallen van het recht op uitkering wegens niet-nakoming van een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 slechts bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad. 5.Het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Uit art.7:941 BW vloeien twee verplichtingen voort voor de verzekeringnemer of verzekerde. Allereerst dient de verwezenlijking van het risico zo spoedig mogelijk aan de verzekeraar gemeld te worden. Dit blijkt uit art. 7:941 lid 1. Verder moeten alle inlichtingen en 2 Hendrikse e.a., 2011, p Stb. 2006, p. 6. 4

6 bescheiden die een rol kunnen spelen bij het beoordelen van de uitkeringsplicht, ex art. 7:941 lid 2 aan de verzekeraar verschaft worden Ratio en rechtskarakter van de medewerkingsplicht Om het leerstuk medewerkingsplicht beter te kunnen begrijpen, moet naar de ratio en het rechtskarakter daarvan gekeken worden. Om deze reden wil ik in deze paragraaf kort daarop ingaan. Allereerst wil ik de ratio van de meldingsplicht bespreken. Bij schadeverzekeringen heeft de medewerkingsplicht twee doelen: enerzijds ervoor zorgen dat de schade laag blijft en anderzijds dat de verzekeraar de mogelijkheid krijgt op een juiste manier de omvang van de schade te bepalen. 5 Een goed voorbeeld van het eerste element is de diefstalverzekeringspraktijk. Als de tot de uitkering gerechtigde de schade op tijd aan de verzekeraar meldt, is de kans groter dat de gestolen zaak teruggevonden zal worden. Het gevolg hiervan is dat de geleden schade ongedaan kan worden gemaakt. 6 Bij het tweede punt is van belang dat de verzekeraar op een juiste manier de omvang van de schade kan vaststellen. Hierbij kan men denken aan een verzekeraar die naar een aankoopbewijs van de beschadigde verzekerde zaak vraagt, zodat de omvang van de schade beter vastgesteld kan worden. 7 Voor wat betreft het rechtskarakter van de medewerkingsplicht bestaat er discussie over de vraag of het hier een verbintenis uit de wet of Obliegenheit betreft 8. In de memorie van toelichting wordt de meldingsplicht als een verbintenis gezien die volgens art. 6:74 BW bij een toerekenbare niet-nakoming tot schadevergoeding verplicht. Indien de verzekerde deze verplichting niet nakomt, kan de verzekeraar zijn aanspraak op schadevergoeding verrekenen met de uitkering. 9 Dit is niet mogelijk ingeval de verzekerde zijn aanwijzing niet heeft aanvaard, aangezien hem in die situatie door de verrekening geen verbintenissen kunnen worden opgelegd. In een dergelijk geval kan de meldingsplicht beter worden beschouwd als 4 Asser e.a. 2012, nr Hendrikse 2002, p. 221 en Hendrikse e.a. 2011, p Dorhout Mees 1967, p. 379 en Hendrikse e.a. 2011, p Hendrikse e.a. 2011, p Een Obliegenheit wordt beschouwd als een verplichting die geen civiele verbintenis is omdat deze niet afdwingbaar is. In tegenstelling tot de natuurlijke verbintenis wordt de schending van deze verplichting wel bestraft met een juridische sanctie, Hendrikse e.a. 2011, p NvW I 2000, p. 19 en Hendrikse e.a. 2007, p

7 een Obliegenheit. De kern van een Obliegenheit is dat de nakoming niet afgedwongen kan worden, omdat het geen volwaardige civielrechtelijke verbintenis is. De niet-nakoming van deze verplichting heeft echter wel een rechtsgevolg waarop de wederpartij zich kan beroepen. Het niet naleven van deze verplichting heeft dus wel nadelige gevolgen voor de verzekerde, in de zin dat dit aanleiding kan geven tot vermindering van de uitkering. In dit verband is het gewenst dat de wet in geval van niet-nakoming van de meldingsplicht een grondslag biedt voor vermindering van de uitkering. Deze grondslag vindt men in het derde lid van art. 7: Tijdstip van de melding Art. 7:941 lid 1 brengt met zich mee dat op de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde de meldingsplicht rust zodra deze op de hoogte is of behoort te zijn van de verwezenlijking van het risico. Volgens art. 7:943 lid 1 mag niet ten nadele van de verzekerde of verzekeringsnemer van art. 7:941 lid 1 worden afgeweken. In de literatuur bestaat discussie over de vraag wat onder de verwezenlijking van het risico ex art. 7:941 lid 1 moet worden begrepen. De discussie doet zich alleen voor bij aansprakelijkheidsverzekeringen. Bij objectverzekeringen speelt dit probleem niet. Met betrekking tot de aansprakelijkheidsverzekering bestaan twee opvattingen. Volgens Wansink is er sprake van verwezenlijking van risico op het moment dat de verzekerde schade toebrengt aan een derde. Wansink is van mening dat de verzekeraar een belang heeft op het moment waarop het incident plaatsvindt en waaruit voor hem een verplichting tot uitkering kan voortvloeien. 11 Stadermann verdedigt echter een ander standpunt. Hij vindt dat er sprake is van verwezenlijking van het risico op het moment dat de verzekerde aansprakelijk wordt gesteld door de benadeelde. 12 Hij is van mening: dat de verzekeraar niet het risico van het veroorzaken van schade door de verzekerde op zich heeft genomen doch slechts het aan het veroorzaken van schade verbonden maar lang niet altijd zekere gevolg dat de verzekerde daarvoor aansprakelijk zal zijn en dientengevolge in zijn vermogen wordt aangetast. Uit het eerste lid van art. 7:941 wordt ook duidelijk dat de melding van de schade zo spoedig mogelijk dient te geschieden. 13 Wat moet hieronder worden verstaan? De omschrijving zo 10 Hendrikse e.a. 2007, p. 100 en Asser e.a. 2012, nr Wansink 2006, p Stadermann 2005, p Hendrikse e.a. 2011, p

8 spoedig mogelijk impliceert dat er sprake is van een termijn. De duur van de termijn is echter onduidelijk. Dit hangt van de omstandigheden van het geval af. Er zijn dus verschillende interpretaties mogelijk bij het bepalen van de termijn voor het melden van de schade. Soms kan echter de aard van de verzekering meebrengen dat er een strikte termijn in de polisvoorwaarden voor de meldingsplicht wordt gehanteerd. Hiervan is bijvoorbeeld sprake in geval van ongevallenverzekering. 14 In dit geval is de verzekeringnemer of begunstigde in geval van een overlijden ten minste 48 uur voor de begrafenis of crematie verplicht de verzekeraar hiervan op de hoogte te stellen. Kortom, in de wet wordt niet een strikte termijn gehanteerd voor het melden van de schade. De meldingstermijn hangt dus van de omstandigheden van het geval af. Vaak zal de geconcretiseerde meldingstermijn in de verzekeringsvoorwaarden van doorslaggevend belang zijn. 2.4 De wettelijke sancties in geval van schending van de medewerkingsplicht In deze paragraaf zal ik in het kort bespreken wat er gebeurt als de medewerkingsplicht wordt geschonden. Om te beginnen wil ik kijken naar het eerste en het tweede lid van art. 7:941 BW. Indien de schade niet tijdig wordt gemeld, ontstaat uit de wet de verplichting tot schadevergoeding als het een toerekenbare tekortkoming betreft. Dit betekent dat als de verzekeringsnemer in het eerste en tweede lid van art. 7:941 BW genoemde verplichtingen toerekenbaar niet nakomt, hij verplicht is de daaruit voortvloeiende schade op grond van art. 6:74 aan de verzekeraar te vergoeden. 15 Als de schade ontstaan is als gevolg van nietnakoming door zowel de verzekeringsnemer als de verzekerde, betekent dit dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het vergoeden van de schade op grond van art. 6:102 BW. 16 De schade kan, als de verzekeringnemer tevens tot de uitkering gerechtigd is, met de uitkering van de verzekeringspenningen verrekend worden. Indien de verzekeringnemer de verplichting niet is nagekomen, maar een derde de tot uitkering gerechtigde is, dient de uitkering aan de derde plaats te vinden. Tevens kan de verzekeraar op grond van art. 6:74 de schade verhalen op de verzekeringnemer Asser e.a. 2012, nr Asser e.a. 2012, nr MvT 1986, p. 20, Hendrikse e.a. 2007, p. 99 en Asser e.a. 2012, nr Asser e.a. 2012, nr

9 Kortom, de verplichtingen zoals die vastgelegd zijn in art. 7:941 lid 1 en 2, zijn verbintenissen die bij toerekenbare niet-nakoming van de medewerkingsplicht tot schadevergoeding op grond van art. 6:74 leiden. Voorts blijkt uit art. 7:941 lid 3 dat de uitkering verminderd kan worden ingeval de meldingsplicht niet is nagekomen. 18 Dit is een aanvulling op de hiervoor genoemde sanctie. De verrekeningsregeling in het huidige verzekeringsrecht is voordelig voor de verzekerde. De verzekerde hoeft niet meer schadevergoeding aan de verzekeraar te betalen dan dat hij recht heeft op uitkering. Onder het oude recht was dit nog anders. Behalve het algehele verlies van uitkering moest de verzekerde ook nog eens extra schadevergoeding aan de verzekeraar betalen. 19 Tot slot vervalt elk recht op uitkering indien de verzekeraar met opzet is misleid. Het gaat hier om verzekeringsfraude als bedoeld in art. 7:941 lid 5. Het opzet tot misleiding speelt in het kader van het verschaffen van inlichtingen en bescheiden die betrekking hebben op de verwezenlijking van het risico die heeft plaatsgevonden en de schade die daaruit voortvloeit voor de verzekeringnemer Medewerkingsvervalclausule Verzekeraars hebben onder het huidige recht de mogelijkheid gebruik te maken van meldingvervalclausules. Uit art. 7:941 lid 4 blijkt dat de verzekeraar in de verzekeringsvoorwaarden kan bedingen dat indien er sprake is van niet-nakoming van medewerkingsplicht als bedoeld in lid 1 en 2 van dit artikel, dit zal resulteren in verval van uitkering. Voorwaarde is wel dat de verzekeraar door de schending van de medewerkingsplicht in een redelijk belang is geschaad. 21 Hiervan mag niet ten nadele van de verzekerde worden afgeweken. 22 Aangezien het redelijk-belang-vereiste een belangrijk onderdeel is van art. 7:941 lid 4, zal dit in deze paragraaf als eerste aan bod komen. Verder zal ik nog even aandacht besteden aan het proportionaliteitsbeginsel in het kader van art. 7:941 lid 4. Tot slot zal ik in het kort de stelplicht en bewijslast betreffende art. 7:941 lid 4 behandelen. 18 Hendrikse e.a. 2011, p Hendrikse e.a. 2011, p HR 5 oktober 2007, NJ 200/542 en Asser e.a. 2012, nr Asser e.a. 2012, nr Op grond van art. 7:943 lid 2 BW 8

10 2.5.1 Redelijk belang Wanneer is er sprake van redelijk belang als bedoeld in art. 7:941 lid 4? Volgens de parlementaire geschiedenis moet voor de uitleg van redelijk belang aansluiting worden gezocht bij het arrest Twaalhoven/Railway. 23 In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de verzekeraar door te late melding van het schadegeval belangenbenadeling heeft ondervonden, omdat hij niet de mogelijkheid heeft gehad om onderzoek te doen naar het ongeval. 24 In deze zaak is dus in het bijzonder naar het belang van de verzekeraar gekeken. Het overwogene in dit arrest is echter niet door iedereen goed ontvangen. Zo was Abas van mening dat er ook rekening moest worden gehouden met het belang van de verzekerde. Hij meende dat het hof de belangen van partijen onvoldoende had afgewogen. De onwaarschijnlijkheid van de blijvende invaliditeit als gevolg van de verwonding van de verzekerde, was een omstandigheid waarmee rekening moest worden gehouden, aldus Abas. 25 Voor de inhoud van redelijk-belang-vereiste is ook het Tros-arrest van belang. 26 Hierin heeft de Hoge Raad bepaald dat er onderscheid dient te worden gemaakt tussen theoretisch en praktisch belang van de verzekeraar. 27 Volgens dit arrest kan alleen in geval van praktisch belang de meldingsvervalclausule ingeroepen worden. Een goed voorbeeld van een dergelijk praktisch belang is te vinden in een vonnis uit 2002 van de Rechtbank Utrecht. 28 In deze zaak ging het om een werknemer die meer dan drie jaar na het plaatsvinden van een bedrijfsongeval zijn werkgever aansprakelijk stelde voor de schade. De aangesproken verzekeraar beriep zich op de meldingsvervalclausule en weigerde tot uitkering over te gaan. Volgens deze clausule behoorde de werkgever de verzekeraar terstond op de hoogte te brengen van het incident waaruit de verplichting tot uitkering zou kunnen ontstaan. De rechtbank had geoordeeld dat de verzekeraar beroep mocht doen op de meldingsvervalclausule, omdat hij geschaad was in een redelijk belang. Als het ongeval tijdig aan de verzekeraar was gemeld, had hij een toedrachtonderzoek kunnen instellen en naar aanleiding daarvan op tijd schadebeperkende maatregelen kunnen nemen Hendrikse e.a. 2007, p HR 29 mei 1970, NJ 1970, Asser e.a. 2012, nr HR 5 oktober 2007, NJ 2008,57 (Tros-arrest). 27 In r.o Rechtbank Utrecht 23 januari 2002, VR 2002, Hendrikse e.a. 2011, p

11 2.5.2 Proportionaliteitsbeginsel Het aantonen van belangenbenadeling hoeft niet altijd tot algeheel verval van uitkering te leiden. Dit wordt duidelijk in het Polygram-arrest. 30 De Hoge Raad heeft bepaald dat het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in sommige gevallen onaanvaardbaar kan zijn dat de verzekeraar zich op algeheel verval van uitkering beroept. De Hoge Raad overwoog het volgende: Het bestreden oordeel is in de kern gebaseerd op de omstandigheid dat Royal c.s. slechts in zeer geringe mate zijn benadeeld door de late notification van de vordering van Eastwood, welk nadeel volledig wordt gecompenseerd door een aftrek toe te passen van 10% van het verzekerde schadebedrag. 31 Uit deze overweging blijkt dat in sommige gevallen ook kan worden volstaan met een gedeeltelijk verval van uitkering. Van Tiggele-van der Velde geeft aan dat er sprake is van een beslisboom met drie takken: 32 a) er is geen (redelijke) belangenbenadeling, dus volledige vergoeding van de geleden schade ; b) er is een redelijke belangenbenadeling van dien aard dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het volledig verval van het recht op uitkering gerechtvaardigd is ; c) er is een belangenbenadeling, die naar haar aard en/of omvang naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid slechts rechtvaardigt een proportionele korting op de te vergoeden schade toe te passen, dan wel ingeval de belangenbenadeling eenvoudig is te kwantificeren, het bedrag daarvan op de uitkering aan de verzekerde in mindering te brengen. Het Polygram-arrest is nog onder het oude verzekeringsrecht gewezen. Toen was art. 7:941 lid 4 nog niet inwerking getreden. Om deze reden werd het proportionaliteitsbeginsel via art. 6:248 lid 2 toegepast. Er wordt over het algemeen aangenomen dat art. 7:941 lid 4 tot hetzelfde resultaat leidt als art. 6:248 lid 2. Dit heeft te maken met het feit dat art. 7:941 lid 4 codificatie is van inzichten onder het oude recht. 33 Dit wordt bevestigd in het Tros-arrest 34 in r.o. 4.2: Gelet op de ernstige consequenties die een geslaagd beroep op een vervalbeding voor de verzekerde heeft, in samenhang bezien met de per 1 januari 1992 sterk ingekorte verjaringstermijnen, moet worden geoordeeld dat artikel 7:941 lid 4 is aan te merken als de vastlegging van de reeds naar oud recht gegroeide rechtsovertuiging op dit punt. Ook aan het 30 HR 17 februari 2006, NJ 2006, In r.o Tiggele-van der Velde, diss. 2008, p en Asser e.a. 2012, nr Hendrikse, Van Huizen en Rinkes 2011 p. 315 en Abas 2006, p HR 5 oktober 2007, NJ 2008,57. 10

12 arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2006, nr. C04/322, NJ 2006, 378, ligt deze opvatting al ten grondslag, met dien verstande dat het in dat arrest gegeven oordeel, gelet op het tussen partijen gevoerde debat, toen nog in de sleutel van artikel 6:248 lid 2 is gezet. Volgens Van Tiggele-van der Velde kan uit deze overweging van de Hoge Raad worden afgeleid dat rechters eerder zullen kiezen voor gedeeltelijk verval van uitkering. Nu het proportionaliteitsbeginsel teruggebracht is naar de verzekeringsrechtelijke context, namelijk art. 7:941 lid 4, kan slijtage worden voorkomen, aldus Van Tiggele-van der Velde. 35 Zij meent dat verzekeringsrechtelijke setting het toepassingsgebied van het proportionaliteitsbeginsel zal beperken. Volgens haar zal dit tot de nodige terughoudendheid leiden in de toepassing van art. 6:248 lid 2 en hiermee kan de royale toepassing van het proportionaliteitsbeginsel voorkomen worden. Volgens Hendrikse brengt de verplaatsing van het proportionaliteitsbeginsel naar een verzekeringsrechtelijke setting geen beperking ten aanzien van het toepassingsgebied daarvan. Hendrikse meent dat uit het Tros-arrest alleen afgeleid kan worden dat het proportionaliteitsbeginsel dat de Hoge Raad in het kader van de meldingvervalclausule in het polygram-arrest introduceerde via de weg van art. 6:248 lid 2 van betekenis blijft ingeval van de nieuwe situatie van art. 7:941 lid Stelplicht en bewijslast In deze paragraaf zal ik ingaan op de stelplicht en bewijslast ex art. 7:941 lid 4. De stelplicht en bewijslast zijn als volgt geregeld: de verzekeraar hoeft alleen te stellen dat er niet voldaan is aan de medewerkingsplicht en dat hij daardoor geschaad is in een redelijk belang. Met andere woorden, het is dus aan de verzekerde om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het algeheel verval van uitkering onredelijk is. Ook uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het niet de bedoeling is dat de stelplicht en bewijslast bij de verzekeraar komen te rusten. Het is immers aan de verzekeringsnemer of de verzekerde toe te rekenen dat de verzekeraar geen toedrachtsonderzoek heeft kunnen verrichten of schadebeperkende maatregelen heeft kunnen nemen. 37 Bovendien wordt in de literatuur aangegeven dat het voor een verzekeraar vaak moeilijk aan te tonen is dat hij door de niet-nakoming van de medewerkingsplicht in een redelijk belang is geschaad Van Tiggele-van der Velde 2008 p. 204 en Hendrikse e.a p Hendrikse e.a p Hendrikse e.a. 2007, p Hendrikse e.a p

13 Ook uit het Tros-arrest blijkt dat in eerste instantie de stelplicht en de bewijslast bij de verzekerde moeten liggen. De overweging luidt namelijk als volgt: 39 Indien de verzekeraar aan wie de verwezenlijking van een verzekerd risico wordt gemeld, zich op een contractueel vervalbeding wenst te beroepen op grond dat deze melding buiten de in het beding genoemde termijn, en dus te laat, is gedaan, dient hij onder opgave van redenen mede te stellen dat hij door die te late melding in zijn redelijke belangen is geschaad. Het ligt vervolgens op de weg van de verzekerde zoveel mogelijk gemotiveerd te stellen dat en waarom de verzekeraar door die te late melding niet in een redelijk belang is geschaad. Indien de verzekerde zijn betwisting van het verweer van de verzekeraar voldoende heeft gemotiveerd, is het aan laatstgenoemde om te bewijzen dat hij door die te late melding wel degelijk in een redelijk belang is geschaad. Stadermann meent ook dat de bewijslast bij de verzekerde moet liggen, omdat hij degene is die tekortgeschoten is in de nakoming van een verbintenis. Hij vindt dat verzekeraars in hun verzekeringsvoorwaarden gebruik mogen maken van bewijslastomkeringsclausules, omdat dat niet in strijd is met art. 7:941 lid 4. Volgens hem betreft het slechts een afwijking van de bewijslastregeling 40 als bedoeld in art. 150 Rv. 41 Het feit dat de verzekeraar door de niet-nakoming van de medewerkingsplicht geen onderzoek heeft kunnen doen naar de feiten en omstandigheden, is onvoldoende om aan te nemen dat de verzekeraar geschaad is in een redelijk belang. Dit blijkt uit de bewoordingen van de Minister: de verzekeraar kan niet zonder meer stellen in een redelijk belang te zijn geschaad, enkel omdat hem niet de gelegenheid is geboden om zelf ook door een deskundige onderzoek te laten doen naar de oorzaak van de schade. 42 Deze gedachte vindt men ook in het Trosarrest: 43 De Hoge Raad heeft overwogen dat de verzekeraar daadwerkelijk benadeeld moet zijn: hij moet aan de hand van concrete feiten en omstandigheden aanvoeren waaruit volgt dat hij daadwerkelijk door de schending van de medewerkingsplicht in een slechtere positie is gebracht HR 5 oktober 2007, NJ 2008,57 r.o De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. 41 Stadermann 2005, p Eerste Kamer I, 2004/05, E, p HR 5 oktober 2007, NJ 2008, 57 r.o Asser e.a. 2012, p

14 Uit het bovenstaande blijkt dat de drempel voor de verzekeraar vrij hoog ligt om zich op het algeheel verval van uitkering te kunnen beroepen. Als de bewijslast in de verzekeringsvoorwaarden op de verzekerde komt te rusten, betekent dit dat de door de wetgever beoogde hoge drempel wordt omzeild. 45 Het resultaat is dat de verzekerde door het gebruik van bewijslastomkeringsclausules zijn bescherming verliest Fraude ex art, 7:941 lid 5 Op grond van art. 7:941 lid 5 vervalt het recht op uitkering indien de in lid 1 of 2 omschreven verplichting niet is nagekomen met als doel de verzekeraar opzettelijk te misleiden. Dit is alleen anders, als het verval van het recht op een uitkering door de misleiding niet gerechtvaardigd is. Het is aan de verzekeraar om te bewijzen dat er sprake is van opzet tot misleiding. 47 Onder het oude recht mocht de verzekeraar de overeenkomst niet zonder meer ontbinden in geval van fraude die zich na verwezenlijking van het risico had voorgedaan. 48 Om toch enige bescherming te hebben, maakten de verzekeraars gebruik van een fraudevervalclausule. Deze clausule hield in dat indien zich fraude voordoet dit leidt tot het verval van het recht op een uitkering en dat hierbij niet van belang is in welke mate er gefraudeerd is. Uit de uitspraken van de Hoge Raad en de Raad van Toezicht wordt duidelijk dat fraudevervalclausules toelaatbaar zijn, behalve als zich bijzondere omstandigheden voordoen waarmee rekening moet worden gehouden. 49 Dit uitgangspunt komt ook naar voren in art. 7:941 lid 5. Wanneer doet zich nu een bijzondere omstandigheid voor die het geheel verval van het recht op een uitkering niet rechtvaardigt? Deze vraag wordt in de literatuur beantwoord aan de hand van verschillende uitspraken. Zo overwoog de Raad van Toezicht in 2002 dat de geringe omvang van de fraude aangemerkt kan worden als een bijzondere omstandigheid. 50 Dit was niet in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 3 december De Hoge Raad heeft in dat arrest overwogen dat de geringe aard van de fraude niet als een bijzondere omstandigheid wordt 45 Hendrikse e.a p Asser e.a. 2012, p Asser e.a. 2012, nr HR 16 januari 1959, NJ 1960, 46 (Benzol-arrest) 49 Hendrikse e.a p Raad van Toezicht 8 april 2002, RvT 2002/11 Br. 13

15 gezien. 51 Wat wel als een bijzondere omstandigheid wordt beschouwd, blijkt niet uit dit arrest. Het Hof Arnhem heeft 52 nog een paar andere omstandigheden genoemd die niet als een bijzondere omstandigheid kunnen worden aangemerkt. Om te beginnen overweegt het hof dat de tijdsduur van de verzekering geen rol speelt bij de vraag of algeheel verval van het recht op een uitkering gerechtvaardigd is. Voorts maakt het hof duidelijk dat het niet uitmaakt of de aankoopbonnen vervalst zijn of dat het verzekerde object met opzet als vermist is opgegeven om de verzekeraar te misleiden. Volgens het Hof zijn beide situaties even ernstig. Geconcludeerd kan worden dat de besproken uitspraken wel enige duidelijkheid geven, maar niet voor alle gevallen. Uiteindelijk zal per geval moeten worden geoordeeld of fraude verval van het recht op een uitkering wel of niet doet rechtvaardigen. De zinsnede behoudens in art. 7:941 lid 5 biedt de mogelijkheid aan de verzekerde om te breken met het principe van algeheel verval van uitkering in geval van fraude. Afgaande op de rechtspraak wordt een beroep op de behoudens-zinsnede van art. 7:941 lid 5 zelden gehonoreerd. Ondanks de invoering van het nieuwe verzekeringsrecht maken de verzekeraars nog steeds gebruik van fraudevervalclausules in de polisvoorwaarden. Volgens Hendrikse 53 hebben deze clausules preventieve werking. De potentiële fraudeurs worden namelijk door de strikt geformuleerde fraudevervalclausule afgeschrikt. Fraudevervalclausules met een aangekondigde ontsnappingsmogelijkheid hebben minder afschrikwekkend effect op de verzekerde. De verzekeraars nemen dus door het gebruik van fraudevervalclausules het risico dat onder bijzondere omstandigheden de fraudevervalclausule niet toelaatbaar kan worden geacht. 51 Hendrikse e.a p Hof Arnhem 11 maart 2008, LJN BD Hendrikse e.a p

16 Hoofdstuk 3: Belgisch verzekeringsrecht 3.1 Verzekeringsrecht in België Voordat ik ga behandelen hoe de meldingsplicht in België is geregeld, wil ik een algemene schets van het Belgisch verzekeringsrecht geven. In België werd de verzekeringsovereenkomst beheerst door de wet van 11 juni Deze wet gold voor alle verzekeringsovereenkomsten, namelijk: landverzekering, zeeverzekering, transportverzekering en herverzekering. 54 De bepalingen in deze wet waren voornamelijk van aanvullend recht. De partijen hadden dus grote contractsvrijheid. Het probleem in deze wet was gelegen in het feit dat ze geen goede bescherming bood aan de niet-professionele contractspartij. De inhoud van de verzekeringsovereenkomst werd voornamelijk door de verzekeraar bepaald. Omdat de oude wet niet meer genoeg waarborg bood aan de contractspartijen, 55 kwam de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst tot stand. Deze wet verschilt op een aantal punten sterk van het oude verzekeringsrecht. Het huidige recht biedt namelijk meer bescherming en rechtszekerheid aan de consument. 56 In tegenstelling tot het oude recht zijn de bepalingen in het huidige recht dwingend 57. Dit volgt uit art. 3 Wet Landsverzekeringsovereenkomst: De bepalingen van deze wet zijn van dwingend recht, tenzij uit de bewoordingen zelf blijkt dat de mogelijkheid wordt gelaten om er van af te wijken door bijzondere bedingen. 3.2 Toepassingsgebied. Art. 2, 1 lid 1 Verz.W. bepaalt het volgende hieromtrent: Deze wet is van toepassing op alle landverzekeringen voor zover er niet wordt van afgeweken door bijzondere wetten. Zij is niet van toepassing op de herverzekering noch op de verzekeringen van goederenvervoer, met uitzondering van de bagage- en verhuisverzekeringen. 54 De Graeve 2009, p De Graeve 2009, p De Graeve 2009, p Colle 2011, p

17 Uit het bovenstaande blijkt dat bij landverzekeringen naast de wet op de landverzekeringsovereenkomst ook bijzondere wetten kunnen gelden. Van deze bijzondere wetten mag niet worden afgeweken. Enkele voorbeelden van landverzekeringen die ook onder bijzondere wetten vallen zijn: de brandverzekering, de gezinsaansprakelijkheidsverzekering, de levensverzekering, de motorrijtuigenverzekering 58 enz. Indien de bijzondere regelgeving geen oplossing biedt voor bepaalde vraagstukken wordt weer aansluiting gezocht bij de wet van 25 juni Verder dient geconstateerd te worden dat de zeeverzekeringen en de transportverzekeringen betreffende het vervoer van goederen over het water en door de lucht niet onder de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst vallen. De genoemde uitzonderingen vallen onder het toepassingsveld van de oude Verzekeringswet van 11 juni Voorts zien we dat de herverzekering uitgezonderd is van de Verzekeringswet van 25 juni Deze verzekering wordt aangegaan tussen professioneel verzekeraar en herverzekeraars. De wetgever heeft de herverzekering uitgezonderd omdat de betrokkenen bij de overeenkomst professionelen zijn die geen bescherming behoeven. Deze partijen wordt dus grote contractsvrijheid toegekend. 59 Van het omgekeerde is sprake in het geval van bagageen verhuisverzekering. Deze overeenkomsten worden voornamelijk door particulieren aangegaan. De wetgever heeft de particuliere verzekeringnemer willen beschermen. Om deze reden vallen de bagage- en verhuiskosten wel weer onder de wet van 25 juni 1992 en niet onder de uitzondering van verzekeringen van goederenverkeer. 3.3 Meldingsplicht volgens de wet van 11 juni 1874 De oude wet van 11 juni 1874 is nog van toepassing op gevallen die niet onder de reikwijdte van de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst vallen. Gelet hierop leek het mij interessant om stil te staan bij de oude regeling inzake meldingsplicht. In de oude wet is meldingsplicht te vinden in art. 17 Wet 1874, welk als volgt luidt: Bij elke verzekering moet de verzekerde al het nodige doen om de schade te voorkomen of te beperken; dadelijk nadat de schade ontstaan is, moet hij daarvan kennis geven aan de verzekeraar; een en ander op straffe van schadevergoeding, indien daartoe grond bestaat. Uit het bovenstaande blijkt dat de verzekeringsnemer de plicht heeft om de verzekeraar zo spoedig mogelijk op de hoogte te brengen van het schadegeval. 58 Colle 2011, p Memorie van toelichting, Gedr. St. Kamer, , nr. 1586/1,

18 In deze wet was geen termijn opgenomen voor het melden van de schade. 60 Bij niet tijdige melding van de schade moest schadevergoeding betaald worden aan de verzekeraar. Vaak werd in de polis een vervalclausule opgenomen als sanctie op het niet nakomen van de meldingsplicht. De verzekeraar kwam het recht toe zich op de vervalclausule te beroepen ongeacht of hij schade had geleden. Het algemene gedachtegoed in de rechtspraak was dat als beroep op een vervalclausule geweigerd werd, daarmee de bindende kracht van de verzekeringsovereenkomst 61 miskend zou worden. Desondanks probeerden rechters de toepassing van vervalclausules te vermijden door een beroep te doen op het beginsel van de goede trouw. Dit beginsel hield in dit verband in dat de verzekeraar zich alleen op een vervalclausule kon beroepen als hij daadwerkelijk in een redelijk belang was geschaad. Een vervalclausule werd als een ingrijpende sanctie gezien en mocht dus niet te makkelijk aangenomen worden. Beroep op een vervalclausule werd dus geweigerd bij constatering van onevenwicht tussen de schade van de verzekerde en de theoretische schade van de verzekeraar Melding van het schadegeval In het Belgische recht vindt men de rechtsgrondslag van de meldingsplicht in art. 19 Verz.W. Deze bepaling luidt als volgt: Art. 19. Melding van het schadegeval. 1. De verzekerde moet, zodra mogelijk en in elk geval binnen de termijn bepaald in de overeenkomst het schadegeval aan de verzekeraar melden. De verzekeraar kan er zich echter niet op beroepen dat de in de overeenkomst gestelde termijn om de in het eerste lid bedoelde melding te doen niet in acht is genomen, indien die melding zo spoedig als redelijkerwijze mogelijk is geschied.. 2. De verzekerde moet zonder verwijl aan de verzekeraar alle nuttige inlichtingen verstrekken en op de vragen antwoorden die hem worden gesteld, teneinde de omstandigheden en de omvang van de schade te kunnen vaststellen. 60 Schuermans 2008, p Schuermans 2008, p Schuermans 2008, p

19 Kortom, uit het bovenstaande blijkt dat de melding van de schade zo snel mogelijk moet gebeuren en wel binnen de in de overeenkomst afgesproken termijn. Daarnaast is de verzekerde verplicht om alle relevante informatie aan de verzekeraar te verstrekken. 3.5 Tijdstip van de melding In de vorige paragraaf heb ik al ter sprake gebracht dat de huidige wettelijke grondslag van de meldingsplicht in art.19 lid 1 Verz. W. is te vinden. Ook deze regeling kent geen specifieke meldingstermijn. De wetgever heeft er bewust voor gekozen geen meldingstermijn in de wet vast te leggen. 63 De reden hiervoor is dat praktijkgevallen veel te uiteenlopend zijn. 64 Het is niet praktisch om dezelfde termijn te hanteren voor alle gevallen. Evenwel bepaalt art. 16 lid 1 Modelovereenkomst dat iedere schade binnen acht dagen na het voorval aan de verzekeraar of in de polis aangewezen persoon moet worden gemeld. Als we art. 19 lid 1 Verz. W. onder de loep nemen, valt een aantal dingen op. Lid 1 van art. 19 Verz. W. bestaat uit twee elementen. Ten eerste moet de verzekerde zo snel mogelijk actie ondernemen na het plaatsvinden van het ongeval. 65 Ten tweede moet de melding van de schade worden gedaan voor het verstrijken van de in de verzekeringsovereenkomst vastgelegde termijn. Er bestaat evenwel een uitzondering op het laatstgenoemde. Als de in de overeenkomst bepaalde termijn wordt overschreden, kan de verzekeraar zich niet op een vervalclausule beroepen, als de schade zo spoedig mogelijk is gemeld. 66 Hier wordt dus afgeweken van art lid 1 oud BW, volgens welk artikel de contractuele verbintenis nagekomen moet worden. 67 De vraag of de melding zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is gebeurd, is een kwestie waarover de bodemrechter beslist. 68 Een goed voorbeeld hiervan is het vonnis van 27 oktober In deze zaak ging het om het volgende: de verzekerde had pas na een jaar sinds hij op de hoogte was van de feiten, het schadegeval aan zijn rechtsbijstandsverzekeraar gemeld. Dit omdat de verzekerde pas een maand tevoren vernomen had dat de verzekeringsmaatschappij van de tegenpartij geen dekking wenste te verlenen. De Vrederechter had hieromtrent het volgende bepaald: de termijn waarbinnen de 63 Cousy en Schoorens 1994, p Schuermans 2008, p Colle 2011, p Schuermans 2008, p Colle 2011, p Ponet, Rubens en Verhees 1993, nr Vred. Waver, 27 oktober 1994, De Verz. 1995, 587, noot De Noel. N. 18

20 schadeaangifte dient te gebeuren niet begint vanaf de dag van de schadeverwekkende feiten, maar wel vanaf de weigering van de maatschappij van de aansprakelijke om te vergoeden. Gezien de aangifte bijgevolg met minieme achterstand is gedaan en de rechtsbijstandsverzekeraar geen schade kan worden toegebracht, is deze tot vergoeding gehouden. 70 De rechter was dus van oordeel dat de overschrijding van de meldingstermijn van geringe aard was en hierdoor geen schade dreigde te ontstaan voor de verzekeraar. Verder dient te worden opgemerkt dat het aan de verzekerde is om te bewijzen dat hij wel aan zijn meldingsplicht heeft voldaan. Hij is immers degene die de contractuele termijn niet geëerbiedigd heeft (art lid 2 BW). 71 Overigens dient te worden opgemerkt dat de schade in beginsel aan de verzekeraar moet worden gemeld, maar dit neemt niet weg dat de melding ook aan een tussenpersoon bevrijdend kan plaatsvinden. Voorwaarde is wel dat de tussenpersoon gemachtigd is door de verzekeraar. Een tijdige melding aan de verzekeraar is niet aan de orde als de tussenpersoon geen lasthebber is van de verzekeraar. 72 Het doel van de tijdige melding is dat de verzekeraar de mogelijkheid krijgt een onderzoek in te stellen naar het schadegeval. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het verzamelen van bewijsmateriaal om de omvang van de schade en de omstandigheden waaronder het ongeval zich heeft voorgedaan vast te kunnen stellen. 73 Daarnaast kan men denken aan het terugwinnen van een gestolen goed of het op tijd doen gelden van het subrogatierecht. Kortom, de verzekeraar heeft er belang bij dat de aangifte zo snel mogelijk plaatsvindt, zodat hij zijn rechten kan vrijwaren. 74 Het is immers niet mogelijk na het verstrijken van een bepaalde periode te achterhalen onder welke omstandigheden een ongeval heeft plaatsgevonden. Verder wil ik nog kort ingaan op het begrip verwezenlijking van het risico bij aansprakelijkheidsverzekering. In de Nederlandse literatuur bestaat hierover discussie. Ook naar Belgisch recht bestaat hier enige onduidelijkheid over. In art. 78 Verz.W. is bepaald dat verzekeraar verplicht is dekking te verlenen als er sprake is van voorgevallen schade. Voorgevallen schade kan gelijk getrokken worden met de term verwezenlijking van het risico. De wetgever heeft geen definitie gegeven van de term voorgevallen schade. Er zijn verschillende interpretatiemogelijkheden. Bij het ontbreken van een contractuele omschrijving 70 E. Brewaeys 1998, p Colle 2011, p Colle 2011, p Schuermans 2008, p Fontaine 2011, nr

21 van de term voorgevallen schade, dient naar de gebruikelijke betekenis van de woorden gekeken te worden. Naar Belgisch recht dient voorvallen van de schade beschouwd te worden als manifestatie van de schade. Volgens Belgisch recht is dus pas sprake van verwezenlijking van het risico op het moment dat het slachtoffer zich bewust is van het feit dat hij schade lijdt. 75 De verplichting om de schade aan de verzekeraar te melden ontstaat dus vanaf de eerste vordering vanwege het slachtoffer Gevolgen van de niet-nakoming In de vorige paragrafen heb ik besproken hoe de meldingsplicht naar Belgisch recht is geregeld en wat de termijn is voor het melden van de schade. Nu is het wellicht interessant om te weten wat er gebeurt als de meldingsplicht niet nagekomen wordt. De wettelijke sanctie op het niet nakomen van de meldingsplicht is in art. 21 Verz. W. te vinden. Hierin is het volgende bepaald 77 : Art. 21. Sancties 1. Indien de verzekerde één van de verplichtingen hem opgelegd door de artikelen 19 en 20 niet nakomt en er daardoor een nadeel ontstaat voor de verzekeraar, kan deze aanspraak maken op een vermindering van zijn prestatie tot beloop van het door hem geleden nadeel. 2. De verzekeraar kan zijn dekking weigeren, indien de verzekerde de in de artikelen 19 en 20 bedoelde verplichtingen met bedrieglijk opzet niet is nagekomen. Uit de bovenstaande bepaling blijkt dat in geval van een niet tijdige schademelding de prestatie tot beloop van de schade verminderd kan worden. Deze bepaling is van dwingend recht. Er kan dus geen verval van recht bedongen worden in geval van niet tijdige melding van de schade. Dit was vroeger echter niet het geval. De wet van 11 juni 1874 bracht weliswaar met zich mee dat in geval van niet-nakoming van de meldingsplicht de verzekerde schadevergoeding aan de verzekeraar moest betalen, echter door de aanvullende aard van de regeling kon men hiervan afwijken en zich op verval van recht beroepen. 78 De verzekeraars maakten vroeger dan ook veelvuldig gebruik van vervalclausules. Deze clausules dienden vaak als sanctie voor het niet nakomen van de schadebeperkingsplicht of meldingsplicht. Uit de rechtspraak bleek dat niet tijdige aangifte van de schade aanleiding gaf om de dekking te 75 Colle 2011, p Fontaine 2011, p Cousy en Schoorens 1994, p Fontaine 2011, p

22 weigeren. Zo had het Belgische Hof van Cassatie 79 bepaald dat als de verzekeraar geen gebruik mag maken van de vervalclausule deze schending van art BW oplevert. Uit deze bepaling blijkt dat alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, degenen die deze hebben aangegaan, tot wet strekken. Zij kunnen niet herroepen worden dan met hun wederzijdse toestemming of op de gronden door de wet erkend. Zij moeten te goeder trouw worden ten uitvoer gebracht. 80 De in het contract bepaalde sanctie moest dus toegepast worden, ongeacht of de verzekeraar schade had ondervonden. Dit bracht met zich mee dat als een vervalbeding in de overeenkomst was opgenomen de sanctie in geval van niet tijdige schademelding automatisch zijn werking kreeg, ook al had de verzekeraar geen schade geleden. Deze strengheid werd vaak aangeklaagd, vooral ingeval van een lichte vertraging in de aangifte van het schadegeval en de rechtspraak weigerde soms het contract letterlijk toe te passen. 81 Door de wet van 25 juni 1992 kwam hier wijziging in. Naar huidig recht kan de verzekeraar de verzekerde aansprakelijk stellen indien de meldingsplicht niet nagekomen wordt. Uit art Verz. W. blijkt namelijk dat de verzekeraar de verzekeringsuitkering kan verminderen tot beloop van de geleden schade. De verzekeraar dient wel te bewijzen dat hij schade heeft geleden. Men kan bijvoorbeeld denken aan het geval dat door de niet tijdige schademelding de verzekeraar de mogelijkheid is ontnomen om een subrogatoir regres uit te oefenen. 82 In een dergelijke situatie kan de verzekeraar de uitkering verminderen met het bedrag dat hij had kunnen verhalen door middel van subrogatie. De schade die ontstaat doordat de verzekeraar geen mogelijkheid heeft gehad om schadebeperkende maatregelen te nemen, wordt ex aequo et bono 83 begroot. Zoals ik al eerder heb aangegeven ontstaat geen verval van recht indien de meldingsplicht is geschonden, behalve als de verzekerde met opzet de verzekeraar heeft misleid, ( art Verz. W.). Uit de laatste zinsnede wordt duidelijk dat alleen als er sprake is van bedrieglijke opzet dekking komt te vervallen. Evenwel is in art Verz.W. bepaald dat de verzekeraar niet verplicht kan worden in geval van een opzettelijk veroorzaakt schadegeval dekking te verlenen aan de verzekerde. 85 Het is maatschappelijk onverantwoord dat degene die de schade met opzet heeft veroorzaakt, voor schadevergoeding 79 Cass. 8 mei 1971 en Vansweevelt 1997, p Colle 2011, p Fontaine 2011, p Colle 2011, p Dit betekent dat de schade wordt begroot naar recht en billijkheid, dus zonder concrete berekening. 84 Dit artikel berust op algemeen rechtsbeginsel, namelijk fraus omnia corrumpit 85 Colle 2011, p

23 in aanmerking komt. 86 Het bepaalde in art. 8 lid 1 is van openbare orde. Er mag dus niet van afgeweken worden. 87 Overigens dient wel opgemerkt te worden dat art. 21 Verz. W niet geldt voor gevallen waarbij de verzekerde de plicht heeft om dreigende schade aan de verzekeraar door te geven. 88 Dit doet zich voor bij kredietverzekeringspolissen. Een goed voorbeeld hiervan is de nietbetaling door de schuldenaar op de overeengekomen vervaldag. 89 Aangezien in geval van dreigende schade nog geen sprake is van een schadegeval, valt het niet onder het toepassingsgebied van art. 21 Verz. W. De verzekeraar kan zich in een dergelijke situatie wel op de rechtsvervalclausule beroepen. Er kan dus alleen gebruik worden gemaakt van vervalclausules als de preventieverplichtingen niet nagekomen worden of als dreigende schadegevallen niet worden aangegeven. 90 De verzekeraar dient wel aan te tonen dat er causaal verband is tussen de schade en de aangeklaagde tekortkoming (art. 11 Verz. W.). 91 De bewijslast ligt dus bij de verzekeraar. Hij moet oorzakelijk verband tussen het schadegeval en de niet nagekomen verplichting uit de polis aantonen. Er is dus geen mogelijkheid meer om zonder reden de dekking in zijn geheel te weigeren. Kortom, in het huidige recht kan de verzekeraar bij te late schademelding zich op de vervalclausule beroepen als de verzekeringsnemer of tot uitkering gerechtigde met bedrieglijk opzet heeft gehandeld ex art. 21 lid 2 Verz.W. Bij schending van preventieverplichtingen of niet aangeven van dreigende schadegevallen kan de verzekeraar ook gebruik maken van vervalclausules, mits hij causaal verband aantoont tussen de schade en de tekortkoming, art. 11 Verz.W. Dit betekent dus dat de verzekeraar bij niet tijdige melding van het schadegeval zich niet op het verval van het recht op uitkering mag beroepen. De hoofdregel is namelijk dat de verzekeraar de prestatie vermindert tot beloop van de geleden schade. 86 Colle 2011, p. 92. Bovendien levert het ook strijd op met de openbare orde en gaat tegen de regels van art BW in (ongeoorloofde oorzaak). 87 Schuermans 2008, p Fontaine 2011, p Colle 2011, p Fontaine 2011, p Colle 2011, p

24 Hoofdstuk 4: Vergelijking tussen het Nederlandse en Belgische recht 4.1 Medewerkingsplicht In dit hoofdstuk ga ik bespreken wat de verschillen en overeenkomsten zijn tussen het Nederlandse en Belgische recht. De verschillen en overeenkomsten tussen beide rechtsstelsels ga ik toelichten aan de hand van de belangrijkste elementen van de medewerkingsplicht. Zowel het Nederlandse als Belgische recht kent een duidelijke wettelijke grondslag voor de medewerkingsplicht. De twee wettelijke regelingen wijken niet veel van elkaar af. In beide gevallen dient de melding door de verzekerde te geschieden. De schade dient aan de verzekeraar gemeld te worden. Naar Belgisch recht kan de schade ook aan een tussenpersoon gemeld worden. De tussenpersoon dient wel door de verzekeraar gemachtigd te zijn. Volgens Nederlands recht kan de schade alleen aan de verzekeraar worden gemeld en niet aan een tussenpersoon. De melding van het schadegeval dient in beide rechtsstelsels vrijwel op dezelfde manier te gebeuren. Volgens beide rechtsstelsels dient namelijk de melding zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk te geschieden. Een duidelijke omschrijving van de bewoordingen zo spoedig mogelijk ontbreekt in beide rechtssystemen. Zowel naar Nederlands als Belgisch recht zal het van de omstandigheden van het geval afhangen wat onder dit begrip moet worden verstaan. Met behulp van de rechtspraak en literatuur zal invulling moeten worden gegeven aan dit begrip. Er zit echter wel een klein verschil tussen de twee rechtssystemen. In de Belgische bepaling wordt de nadruk op de contractueel bedongen meldingstermijn gelegd. Naar Belgisch recht wordt de termijn voor het melden van de schade voornamelijk door de overeenkomst beheerst. De in de overeenkomst bepaalde termijn kan alleen opzij worden gezet als de rechter van oordeel is dat de melding zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is geschiedt. Ook naar Nederlands recht kan men in de overeenkomst een meldingstermijn 23