Noot in BR 2018/7 Auteur: E.W.J. de Groot & K. Meijering[1]

Transcriptie

1 Noot in BR 2018/7 Auteur: E.W.J. de Groot & K. Meijering[1] 1. Redelijkheid en billijkheid verlangen in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord. Aan de eisen van artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) of bij dat artikel aansluitende contractuele bepalingen zal dan ook alleen in uitzonderlijke gevallen zijn voldaan.[2] 2. In dit arrest draait het om de vraag of bevolkingskrimp, waarvan de gemeente Bronckhorst ( de Gemeente ) bij het sluiten van een overeenkomst tot realisering van 27 woningen ( de SOK ) op de hoogte was, voor de Gemeente reden kan zijn om zich niet aan de SOK c.q. haar daarin gegeven woord te houden. De SOK behelsde onder andere een inspanningsverplichting voor de Gemeente om tot vaststelling van een bestemmingsplan te komen. De Gemeente, althans haar college van burgemeester en wethouders ( college van B&W ), besloot dit echter niet te doen. Zij meende namelijk dat met voornoemde bevolkingskrimp en provinciaal en gemeentelijk beleid ter zake sprake was van een onvoorziene omstandigheid van dien aard dat van haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de SOK verwacht mocht worden. Dientengevolge zou haar een beroep toekomen op de contractuele regeling die partijen daarvoor in de SOK hadden getroffen, althans op artikel 6:258 BW, en hoefde zij haar verplichtingen niet na te komen. Aldus de Gemeente (en de rechtbank), maar niet het Hof en de Hoge Raad. Voorgeschiedenis 3. In 2006/2007 treedt de Gemeente in onderhandeling met Nieuwenhuis Planontwikkeling B.V. en Ronin B.V. ( Ontwikkelaars ) over de realisering van 27 woningen met bijbehorende infrastructuur in de Gemeente ( het Project ). Destijds gold een woonprogramma waarin werd uitgegaan van de realisering van nieuwe woningen in de Achterhoek, waarvan ca in de Gemeente. Terwijl de onderhandelingen nog in volle gang zijn, worden op gemeentelijk en provinciaal niveau echter verschillende beleidsstukken vastgesteld waarin wordt geanticipeerd op bevolkingskrimp in de Achterhoek. 4. De Gemeente informeert Ontwikkelaars hier niet over en op 17 juli 2009 wordt de SOK gesloten. In de artikelen 13 en 21.1 van de SOK stond het volgende over onvoorziene omstandigheden: 13. Ingeval van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat van de Gemeente en/of de Ontwikkelaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van deze overeenkomst niet mag/mogen verwachten, zullen de Partijen trachten de inhoud van deze overeenkomst bij addendum aan te passen en wel op zodanige wijze dat de beoogde doelstellingen zoveel mogelijk in stand blijven en bereikt kunnen worden

2 21.1 Indien zich onvoorziene wijzigingen voordoen of omstandigheden die niet in deze overeenkomst zijn verdisconteerd, zullen de Partijen de gevolgen daarvan in goed overleg en tegen de uitgangspunten waarop deze Overeenkomst is gebaseerd, in redelijkheid vaststellen alsmede afspraken maken hoe deze gevolgen moeten worden opgelost. 5. In het najaar van 2009 wordt vervolgens een nieuw woonprogramma vastgesteld waarin nog maar van de realisering van nieuwe woningen in de Achterhoek wordt uitgegaan. Uit de onderlinge verdeling tussen de Achterhoekse gemeenten volgt dat er hiervan nog maar 385 (i.p.v ) in de Gemeente gerealiseerd mogen worden. 6. De Gemeente, althans haar college van B&W, meende op grond van voormelde bepalingen uit de SOK zonder enig overleg met Ontwikkelaars van nakoming te kunnen afzien. Daarbij wenste zij uitsluitend met Ontwikkelaars te spreken over een schadeloosstelling voor de na het sluiten van de SOK gemaakte kosten ( onevenredige schade ). Het in lijn met artikel 13 SOK in overleg treden om te trachten de inhoud van [de SOK] bij addendum aan te passen en wel op zodanige wijze dat de beoogde doelstellingen zoveel mogelijk in stand blijven en bereikt kunnen worden was er niet meer bij. 7. Ontwikkelaars leggen zich hier niet bij neer, stellen de Gemeente in gebreke en ontbinden de SOK. Vervolgens betrekken zij de Gemeente in rechte en vorderen vergoeding van alle schade die zij lijden als gevolg van het feit dat de Gemeente kort gezegd tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de SOK (artikel 11.2 SOK). De rechtbank[3] wijst de vordering van Ontwikkelaars af, (onder andere) omdat naar haar oordeel de bevolkingskrimp een beroep op de artikelen 13 en 21.1 van de SOK rechtvaardigt. Aangezien die artikelen regelen welke gevolgen een dergelijk (geslaagd) beroep met zich brengen, hadden Ontwikkelaars de SOK niet mogen ontbinden, aldus de rechtbank. Oordeel van het hof 8. Het Hof[4] is het niet met de rechtbank eens. Hij oordeelt over het beroep van de Gemeente op onvoorziene omstandigheden als volgt (r.o. 5.7): Niet gebleken is dat de bevolkingskrimp in de Achterhoek en als gevolg daarvan het aanpassen van de woningbouwplannen door de Gemeente en Nieuwenhuis in de SOK zijn verdisconteerd ( ). Dat wil niet zeggen dat deze omstandigheden (zonder meer) als onvoorzien in de zin van de hiervoor ( ) genoemde bepalingen [annotatoren: uit de SOK[5]] moeten worden aangeduid. Anders dan de Gemeente naar voren heeft gebracht, bestonden de genoemde omstandigheden bij het sluiten van de SOK en waren deze bij de Gemeente bekend althans voor haar kenbaar. ( ) Voor de Gemeente ( ) was toen [annotatoren: 20 mei 2009] duidelijk althans had het toen duidelijk kunnen en moeten zijn dat (ook) zij haar nieuwbouwplannen moest gaan bijstellen. Dat zij niet precies voor ogen had hoe die plannen eruit zouden komen te zien, laat onverlet dat de bevolkingskrimp ten

3 tijde van het sluiten van de SOK met Nieuwenhuis bestond en voor de Gemeente bekend althans kenbaar was dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen, zodat deze aspecten geen omstandigheden betreffen die op het ogenblik van de totstandkoming van de SOK nog in de toekomst lagen. Anders gezegd, de verdeling van het aantal te bouwen woningen over de verschillende gemeenten uit de Achterhoek is geen gevolg van een onvoorziene omstandigheid maar van de bevolkingskrimp die reeds bestond en bij de Gemeente bekend was toen zij de SOK aanging (zie onder meer HR 20 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587). ( ) Het hof merkt in dit verband nog op dat weliswaar nieuwe, niet in de overeenkomst verdisconteerde inzichten die tot een beleidswijziging nopen ( ), als onvoorziene omstandigheid kunnen zijn aan te merken, maar voor afwijking van het uitgangspunt van ongewijzigde nakoming van de overeenkomst is voor een beroep daarop tevens nodig dat er in het licht van de onvoorziene omstandigheden voldoende rechtvaardiging bestaat de verplichting uit de overeenkomst niet (ongewijzigd) na te komen. (zie onder meer HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0834 en HR 10 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1055). Bij de vraag of er voldoende rechtvaardiging bestaat voor een niet ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst, dient volgens die rechtspraak onder meer gelet te worden op de aard van de overeenkomst, de aard van de overheidstaak op de uitoefening waarvan het overheidslichaam zich beroept, en, wanneer het (zoals hier) om een beleidswijziging gaat, op de aard en het gewicht van de maatschappelijke belangen die met die beleidswijziging zijn gediend. De Gemeente heeft als rechtvaardiging voor het niet kunnen nakomen van de SOK haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid voor de ruimtelijke ordening aangevoerd (onder meer randnummers 2.53 e.v. van de conclusie van antwoord en randnummers 47 e.v. van de memorie van antwoord). Het hof meent dat in dezen voldoende rechtvaardiging als zojuist bedoeld ontbreekt. 9. Nadat het Hof tussentijds cassatie heeft toegestaan, wordt voormeld oordeel van het Hof in cassatie bestreden. Volgens de A-G terecht. Tevergeefs, aldus de Hoge Raad. Oordeel van de Hoge Raad 10. Volgens de Hoge Raad heeft het Hof terecht geoordeeld dat de bevolkingskrimp geen toekomstige en daarmee ook geen onvoorziene omstandigheid betreft. Volgens de Hoge Raad moest het de Gemeente bij het sluiten van de SOK al duidelijk zijn geweest dat ook het Project op losse schroeven stond. Hiertoe acht ons hoogste rechtscollege voldoende dat het regionale woningbouwprogramma flink moest worden bijgesteld (van naar woningen) en de Gemeente dit wist. Dat bij het sluiten van de SOK nog onduidelijk was of deze bijstelling concrete gevolgen voor het Project (lees: het onderwerp van de SOK) zou hebben, is blijkbaar anders dan de A-G meende[6] niet vereist om aan te nemen dat geen sprake is van een toekomstige omstandigheid. Of, anders gezegd: dat de bevolkingskrimp mogelijk gevolgen had voor de SOK maakte in dit geval reeds dat er geen sprake was van een toekomstige en daarmee ook geen onvoorziene omstandigheid. 11. Naar wij menen is deze conclusie juist als de omvang van de bevolkingskrimp zodanig is dat

4 bij het aangaan van de SOK duidelijk moet zijn geweest dat deze gevolgen voor het Project zou hebben. Als dat niet het geval was en de Gemeente de bijstelling van het woningbouwprogramma destijds ook zonder het schrappen van dit Project had kunnen oplossen, kan men daar naar wij menen ook anders over denken. In dit geval deed zich getuige het hierna vermelde citaat van de Hoge Raad de eerste situatie voor. De Hoge Raad overweegt immers: In de zojuist weergegeven overwegingen ligt als oordeel van het hof besloten dat het de Gemeente reeds ten tijde van het sluiten van de SOK duidelijk moet zijn geweest dat ook het voorgenomen project met [verweersters] op losse schroeven stond. 12. Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat een beleidswijziging ter zake diezelfde bevolkingskrimp een onvoorziene omstandigheid kan vormen. Voor een geslaagd beroep daarop is echter wel vereist dat in het licht van die onvoorziene omstandigheid voldoende rechtvaardiging bestaat om de SOK niet ongewijzigd na te komen. De Hoge Raad meent dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat bij het voorgaande gelet moet worden op de aard van de overeenkomst, de aard van de overheidstaak en de aard van de maatschappelijke belangen die zijn gediend met de beleidswijziging. De Hoge Raad stelt vervolgens vast dat het Hof onbestreden heeft vastgesteld dat een goede ruimtelijke ordening een onvoldoende belang vormde om de niet-nakoming te rechtvaardigen en wel omdat: a. De Gemeente bij het aangaan van de SOK wist van de bevolkingskrimp. b. De Gemeente Ontwikkelaars, alhoewel was overeengekomen dat men elkaar zou informeren over relevante ontwikkelingen, daarover niet had geïnformeerd. c. De Gemeente Ontwikkelaars geen adequaat aanbod had gedaan voor schadevergoeding. d. De Gemeente, ondanks dat dit wel was overeengekomen, niet met Ontwikkelaars in overleg was getreden over aanpassing van de SOK maar alleen over schadevergoeding wilde praten, en e. Het zorgvuldigheidsbeginsel was geschonden, welk beginsel meebrengt dat de overheid bij wijziging van beleid het belang van bestaande afspraken moet betrekken. Het Hof overweegt daarover: Het zorgvuldigheidsbeginsel brengt mee dat naarmate de wederpartij van de overheid (te weten Nieuwenhuis) zich op meer concrete verwachtingen kan beroepen (zoals hier het geval is gelet op onder meer het aangaan door de Gemeente van de SOK en het nalaten door de Gemeente van enige informatie van Nieuwenhuis omtrent de bevolkingskrimp ook tijdens de looptijd van de overeenkomst), de overheid meer van haar beleidsvrijheid en dus van haar mogelijkheden om het beleid te wijzigen verliest. 13. Het oordeel van het Hof vindt, gezien de terughoudendheid die bij toepassing van artikel 6:258 BW geboden is, genade in de ogen van de Hoge Raad. Van belang daarbij is overigens wel dat de weging van het Hof (zwaarte beleidswijziging versus overige omstandigheden) in cassatie niet was bestreden. Gezien die omstandigheden kunnen wij het arrest volgen. Wij menen echter dat hier geen algemene conclusie aan verbonden kunnen worden. Zou bijvoorbeeld uit onderzoek zijn gebleken dat nakoming (lees: realisering van het Project) leegstand en/of verpaupering en/of aantasting van de leefbaarheid tot gevolg zou hebben, dan lijkt het ons zeer goed verdedigbaar dat voornoemde omstandigheden daarvoor hadden moeten wijken. Alsdan zou de Gemeente (wel) een beroep op de artikelen

5 13 en 21.1 van de SOK of artikel 6:258 BW zijn toegekomen en had volstaan kunnen worden met schadevergoeding (zie de hierna te bespreken arresten Den Dulk/Curaçao en GCN/Nieuwegein II ). Wettelijke of contractuele onvoorziene omstandigheid? 14. Ons valt een aantal dingen aan dit arrest op. Ten eerste het feit dat de contractuele regeling omtrent onvoorziene omstandigheid in de sleutel van artikel 6:258 BW wordt geplaatst. Zulks terwijl in de SOK geen verwijzing naar voormeld artikel is opgenomen. Een uitleg van de contractuele bepaling die is gestoeld op voornoemd artikel is dan ook niet op voorhand een gegeven. 15. In casu wordt niet duidelijk of partijen beoogd hebben om in de artikelen 13 en 21.1 van de SOK bij artikel 6:258 BW aan te sluiten. Het oordeel van de Hoge Raad is desalniettemin verklaarbaar. De Gemeente heeft zich tijdens de procedure namelijk op het standpunt gesteld dat zij op grond van artikel 6:258 BW en het contractuele artikel over onvoorziene omstandigheden niet gehouden was om de SOK ongewijzigd na te komen. De Gemeente heeft de artikelen uit de SOK dus zelf in de sleutel van artikel 6:258 BW geplaatst. Dat verklaart ook dat in cassatie blijkbaar geen middelen zijn aangevoerd tegen het feit dat het Hof drie (bekende) arresten over voormeld artikel, namelijk Briljant Schreuders/ABP [7], Den Dulk/Curaçao [8] en GCN/Nieuwegein II [9], relevant had geacht voor zijn oordeel. 16. In Briljant Schreuders/ABP oordeelde de Hoge Raad dat van een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW alleen sprake kan zijn als het om omstandigheden gaat die ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat niet snel voldaan zal zijn aan het vereiste dat de aangevoerde (onvoorziene) omstandigheid van dien aard moet zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten van de partij die herziening of ontbinding van de overeenkomst verlangt. Redelijkheid en billijkheid verlangen in de eerste plaats namelijk trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. De rechter zal dan ook aldus nog altijd de Hoge Raad terughoudendheid moeten betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op artikel 6:258 BW. 17. In Den Dulk/Curaçao en GCN/Nieuwegein II oordeelde de Hoge Raad dat onder omstandigheden een vordering tot nakoming van een op een overheidslichaam rustende verbintenis uit overeenkomst moet worden afgewezen, en de wederpartij genoegen moet nemen met schadevergoeding, op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Dit zal volgens de Hoge Raad in het bijzonder kunnen worden aangenomen als voor deze uitkomst in het licht van die omstandigheden waaronder ook nieuwe, niet in de overeenkomst verdisconteerde inzichten die tot een

6 beleidswijziging nopen, kunnen zijn begrepen voldoende rechtvaardiging bestaat. In dat kader zal weer (onder meer) moeten worden gelet op de aard van de overeenkomst, de aard van de overheidstaak op de uitoefening waarvan het overheidslichaam zich beroept, en, wanneer het om een beleidswijziging gaat, op de aard en het gewicht van de maatschappelijke belangen die met die beleidswijziging zijn gediend. 18. Door de contractuele afspraak te plaatsen in de sleutel van artikel 6:258 BW heeft de Gemeente zich, gezien het voorgaande, begeven op een terrein dat niet vaak met succes ontgonnen wordt. De oorzaak daarvan is gelegen in de beperkingen die artikel 6:258 BW in zich bergt. Het artikel kan immers louter worden toegepast als: a. het gaat om omstandigheden die op het moment van het sluiten van de overeenkomst in de toekomst liggen en die partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet hebben voorzien; hebben zij de risico s van bepaalde omstandigheden wel/niet impliciet of expliciet in de overeenkomst verdisconteerd?. Het gaat er daarbij dus niet om of de omstandigheid voorzienbaar (men kon het wel of niet zien aankomen) was; en b. na een volle, maar terughoudende toets (de rechter moet wel alle omstandigheden wegen, maar uitgangspunt is dat de balans niet doorslaat naar aantasting van het gegeven woord) het belang doorslaat naar het belang tot het wijzigen/ontbinden van de overeenkomst; en c. het gaat om een beleidswijziging (die op zich een onvoorziene omstandigheid kan vormen), waarbij de te dienen belangen zodanig zwaarwichtig zijn dat deze prevaleren boven het belang dat is gediend met handhaving van het gegeven woord. Niet elke beleidswijziging vormt dus een onvoorziene omstandigheid die wijziging/ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. 19 Gezien het vorenstaande kan het dus van belang zijn om de contractuele regeling niet met voormelde toets te bezwaren en deze een eigenstandig (lichter) karakter te geven. Daarbij wijzen wij er nog wel op dat artikel 6:258 BW van dwingend recht is (zie artikel 6:250 BW). Bedingen waarmee wordt beoogd artikel 6:258 BW buiten spel te zetten zijn dan ook nietig (artikel 3:40 BW). Wel staat het partijen vrij om wijziging of ontbinding vanwege bepaalde omstandigheden uit te sluiten door de mogelijkheid dat die omstandigheden zich zullen voordoen in de overeenkomst te verdisconteren. Als dergelijke, in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheden zich voordoen, zijn zij niet onvoorzien en is artikel 6:258 BW niet van toepassing.[10] 20 Als partijen een contractuele regeling met een eigenstandig (lichter) karakter overeen willen komen, zal deze regeling dus niet af kunnen doen aan de mogelijkheid van partijen om een beroep te doen op artikel 6:258 BW. Een dergelijke bepaling zal dan ook een aanvullend karakter ten opzichte van artikel 6:258 BW moeten krijgen, waarbij zoals wel uit de uitspraak van de rechtbank Rotterdam die wij hierna behandelen volgt heel nadrukkelijk moet worden aangegeven dat deze regeling een eigenstandig karakter heeft en dus niet onderhevig is aan de (zware) toets van artikel 6:258 BW.[11] Inspannings-, overleg- en informatieverplichtingen

7 21 De onderhavige kwestie maakt nog maar eens duidelijk dat de gemeentelijke risico s bij het aangaan van inspanningsverplichtingen niet onderschat moeten worden.[12] Voorts volgt uit dit arrest dat als men, zoals in dit geval, een verplichting tot informatieverstrekking en overleg in een overeenkomst opneemt, daar serieus invulling aangegeven moet worden. 22. Illustratief in dat kader is een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 2 december 2015[13] waar wij hiervoor al naar verwezen. Deze zaak draaide grotendeels om de navolgende verplichting, opgenomen in een contract tussen de gemeente Rotterdam en BKR: In geval van wijziging van publiekrechtelijke en/of andere wettelijke (waaronder fiscale) regelingen of een andersoortige verandering van omstandigheden die gevolgen heeft voor de onderlinge rechtsverhouding van partijen ( ), zijn partijen gehouden in onderling overleg te treden teneinde te trachten een aanvaardbare oplossing te vinden voor de gerezen problemen, waarbij zij rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. 23. BKR stelt dat de gemeente (Rotterdam) tekort is geschoten in de nakoming van deze verplichting, waaromtrent de rechtbank als volgt overweegt: ( ) Ter comparitie heeft BKR toegelicht dat zij zich op het standpunt stelt dat partijen een afwijking van de wettelijke regeling met betrekking tot onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) zijn overeengekomen. Dit is door de Gemeente niet betwist. De vordering van BKR is dus niet gegrond op artikel 6:258 BW maar op de regeling van artikel 21 van de overeenkomst. Artikel 21 van de overeenkomst zal echter tegen de achtergrond van artikel 6:258 BW moeten worden uitgelegd. ( ) ( ) Er is sprake van een andersoortige verandering van omstandigheden als bedoeld in artikel 21 van de overeenkomst. Artikel 21 verplicht partijen om in zo n geval met elkaar in overleg te treden om een aanvaardbare oplossing te vinden waarbij zij rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. ( ) ( ) De Gemeente Rotterdam heeft weliswaar aangevoerd dat zij met BKR heeft gepoogd tot een schikking te komen, maar zij betwist dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 21 van de overeenkomst zodat niet kan worden aangenomen dat overleg op basis van artikel 21 van de overeenkomst heeft plaatsgehad. Aldus moet worden geconcludeerd dat de Gemeente geen overleg heeft gevoerd als voorgeschreven in artikel 21 van de overeenkomst en dat zij voor dat overleg ook geen aanleiding ziet. Dit betekent dat de in artikel 6:83 aanhef en onder c BW bedoelde situatie zich voordoet waardoor de Gemeente met betrekking tot haar uit artikel 21 van de overeenkomst voortvloeiende verplichting tot

8 het voeren van overleg in verzuim is zonder dat ingebrekestelling daarvoor nog nodig is. De Gemeente is derhalve verplicht tot vergoeding van de door BKR geleden schade die is toe te rekenen aan de weigering van de Gemeente tot overleg als voorgeschreven in artikel 21 van de overeenkomst. Met andere woorden: nu de Gemeente heeft nagelaten het in artikel 21 van de overeenkomst voorgeschreven overleg te voeren, zal moeten worden nagegaan wat redelijkerwijs de uitkomst van dat overleg zou zijn geweest indien dat overleg wel was gevoerd; die uitkomst vormt de aan de tekortkoming toe te rekenen schade. De rechtbank kan die schade nog niet begroten. 24. Het niet voeren van overeengekomen overleg vormde dus een tekortkoming in de nakoming die voor de gemeente Rotterdam (de tekortkomende partij) tot een aansprakelijkheidsrisico ex artikel 6:74 BW leidt. Het vormt ons inziens voorts een omstandigheid die een rol moet spelen bij het bepalen van de kans dat bij correcte nakoming wel of niet een oplossing zou zijn gevonden waarbij geen of minder schade zou zijn opgetreden. Het niet voeren van enig overleg vergroot immers de kans dat het doel van de overeenkomst niet wordt bereikt. Beleidswijziging, zorgvuldigheidsbeginsel en verhouding tussen bestuursorganen 25. Ten slotte vinden wij interessant aan deze zaak wat het Hof over de rol van het zorgvuldigheidsbeginsel bij overeenkomst oordeelt. Het Hof oordeelt dat het zorgvuldigheidsbeginsel met zich brengt dat naarmate de wederpartij van de overheid zich op meer concrete verwachtingen kan beroepen, de overheid meer van haar beleidsvrijheid en dus van haar mogelijkheden om beleid vast te stellen of te wijzigen verliest. 26. Voormeld oordeel is in cassatie niet bestreden, zodat het als uitgangspunt had te gelden. De vraag is echter of dit oordeel in alle omstandigheden voor juist kan worden gehouden. Wij menen dat dit niet het geval is. De oorzaak daarvoor moet gezocht worden in de bevoegdheidsverdeling die bij overheden, althans hun organen, een belangrijke rol speelt.[14] Als het college van B&W besluit tot het aangaan van een overeenkomst, dan is die overeenkomst, althans het vertrouwen dat de wederpartij van de overheid daaraan kan ontlenen, een factor die een rol moet spelen bij het vaststellen van het beleid door datzelfde college. Doorslaggevend is deze echter niet. Het belang dat met het beleid wordt gediend, kan namelijk zwaarder wegen dan het belang dat is gemoeid met nakoming van de overeenkomst. Daarbij zij nog wel opgemerkt dat dit laatste belang zich bij wijziging of ontbinding van een overeenkomst ex artikel 6:258 BW als gevolg van een beleidswijziging zal vertalen in schadevergoeding. De overheid haar contractspartij in dat geval, op grond van het beginsel dat algemene belangen niet ten laste van de individuele burger behoren te worden gerealiseerd, schadeloos moeten stellen.[15] 27. Genuanceerder ligt het echter als het gaat om de bevoegdheid van de gemeenteraad om beleid vast te stellen. De gemeenteraad moet wel acht slaan op overeenkomsten waarvan het college van B&W heeft besloten om die aan te gaan, maar is daar niet aan gebonden. In

9 dit kader kan onder meer gewezen worden op een uitsprak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 27 december 2012[16] waarin de Afdeling overweegt: Behalve dat voornoemde overeenkomst voor zover het betreft het verlenen van planologische medewerking slechts een inspanningsverplichting inhoudt, kan zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 27 juni 2012, in zaaknr /1/R1, een overeenkomst als de onderhavige niet leiden tot een verplichting van de raad aan gronden een bestemming te geven die de raad niet in overeenstemming met een goede ruimtelijke ordening zou achten. Het aanvaarden van gebondenheid van de raad aan het leggen van de bestemming zoals in de overeenkomst voorzien, verdraagt zich niet met de door de wetgever in artikel 3.1 van de Wet ruimtelijke ordening aan de raad toegekende bevoegdheid om, in het belang van een goede ruimtelijke ordening, bestemmingsplannen vast te stellen na het volgen van de daartoe in deze wet dwingend voorgeschreven en met waarborgen omklede procedure. De definitieve beslissing over de vaststelling van het bestemmingsplan kan mede afhankelijk van alle in de loop van de procedure naar voren gekomen feiten en belangen ook de mogelijke belangen van derden anders uitvallen dan door het college van burgemeester en wethouders bij het sluiten van de overeenkomst is ingeschat. Dat tussen [appellante sub 2] en de gemeente een overeenkomst is gesloten, is wel een omstandigheid die de raad bij de vaststelling van het plan in zijn overwegingen dient te betrekken. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de raad dat in het onderhavige geval gedaan. Voetnoten [1] E.W.J. de Groot en K. Meijering zijn beiden advocaat bij AKD. [2] Parl. Gesch. BW Boek 6, p [3] Rb. Gelderland 9 april 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:2343. [4] Hof Arnhem-Leeuwaarden 3 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3537. [5] Onder r.o. 5.5 overweegt het hof overigens als volgt: Partijen hebben hierover bepalingen in hun overeenkomst opgenomen, te weten in de artikelen 13 en 21.1 van de SOK. Partijen gaan er van uit dat deze regelingen aansluiten bij artikel 6:258 BW, zodat het hof de rechtspraak over die bepaling bij zijn beoordeling zal betrekken. [6] ECLI:NL:PHR:2017:484 onder [7] HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587. [8] HR 10 september 1993, BR 1994, p. 77, m.nt. T. Hartlief & R.P.J.L. Tjittes. [9] HR 23 juni 1989, NJ 1991/673, m.nt. M. Scheltema. [10] GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 4 onder verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 6, p en 975.

10 [11] Zie hierover E.J.M. van der Ploeg en S.A.L. van de Sande in punt 13 van hun noot onder het arrest dat wij hier bespreken, HR 13 oktober 2017, JB 2017/190. [12] Voor meer informatie daarover, zie Rb. Amsterdam 11 augustus 2010, BR 2011/64, m.nt. E.W.J. de Groot en Rb. Gelderland 27 februari 2014, BR 2014/83, m.nt. E.W.J. de Groot. [13] Rb. Rotterdam 2 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:8824. [14] Voor meer informatie daarover, zie HR 24 april 2015, BR 2015/75, m.nt. K. Meijering en S.A.L. van de Sande en HR 26 juni 2015, BR 2015/100, m.nt. E.W.J. de Groot & K. Meijering. [15] GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 32 onder verwijzing naar de hiervoor al aangehaalde arresten van de Hoge Raad: HR 23 juni 1989, NJ 1991/673 en HR 10 september 1993, BR 1994, p. 77 e.v., m.nt. T. Hartlief & R.P.J.L. Tjittes. [16] ABRvS 27 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY7325. Zie recent nog ABRvS 8 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3003: Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt, reeds omdat de raad niet gebonden is aan door het college gewekt vertrouwen, wat daar verder ook van zij.