ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 5 MEI DE KAMER. Bediendecontract Op tegenspraak Definitief.

Transcriptie

1 1e blad. Rep.Nr. ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 5 MEI DE KAMER Bediendecontract Op tegenspraak Definitief In de zaak: 1. SARKRAN N.V., met maatschappelijke zetel gevestigd te 1840 LONDERZEEL, Brouwerijstraat SARENS N.V., met maatschappelijke zetel gevestigd te 1861 WOLVERTEM, Autoweg 10. Tegen: Appellantenop hoofdberoep en geïntimeerden op incidenteel beroep, vertegenwoordigd door Mr P. SMEDTS, advocaat te Antwerpen. P., wonende te [xxx], Geïntimeerde op hoofdberoep en appellant op incidenteel beroep, verschijnend in persoon en bijgestaan door Mr M. BUYENS, advocaat te Antwerpen.

2 2e blad. Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit : Gelet op de stukken van de rechtspleging, meer bepaald : - het voor eensluidend verklaard afschrift van het vonnis gewezen op tegenspraak door de Arbeidsrechtbank van Brussel op 8 januari 2008; - het verzoekschrift in hoger beroep ontvangen ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 4 april 2008; - de besluiten en de synthesebesluiten van de partijen; Gehoord de partijen in hun middelen en verdediging ter openbare terechtzitting van 7 april 2009 waarna de debatten gesloten werden. Gelet op de door de partijen neergelegde stukken. I. DE FEITEN EN DE RECHTSPLEGING. 1. De heer P. trad op 16 februari 1999 in dienst van de nv Sarkran. Hij was tegelijkertijd ingeschakeld in het organisatieschema van de nv Sarens. De heer P. was op dat ogenblik manager van de technische dienst en stond in voor alles wat herstellingen en onderhoud van het wagenpark en het machinepark betrof. Op 25 maart 2004 heeft de heer P. zijn arbeidsovereenkomst opgezegd. Op vraag van de nv Sarkran en de nv Sarens heeft hij deze opzegging ingetrokken en is hij in dienst gebleven, ditmaal als afdelingshoofd van de aankoopafdeling (Purchase Manager), en met een bijkomende garantie inzake de duur van zijn opzeggingstermijn, indien de firma een einde wenste te stellen aan de arbeidsovereenkomst. Op 27 december 2005 werd de heer P. ontslagen om dringende reden. Er werd hem verweten (het ontslag-

3 3e blad. schrijven is volledig weergegeven in het vonnis van de eerste rechter: het hof verwijst daarnaar) dat hij in de loop van de maand augustus 2004 zijn medewerking zou verleend hebben aan de onregelmatige boeking van een bestelling, waardoor de toenmalige COO (Chief Operating Officer)van de onderneming, de heer C., in staat was geweest een belangrijke som geld te verduisteren ten nadele van de firma. 2. Op 14 september 2006 heeft de heer P. dagvaarding uitgebracht lastens de nv Sarkran. Hij vroeg de veroordeling van de nv Sarkran tot betaling van een verbrekingsvergoeding, de betaling van achterstallig vakantiegeld en feestdagenloon. Bij besluiten werd de vordering uitgebreid met een vordering gegrond op abusief ontslag. Op 20 december 2006 heeft de heer P. eveneens dagvaarding uitgebracht lastens de nv Sarens. Hij riep in dat, alhoewel hij formeel aangeworven was door de nv Sarkran, hij in feite steeds prestaties verricht had voor rekening van de nv Sarens. Volgens de heer P. ging het om een verboden terbeschikkingstelling van werknemers, met als gevolg dat zowel de gebruiker als de persoon die de werknemer ter beschikking stelt, hoofdelijk gehouden zijn voor de betaling van de lonen. 3. Bij vonnis van 8 januari 2008 heeft de arbeidsrechtbank de beide vorderingen samengevoegd. De nv Sarkran en de nv Sarens werden in solidum veroordeeld tot betaling van de som van ,37 verbrekingsvergoeding, de som van 174,52 als feestdagenloon en de som van 26,77 als vakantiegeld uit dienst. De nv Sarkran en de nv Sarens werden ook veroordeeld tot afgifte van een aangepast C 4 formulier en tot de gerechtskosten. De vordering tot betaling van een vergoeding wegens abusief ontslag werd afgewezen. Met betrekking tot de vordering wegens niet de betaling van het vakantiegeld, stelde de rechtbank vast dat het vakantiegeld in de loop van het geding, maar laattijdig, betaald werd. 4. Bij verzoekschrift van de 4 april 2008 hebben de nv Sarkran en de nv Sarens hoger beroep ingesteld. Zij betwisten de toekenning van een verbrekingsvergoeding omdat zij van oordeel zijn dat de heer P. tijdig en terecht ontslagen werd om dringende reden.

4 4e blad. Zij betwisten ook de veroordeling in solidum evenals het feit dat een dwangsom verbonden werd aan de veroordeling tot aflevering van de sociale documenten. De heer P. heeft bij besluiten een incidenteel beroep ingesteld met betrekking tot de vergoeding wegens abusief ontslag die door de eerste rechter werd afgewezen. II. DE ONTVANKELIJKHEID. Het beroep is regelmatig naar de vorm. Er wordt geen betekeningsakte van het vonnis voorgelegd zodanig dat het beroep ook tijdig is ingesteld. Het beroep is dan ook ontvankelijk. Het incidenteel beroep is eveneens ontvankelijk. III. BEOORDELING. A. HET HOOFDBEROEP. 1. Het ontslag om dringende reden en de gevorderde verbrekingsvergoeding. 1. De nv Sarkran en de nv Sarens stellen dat de eerste rechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het ontslag om dringende reden niet is tussengekomen binnen de termijn van drie dagen na kennisname van de feiten, zoals voorzien door artikel 35 van de wet van 3 juli 1978 op de arbeidsovereenkomsten. Zij wijzen er daarbij op dat de heer C., die kennis had van de feiten (en er bij betrokken was) niet de persoon was die de bevoegdheid had om een einde te stellen aan de arbeidsovereenkomst. Deze bevoegdheid kwam alleen toe aan de bestuurders en de personeelsdirecteur, die van de feiten slechts kennis kregen op 27 december De heer P. stelt dat de heer C. als COO hiërarchisch wel degelijk de persoon was die de bevoegdheid had

5 5e blad. om een ontslagbeslissing te nemen. Ten gronde stelt de heer P. dat hem niets kan verweten worden vermits hij alleen de hem uitdrukkelijk gegeven opdracht uitgevoerd heeft. 2. Overeenkomstig artikel 35 van de wet van 3 juli 1978 op de arbeidsovereenkomsten wordt onder dringende reden verstaan de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt. Ontslag om dringende reden mag niet meer zonder opzegging of vóór het verstrijken van de termijn worden gegeven, wanneer het feit, ter rechtvaardiging ervan, sedert ten minste drie werkdagen bekend is aan de partij die zich hierop beroept. Het feit dat het ontslag zonder opzegging rechtvaardigt is het feit vergezeld van alle omstandigheden die het de aard van een dringende reden kunnen geven (Cass. 18 februari 1980, Arr. Cass ,724). Het is aan de partij die een dringende reden inroept het bewijs te leveren van de feiten, die zij inroept, evenals van het respect van de termijn voor het ontslag om dringende reden en de kennisgeving van de dringende reden (artikel 35, laatste alinea). 3. De termijn van 3 dagen, voorzien door art. 35 van de wet van 3 juli 1978, om tot ontslag wegens dringende reden over te gaan, begint slechts te lopen op het ogenblik dat de persoon of het orgaan, dat bevoegd is om tot ontslag over te gaan, kennis gekregen heeft van de feiten (Cass , R.W , 848). Het wordt niet betwist dat het ontslag is tussengekomen binnen de termijn van 3 dagen nadat de personen, die tot het ontslag zijn overgegaan (en waarvan niet betwist wordt dat zij de bevoegdheid tot ontslag hadden), kennis hadden van de feiten. De nv Sarkran en de nv Sarens werden einde december 2005, via een onderzoek vanwege de Administratie van de Ondernemings- en Inkomensfiscaliteit te Tongeren geïnformeerd over het feit dat hun COO, de heer C., dubieuze en niet uitgevoerde bestellingen had geplaatst bij een firma Gisso, waarvan zijn broer eigenaar en gedelegeerd bestuurder was. De nv Sarkran en de nv Sarens hebben daarop een intern

6 6e blad. onderzoek ingesteld, waarbij de betrokken bestelbon(s) opgevraagd werden. Op 27 december 2005 werden zowel de heer C. als de heer P. gehoord over de feiten en werd tot ontslag om dringende reden overgegaan. De vraag die door de eerste rechter aan de orde gesteld is echter of de termijn van drie dagen niet vroeger is beginnen lopen, met name op het ogenblik dat de heer C., die COO was, kennis had van de feiten, te weten op de dag van het plaatsen van de dubieuze bestelling op 19 augustus De nv Sarkran en de nv Sarens stellen in dit verband dat de heer C. niet over een ontslagbevoegdheid beschikte en dat enkel de personeelsdirecteur of de bestuurders daarvoor bevoegd waren. De heer P. stelt dat de heer C. vanuit zijn hiërarchische positie wel degelijk de ontslagbevoegdheid had. 4. Uit de voorgelegde stukken blijkt dat, op het ogenblik van de betwiste feiten in 2004, de heer C. als COO de dagelijkse leiding van de firma in handen had. Zulks impliceert echter niet of toch niet noodzakelijk dat hij de bevoegdheid had om personeelsleden te ontslaan. Boven de COO stond de heer Ludo Sarens, als CEO en afgevaardigd bestuurder. Er wordt niet concreet aangetoond dat de heer C. de bevoegdheid had om personeelsleden te ontslaan. Doch ook indien men zou aannemen dat de heer C., op het ogenblik van de betwiste feiten, theoretisch de bevoegdheid zou gehad hebben om een ontslagbeslissing te nemen ten aanzien van de heer P., dan kan nog niet aangenomen worden dat hij op dat ogenblik de persoon was of het orgaan was, die de bevoegdheid had om in naam van de onderneming over te gaan tot het ontslag van de heer P.. Uit de stukken van het dossier en met name de klacht met burgerlijke partijstelling, blijkt dat de heer C. een totaal wederrechtelijke en frauduleuze constructie had opgezet om zijn werkgever voor belangrijke bedragen op te lichten door het opmaken van bestelbons, die niet gevolgd werden door een effectieve levering maar wel door een onmiddellijke betaling. Hij stelde aldus handelingen die geen enkel verband hielden met zijn bevoegdheden binnen de onderneming, maar die uitsluitend op zijn eigen belang gericht waren. In dit kader had hij uiteraard iedere wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid ten aanzien van de onderneming verloren en kon hij niet

7 7e blad. geacht worden de persoon te zijn die op geldige, en voor de onderneming verbindende wijze, kennis kon nemen van de feiten die tot een ontslag om dringende reden konden leiden. Uiteraard had de heer C. geen enkel belang om de heer P. te ont-slaan voor feiten, waarvan hij zelf de organisator was. Hij zou immers op die manier de firma kennis te geven van de frauduleuze praktijken waar hij mee bezig was. Anders dan de eerste rechter is het hof dan ook van oordeel dat het ontslag is gebeurd binnen de termijn van drie dagen na de kennisneming van de feiten door de bevoegde personen. 5. Voor wat betreft de beoordeling van de feiten, die werden ingeroepen tot de rechtvaardiging van het ontslag, blijkt uit geen enkel element van het dossier, en dit wordt ook niet aangevoerd, dat de heer P. op eigen initiatief en met kennis van zaken zou meegewerkt hebben aan de vastgestelde fraude, noch dat hij daar enig voordeel uit zou gehaald hebben. Aan de heer P. wordt alleen verweten dat hij, geconfronteerd met een ongebruikelijke bestelling die als verdacht kon beschouwd worden, niet iedere medewerking geweigerd heeft en niet andere personen binnen de firma gewaarschuwd heeft. Post factum kan men zich uiteraard de vraag stellen of de heer P. niet onvoorzichtig gehandeld heeft door de hoogste hiërarchie van de firma niet te informeren over een opdracht waarover hij zelf toch bedenkingen had, vermits hij de bestelbon weigerde te tekenen en een kopie ervan bewaard heeft. Voor de beoordeling van het zwaarwichtig karakter van de feiten, dient men zich echter te plaatsen op het ogenblik waarop de feiten gebeurden en moet men rekening te houden met de concrete omstandigheden, die toen aanwezig waren. Het belangrijkste gegeven daarbij is dat het ging om een opdracht die gegeven werd door de persoon die de dagelijkse leiding van de firma in handen had en wiens gezag door de heer P. diende gerespecteerd te worden. (Hoe groot de macht van de heer C. was binnen de firma blijkt overigens uit het feit dat hij erin slaagde de factuur, die opgemaakt was op basis van de bestelbon en dezelfde datum droeg binnen de 4 dagen te laten uitbetalen, met miskenning van alle controleprocedures.) De omstandigheid dat de heer P. wist dat het ongebruikelijk was een bestelbon op te

8 8e blad. maken zonder specificatie van hetgeen precies besteld werd, houdt niet in dat hij daaraan noodzakelijk de gevolgtrekking moest verbinden dat het om een regelrechte fraude zou gaan, uitgaande van één van de hoogste personen binnen de firma. Niet zonder belang is daarbij ook dat de heer P. zijn nieuwe functie binnen de firma pas in de loop van de maand juni opgenomen had, en de heer C. wellicht gespeculeerd heeft op het feit dat de heer P. het in zijn nieuwe functie niet onmiddellijk zou aandurven vragen te stellen bij de opdrachten die hij kreeg. Tenslotte blijkt dat alles zeer snel is gegaan en dat de heer P. ook geen tijd heeft gehad om rustig na te denken over de opdracht en zijn implicaties. De heer P. legt verder een verklaring voor waaruit blijkt dat hij het feit ook gemeld heeft aan de boekhouder van de firma, die hem geruststelde en verzekerde dat hij het ging navragen. In het licht van deze elementen is het hof van oordeel dat de aangevoerde feiten niet als voldoende ernstig kunnen beschouwd worden om een ontslag om dringende reden te rechtvaardigen. 6. De heer P. kan aldus aanspraak maken op een verbrekingsvergoeding, zoals die door de eerste rechter is toegekend. Er is daarbij geen betwisting meer over de duur van de normale opzeggingstermijn. Er is enkel nog betwisting over één looncomponent, met name het in aanmerking nemen van het voordeel van een bedrijfswagen dat door de eerste rechter begroot werd op 450,00. Gelet op het type van bedrijfswagen (een VW Passat) en het voordeel van de tankkaart), heeft de eerste rechter het voordeel van de bedrijfswagen op een juiste wijze ingeschat. 7. Het hoger beroep van de nv Sarkran en de nv Sarens is dan ook ongegrond op dit punt. 2. De gehoudenheid in solidum van de nv Sarkran en de nv Sarens. De nv Sarkran en de nv Sarens stellen dat enkel de nv Sarkran kan veroordeeld worden, omdat zij de enige is die met de heer P. een arbeidsovereen-komst heeft afgesloten. Zij stellen dat indien de heer P. werkzaamheden verrichtte voor de nv Sarens, dit steeds onder het werkgeversgezag was van de nv Sarkran.

9 9e blad. De door de heer P. naar voorgebracht elementen laten er echter geen twijfel over bestaan dat deze in feite voor het grootste gedeelte gewerkt heeft voorde nv Sarens. Daarbij kan verwezen worden naar de verschillende organogrammen, die de heer P. voorlegt en waarin hij als werknemer van de nv Sarens is opgenomen, naar de organisatiesteekkaart van de nv Sarens aangaande de nieuwe functie van de heer P. vanaf de maand april 2004, naar het naamkaartje van de heer P. die hem vermeldt als Purchase Manager van de nv Sarens en naar het voorgelegde brevet van brandweerman voor de nv Sarens. Daarbij kan verder verwezen worden naar het feit dat de betwiste bestelbons opgemaakt werden op naam van de nv Sarens, naar het voorstel van indiensttreding bij de nv Sarens en naar de verklaring die de heer P. ondertekende bij zijn ontslag, waarin opgenomen werd dat hij werknemer was van de nv Sarens. Het blijkt aldus dat de nv Sarkran de heer P. enkel pro forma aangenomen heeft en hem dan ter beschikking gesteld heeft van de nv Sarens. Uit artikel 31 1 en artikel 32 4 van de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers blijkt dat in dergelijk geval er een hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat van de firma die een werknemer ter beschikking stelt en van de firma die gebruik maakt van de diensten van de werknemer. Het hoger beroep is dan ook ongegrond. 3. De aflevering van sociale documenten. De nv Sarkran en de nv Sarens betwisten het feit dat de eerste rechter aan de aflevering van de sociale documenten een dwangsom verbonden heeft van 100,00 per dag. Zij stellen dat er geen reden was om een dergelijke dwangsom op te leggen. Op basis van de aangevoerde feiten zijn er geen redenen voorhanden die de oplegging van een dwangsom noodzakelijk maakten. De oplegging van een dwangsom wordt door de eerste rechter ook niet gemotiveerd. Het bestreden vonnis dient op dit punt hervormd te worden. B. HET INCIDENTEEL BEROEP. 1.

10 10e blad. De heer P. is van oordeel dat de eerste rechter hem ten onrechte afgewezen heeft van zijn vordering tot het bekomen van een bijkomende schadevergoeding wegens willekeurig of abusief ontslag. Hij stelt dat het ontslagrecht afgewend werd van zijn economische en sociale finaliteit doordat binnen het bedrijf een zondebok werd gezocht teneinde weerwerk te bieden in het kader van een fiscaal onderzoek. Bij de uitoefening van het ontslagrecht zou ieder rechtmatig belang of motivering ten aanzien van de werking van de onderneming ontbroken hebben en zou de werkgever uitsluitend in eigen belang van zijn recht gebruik gemaakt hebben en daaruit een voordeel getrokken hebben dat niet in overeenstemming was met de correlatieve last van de werknemer. 2. Op basis van de regel dat overeenkomsten ter goeder trouw moeten uitgevoerd worden en dat dus ook bij de beëindiging van overeenkomsten de goede trouw dient nageleefd te worden kan de uitoefening van het ontslagrecht door de werkgever betwist worden ingeval er sprake is van misbruik van een recht. Er is o.m. sprake van een misbruik van recht wanneer de werkgever zijn ontslagrecht afgewend heeft van de finaliteit waartoe dit ontslagrecht gegeven werd, te weten de goede werking van de onderneming; wanneer het ontslag gepaard gaat met bijzondere omstandigheden en elementen die van aard zijn zonder reden de integriteit van de werknemer in twijfel te trekken of nog wanneer de werkgever op kennelijk onredelijke wijze gebruik maakt van zijn ontslagrecht en daarbij aan de werknemer een schade berokkent die onevenredig groot is in vergelijking met het voordeel dat de werkgever uit de uitoefening van het ontslagrecht kan putten. De werknemer die van oordeel is dat de werkgever misbruik gemaakt heeft van zijn ontslagrecht draagt de bewijslast van deze tekortkoming (zie Van Eeckhoutte e.a. Sociaal Compendium, , Arbeidsrecht, band 2, p.2059,met verdere verwijzingen naar rechtspraak). Het recht op een vergoeding, volgend uit misbruik van ontslagrecht, veronderstelt verder dat de werknemer een specifieke schade aantoont en met name een schade die onderscheiden is van deze die gedekt wordt door de verbrekingsvergoeding, die forfaitair alle schade dekt die het gevolg is van het ontslag,

11 11e blad. inclusief de morele schade ( Cass , J.T.T. 2001, 410, Cass , 3. Terecht heeft de eerst rechter geoordeeld dat de heer P. niet aantoont dat de werkgever het ontslagrecht afgewend heeft van zijn economische en sociale finaliteit. De stelling dat voor het ontslag gekozen werd om een zondebok te vinden in het kader van een fiscaal onderzoek is een loutere bewering, die door geen enkel stuk of redenering onderbouwd wordt. Evenmin kan gezegd worden dat er in hoofde van de werkgever ieder rechtmatig belang ontbrak voor het ontslag. De werkgever, die geconfronteerd werd met een belangrijke fraude en een aanzienlijk financieel verlies, heeft kunnen oordelen dat het vertrouwen om met de heer P. verder de toekomst op te bouwen, verbroken was. Het ontslag is niet gepaard gegaan met bijzondere omstandigheden die van aard waren de goede naam van de heer P. in het gedrang te brengen. Er kan evenmin gesteld worden dat de werkgever op kennelijk onredelijke wijze gebruik gemaakt heeft van zijn ontslagrecht of dat het voordeel dat hij uit het ontslag putte buiten iedere verhouding stond tot het nadeel van de werknemer. De werkgever heeft steeds de mogelijkheid om, met inachtneming van een opzeggingstermijn of mits betaling van een compenserende vergoeding, de arbeidsovereenkomst te verbreken, wanneer hij van oordeel is dat het voortbestaan van de overeenkomst niet meer in het belang is van de onderneming of wanneer hij geen voldoende vertrouwen meer heeft in de werknemer. Tenslotte kan evenmin geoordeeld worden dat de werkgever misbruik gemaakt heeft van de modaliteit van het ontslag om dringende reden. De werkgever heeft zich kunnen vergissen in zijn appreciatie van de voorhanden zijnde feiten. Het is niet omdat de rechter van oordeel is dat het ontslag om dringende reden niet gegrond was dat daarmee aangetoond is dat de werkgever misbruik zou gemaakt hebben van het ontslag om dringende reden. Het vonnis van de eerste rechter dient dan ook bevestigd te worden. OM DEZE REDENEN :

12 12e blad. Het Arbeidshof, Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24; Recht sprekend op tegenspraak; Verklaart het hoofdberoep ontvankelijk doch slechts zeer gedeeltelijk gegrond; Bevestigt het vonnis van de eerste rechter in al zijn beschikkingen, behoudens voor wat betreft het opleggen van een dwangsom voor de niet aflevering van de sociale documenten; Verklaart het incidenteel beroep ontvankelijk doch ongegrond; Slaat de kosten tussen partijen om en veroordeelt de nv Sarkran en de nv Sarens solidair tot 2/3 e van de kosten van het hoger beroep en de heer P. tot 1/3 e van de kosten van het hoger beroep, kosten die in hoofde van beide partijen begroot worden op 3.000,00 rechtsplegingsvergoeding; Aldus gewezen door de 3 de kamer van het Arbeidshof te Brussel en ondertekend door :

13 13e blad. Mr. F. KENIS: Raadsheer. De Heren : J. LINDEMANS : Raadsheer in sociale zaken als werkgever, R. VANDENPUT : Raadsheer in sociale zaken als werknemer-bediende, En bijgestaan door : D. DE RAEDT : Griffier, J. LINDEMANS, R. VANDENPUT, D. DE RAEDT, F. KENIS, En uitgesproken op de openbare terechtzitting van de 3 de kamer van het Arbeidshof te Brussel op 5 mei 2009 door Mr. F. KENIS, Raadsheer, bijgestaan door D. DE RAEDT, griffier, D. DE RAEDT, F. KENIS,