Nederlandse Mededingingsautoriteit

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer Betreft zaak: Dienstapotheek regio Assen Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet. 1.1 AANLEIDING VOOR HET ONDERZOEK EN VERLOOP VAN DE PROCEDURE BETROKKEN PARTIJEN HET RAPPORT ZIENSWIJZE BETROKKEN PARTIJEN Formele aspecten Materiële aspecten KENMERKEN VAN DE BETROKKEN MARKT OZIS-NETWERK AFSPRAAK OMTRENT TIJD AFSPRAAK OMTRENT GEGEVENS FORMELE ASPECTEN MATERIËLE ASPECTEN Onderneming Overeenkomst Relevante markt Beperking van de mededinging BOETE LAST ONDER DWANGSOM Openbaar

2 1 1. De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) heeft naar aanleiding van een klacht van de Stichting Wilhelmina Ziekenhuis en de Wilhelmina Apotheek B.V. een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6 Mededingingswet (hierna ook: Mw) door de Dienstapotheek regio Assen B.V., zijnde een samenwerkingsverband tussen acht openbare apotheken in de regio Assen In deze eerste hoofdparagraaf wordt ingegaan op de aanleiding voor het onderzoek en het verloop van de procedure ( 1.1). Vervolgens worden de betrokken partijen beschreven ( 1.2), waarna een korte samenvatting volgt van het rapport van 2 april 2003 dat in opdracht van de d-g NMa is opgesteld ( 1.3). Daarna volgt de zienswijze van betrokken partijen, waarbij zowel formele als materiële aspecten worden onderscheiden ( 1.4). 3. Op 16 mei 2001 heeft de d-g NMa de klacht van de Stichting Wilhelmina Ziekenhuis (hierna: Wilhelmina Ziekenhuis) en de Wilhelmina Apotheek ontvangen die voor hem aanleiding vormde om bovengenoemd onderzoek in te stellen. In de klacht wordt gesteld dat de concurrentie op de markt en de commerciële handelingsvrijheid van de Wilhelmina Apotheek wordt beperkt door de weigering van de directie van de Dienstapotheek regio Assen B.V. (hierna: Dienstapotheek) een 24-uurskoppeling tot stand te brengen tussen de Wilhelmina Apotheek en de elektronische netwerkstructuur van het samenwerkingsverband, waarmee inzage kan worden verkregen in een geautomatiseerd bestand van patiëntengegevens. 4. In het kader van het onderzoek heeft ten kantore van de NMa op 18 juni 2001 een gesprek plaatsgevonden met een vertegenwoordiger van respectievelijk het Wilhelmina Ziekenhuis en de Wilhelmina Apotheek en hun gemachtigde. Op 21 september 2001 heeft ten kantore van de NMa een gesprek plaatsgevonden met een vertegenwoordiger van de Dienstapotheek en de gemachtigde van de Dienstapotheek en de daarin deelnemende apotheken. De deelnemende apotheken worden hierna aangeduid als: Apotheken, Apotheek of Apothekers. Daarnaast heeft de NMa enkele malen informatie ingewonnen bij de Wilhelmina Apotheek, de Apotheken en zorgverzekeraar Groene Land Achmea. Uit het onderzoek is een redelijk vermoeden gerezen dat de Apotheken artikel 6 Mw hebben overtreden. 1 Een openbare apotheek is een apotheek die geneesmiddelen aflevert ten behoeve van extramurale zorgverlening. 2 Openbaar

3 5. Na afloop van het onderzoek heeft de d-g NMa een rapport als bedoeld in artikel 59, lid 1 Mw (hierna: Rapport) doen opmaken, dat op 2 april 2003 aan de Apotheken en hun gemachtigde is toegezonden. 6. Gelet op het bepaalde in artikel 60, lid 1 Mw hebben de Apotheken gezamenlijk een schriftelijke zienswijze op het Rapport naar voren gebracht. Een van de Apotheken heeft bovendien een aanvullende schriftelijke zienswijze ingediend. 7. De leverancier van de elektronische netwerkstructuur, Pharmapartners B.V., heeft bij faxbrief van 30 juni 2003 verzocht om als belanghebbende in de procedure te worden toegelaten. Dit verzoek is bij brief van 4 juli 2003 van de NMa afgewezen, omdat Pharmapartners B.V. niet rechtstreeks in haar belang wordt getroffen. 2 Wel is Pharmapartners B.V. in de gelegenheid gesteld die informatie aan de d-g NMa te verstrekken waarvan zij zou menen dat deze voor het door de d-g NMa te nemen besluit van belang zou zijn. Bij brief van 14 augustus 2003 heeft Pharmapartners B.V. deze informatie aan de NMa gezonden. 3 Bij brief van 15 augustus 2003 van de NMa is het verzoek van Pharmapartners B.V. tot het bijwonen van de hoorzitting van 18 augustus 2003 afgewezen Overeenkomstig het bepaalde in artikel 60, lid 1 Mw vond op 18 augustus 2003 ten kantore van de NMa een hoorzitting plaats. De Apotheken zijn hierbij in de gelegenheid gesteld hun zienswijze op het Rapport mondeling naar voren te brengen. Van deze gelegenheid hebben zij gebruik gemaakt. Van de hoorzitting is ingevolge artikel 61, lid 2 Mw een verslag gemaakt dat op 6 oktober 2003 aan betrokkenen is toegezonden. 9. Naar aanleiding van de schriftelijke zienswijze van de Apotheken, de schriftelijke informatie van Pharmapartners B.V., en hetgeen door de Apotheken op de hoorzitting naar voren is gebracht, zijn de Apotheken bij brief van 5 september 2003 van de Juridische dienst NMa in de gelegenheid gesteld om hun stelling dat de elektronische netwerkstructuur (de zogenoemde OZIS-koppeling) om technische redenen slechts tijdens de waarnemingsdiensten kan worden gebruikt, nader te onderbouwen met (technisch) bewijs. Bij brief van 26 september 2003 hebben de Apotheken van deze gelegenheid gebruik gemaakt. 2 Zie document 2501/93.b Zie document 2501/ Zie document 2501/102. b Openbaar

4 10. De bij de vermeende overtreding betrokken partijen zijn de deelnemers/deelnemende apotheken in de Dienstapotheek ofwel de Apotheken te weten: de Maatschap Apotheek Karsten/Apotheek Vredeveld te Assen; 5 Singel Apotheek B.V. te Assen; 6 Apotheek Nobellaan B.V. te Assen, veelal handelend onder de naam Apotheek Themmen; 7 Apotheek Marsdijk B.V. te Assen; 8 Apotheek De Peeleres B.V. te Assen; 9 Apotheek Smilde B.V. te Smilde; 10 Apotheek Beilen B.V. te Beilen; 11 drs. [persoonsnaam] als eigenaresse van Apotheek De Groene Vijzel te Westerbork. Met uitzondering van drs. [persoonsnaam] zijn voornoemde apotheken alle aandeelhouder in de Dienstapotheek. De aandelen van drs. [persoonsnaam] zijn in 2002 overgegaan op Apotheek De Drie Stellingen te Appelscha Krachtens artikel 59, lid 1 Mw doet de d-g NMa een rapport opmaken indien hij na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, lid 1 Mw is begaan en hij voornemens is een boete of een last onder dwangsom op te leggen. 12. Het Rapport van 2 april 2003 vermeldt de volgende bevindingen uit het onderzoek. 5 De aandelen worden gehouden door Apotheek Vredeveld B.V., Apotheek Karsten B.V en door W. Kuper Beheer B.V. in hun hoedanigheid van maten van Apotheek Karsten/Apotheek Vredeveld B.V. Directeur van W. Kuper Beheer B.V. is drs. [persoonsnaam]. Directeur van Apotheek Vredeveld B.V. en Apotheek Karsten B.V. is Atropa Belladonna B.V., waarvan de directeur drs. [persoonsnaam] is. 6 De directie over Singel Apotheek B.V. wordt gevoerd door Deupie B.V., waarvan drs. [persoonsnaam] directeur is. 7 De directie over Apotheek Nobellaan B.V. wordt gevoerd door Devorat Ergo Sum B.V., waarvan drs. [persoonsnaam] directeur is, en Roma B.V., waarvan drs. [persoonsnaam] directeur is. 8 De directie over Apotheek Marsdijk B.V. wordt gevoerd door Lust en Last B.V., waarvan drs. [persoonsnaam] directeur is. 9 De directie over Apotheek de Peeleres B.V. wordt gevoerd door Davrie Holding B.V., waarvan drs. [persoonsnaam] directeur is. 10 De directie over Apotheek Smilde B.V. wordt gevoerd door Imo Holding B.V., waarvan drs. [persoonsnaam] directeur is. 11 De directie over Apotheek Beilen B.V. wordt gevoerd door Aescu B.V., waarvan drs. [persoonsnaam] directeur is. 12 Apotheek De Drie Stellingen is een vennootschap onder firma. Vennoten zijn dhr. [persoonsnaam] en Apotheek en Drogisterij De Drie Stellingen B.V., waarvan dhr. [persoonsnaam] directeur is. 4 Openbaar

5 13. De Dienstapotheek verzorgt de geneesmiddelenvoorziening buiten de 'reguliere openingstijden' van de Apotheken. Tijdens deze avond-, nacht- en weekenddiensten (hierna: ANW-diensten) dient de Dienstapotheek zichzelf te kwijten van haar zorgplicht, die onder meer bestaat uit het verrichten van medicatiebewaking ten behoeve van de patiënten. Daartoe maakt de Dienstapotheek gebruik van een elektronische netwerkstructuur op basis van de zogenoemde Open Zorg Informatie Systeem (OZIS) standaard, waarmee zij zich toegang kan verschaffen tot (een deel van) de patiëntgegevens van de Apotheken. 14. Volgens het Rapport hebben de Apotheken voorafgaand aan en bij de oprichting van de Dienstapotheek mededingingsbeperkende afspraken gemaakt over de voorwaarden aan het gebruik van de elektronische netwerkstructuur (hierna: OZIS-netwerk) en de koppelingseisen. Als gevolg hiervan onthouden de Apotheken aan elkaar en ten opzichte van derde-apotheken mogelijkheden om te concurreren op dienstverlening. De mededingingsbeperkende gedragingen, die in strijd zouden zijn met artikel 6 Mw, bestaan volgens het Rapport uit deelname aan twee overeenkomsten, te weten: i) de overeenkomst, waarbij de Apotheken zich jegens elkaar verbinden in hun bedrijfsvoering door collectief af te spreken geen gebruik te maken van het OZIS-netwerk gedurende de reguliere openingstijden (hierna: Afspraak omtrent tijd). Deze overeenkomst is vanaf ten minste 4 oktober 2000 tot op heden nageleefd en heeft de strekking, althans het effect dat de bedrijfsvoering op dit punt wordt geüniformeerd en de keuzevrijheid van patiënten wordt belemmerd, waardoor de concurrentie tussen de Apotheken op de relevante markt wordt beperkt. ii) de overeenkomst om alleen de actuele medicatiegegevens op te nemen in het elektronisch bestand (hierna: Afspraak omtrent gegevens). Deze overeenkomst is vanaf ten minste 1 januari 2001 tot op heden nageleefd en heeft de strekking, althans het effect dat de keuzevrijheid van patiënten wordt belemmerd, waardoor de concurrentie tussen de Apotheken op de relevante markt wordt beperkt. 15. Het Rapport concludeert dat de mededingingsbeperkende gedragingen zijn begaan door de in randnummer 10 genoemde apotheken en moeten worden toegerekend aan de volgende natuurlijke personen en rechtspersonen: de vennoten van de Maatschap Apotheek Karsten/Apotheek Vredeveld te Assen, 13 Singel Apotheek B.V. te Assen, Apotheek Nobellaan B.V., veelal handelend onder de naam Apotheek Themmen te Assen, Apotheek Marsdijk B.V. te Assen, Apotheek De Peeleres B.V. te Assen, Apotheek Smilde B.V. te Smilde, Apotheek Beilen B.V. te Beilen en de vennoten van Apotheek De Drie Stellingen te Appelscha Deze zijn: Apotheek Vredeveld B.V., Apotheek Karsten B.V. en W. Kuper Beheer B.V. (zie voetnoot 5). 14 Deze zijn: [persoonsnaam] en Apotheek en Drogisterij De Drie Stellingen B.V. (zie voetnoot 12). 5 Openbaar

6 16. Met het oog op het voornemen een boete en/of een last onder dwangsom op te leggen stelt het Rapport het volgende voor. Bij het opleggen van een boete dient onder meer in overweging te worden genomen dat het gaat om horizontale afspraken, waarbij ruim 80% van de op de relevante markt gevestigde apotheken is betrokken. Daarnaast wordt de toegang tot de markt bemoeilijkt door de Afspraak omtrent tijd en de Afspraak omtrent gegevens. Bij het opleggen van een last onder dwangsom dient in overweging te worden genomen dat de te nemen maatregelen moeten leiden tot het aanpassen van de overeenkomsten in overeenstemming met de Mededingingswet, waarbij de Apotheken de kosten dienen te dragen voor het aanpassen van de overeenkomsten en het aanpassen van het OZIS-netwerk als gevolg van het wegnemen van de restricties zoals neergelegd in de overeenkomsten. 17. De Dienstapotheek en de Apotheken hebben op 5 augustus 2003 gezamenlijk hun schriftelijke zienswijzen ingediend. Zij hebben deze zienswijzen tijdens de hoorzitting van 18 augustus 2003 mondeling toegelicht. Aangezien alleen gedragingen van de Apotheken in geding zijn en ten behoeve van leesbaarheid, worden hieronder de gezamenlijke zienswijzen aangeduid als de zienswijze van de Apotheken. Deze vermelden kort en zakelijk weergegeven het volgende. 18. De Apotheken stellen dat de NMa niet bevoegd is om een besluit jegens hen te nemen, althans de NMa zou in dat geval zijn bevoegdheid voor een ander doel uitoefenen dan waarvoor deze is verleend. Volgens de Apotheken misbruikt de NMa het mededingingsrecht om te bewerkstelligen dat zorgverleners moderne middelen gebruiken om met elkaar te communiceren in het belang van de patiënt. Hierdoor zou de NMa in strijd handelen met de artikelen 3:3 en 3:4 Algemene wet bestuursrecht. Volgens de Apotheken is het aan de wetgever en niet aan een mededingingsrechtelijke toezichthouder om aan zorgverleners dergelijke eisen omtrent het onderling verstrekken van gegevens te stellen. 19. De Apotheken stellen ook dat tot op het moment van totstandkoming van het Rapport niet is voldaan aan fundamentele beginselen van een behoorlijke procedure. Zo heeft de NMa volgens de Apotheken ten onrechte niet voldaan aan haar cautieplicht ex artikel 53 Mw. Verder menen de Apotheken dat de NMa onrechtmatig heeft gehandeld door reeds ten tijde van het verzenden van de vertrouwelijke versie van het Rapport een persbericht heeft uitgevaardigd over de verdenkingen tegen de Apotheken. 6 Openbaar

7 20. De Apotheken stellen dat de NMa zich in het Rapport baseert op onjuiste feiten met betrekking tot het OZIS-netwerk. Zo stellen zij dat er geen sprake is van een elektronisch netwerk, omdat de bij de Dienstapotheek aangesloten apotheken, noch hun informatiesystemen, elektronisch met elkaar zijn verboden. Het OZIS-netwerk voorziet volgens de Apotheken louter in de mogelijkheid voor de Dienstapotheek, om tijdens de dienstwaarneming, via een ISDN-lijn in te bellen bij de Apotheken, alwaar (voor zover technisch mogelijk) toegang tot patiëntengegevens wordt verkregen, die deel uitmaken van een database bij de desbetreffende apotheek. 21. Volgens de Apotheken is deze inbelmogelijkheid niet geschikt om overdag te functioneren als verbinding tussen apotheken omdat het systeem, dat is ontwikkeld om waarneming mogelijk te maken tussen apothekers met verschillende ICT-systemen, daarvoor veel te traag is. Bij intensief gebruik zou het systeem minder snel, betrouwbaar en efficiënt werken dan faxen en telefoneren. In dit verband stellen zij bovendien dat de NMa ten onrechte geen acht slaat op het feit dat een dergelijke database onder het databankenrecht en de geschriftenbescherming is beschermd en dat ten aanzien van het rechtsgeldig gebruik van die database uitgebreide privacyrechtelijke regelgeving geldt. 22. De Apotheken stellen dat zij niet in strijd handelen met artikel 6 Mw, omdat de Afspraak omtrent tijd een volstrekt normale en proportionele afspraak is in het kader van waarneming (zogenoemde waarnemingsafspraken). Over de Afspraak omtrent gegevens stellen de Apotheken dat deze niet bestaat. Zij hebben hun afspraken met betrekking tot de uit te wisselen gegevens vorm gegeven op basis van wat feitelijk mogelijk was. 23. Volgens de Apotheken zijn de waarnemingsafspraken nooit gericht geweest op het creëren van een 'closed shop'. Dit laatste blijkt volgens hen onder meer uit hun bereidheid om de Wilhelmina Apotheek aan het OZIS-netwerk te koppelen onder dezelfde voorwaarden die voor hen golden. De Apotheken stellen dat de Wilhelmina Apotheek dit aanbod weigerde, waarbij de Wilhelmina Apotheek bovendien geen duidelijkheid heeft gegeven over de wijze waarop zij zou voldoen aan het toepasselijke privacyrecht. 24. De Apotheken menen ook dat de NMa zonder onderzoek en vrijwel zonder motivering aanneemt dat patiënten op substantiële wijze zullen kiezen voor een andere apotheek, indien de Apotheken binnen reguliere openingstijden de desbetreffende gegevens zullen uitwisselen. Hetzelfde geldt volgens hen voor de redenering ten aanzien van de toetredingsbarrière. Volgens de Apotheken zou de NMa moeten beoordelen of het niet kunnen verkrijgen van de economische voordelen met het OZIS-netwerk een goede toetreding op de markt in de weg staan. 7 Openbaar

8 25. De Apotheken komen ook tot een andere afbakening van de relevante markt. De Apotheken betrekken bij de bepaling van de relevante markt ook de poliklinische apotheek van het Wilhelmina Ziekenhuis (de Wilhelmina Apotheek). Zij menen dat de Wilhelmina Apotheek handelt op een (separate) markt van farmaceutische hulpverlening die samenhangt met ziekenhuisbezoek in de regio Assen. Daartoe stellen de Apotheken dat de Wilhelmina Apotheek een aparte positie inneemt door de nauwe samenwerking met het Wilhelmina Ziekenhuis en zijn artsen. Ook menen de Apotheken dat patiënten, vanwege het geldende nabijheidsvereiste, voor de Wilhelmina Apotheek zullen kiezen indien zij medicijnen nodig hebben in het kader van ziekenhuisbezoek. Aangezien de Wilhelmina Apotheek dit zelf bevestigt, 15 lijkt de Wilhelmina Apotheek volgens de Apotheken te erkennen dat er sprake is van een separate markt van 'ziekenhuisbezoek gerelateerde farmaceutische hulp'. 26. Als aanvulling op de hierboven weergegeven zienswijze van de Apotheken, heeft Apotheek De Drie Stellingen afzonderlijk een zienswijze ingediend. 16 Daarin voert Apotheek De Drie Stellingen aan dat zij een bijzondere positie inneemt omdat zij niet betrokken is geweest bij de oprichting van de Dienstapotheek, ook al is zij wel aanwezig geweest bij het overleg tussen de Apothekers uit de regio en het Wilhelmina Ziekenhuis. In randnummer 93 van het Rapport wordt volgens Apotheek De Drie Stellingen niet terecht haar betrokkenheid van bij de oprichting van de Dienstapotheek gesuggereerd. Apotheek De Drie Stellingen geeft aan dat zij in augustus 2002 afspraken heeft gemaakt over haar toetreding tot de Dienstapotheek. Daartoe heeft zij een brief overgelegd van 20 augustus 2002 van de directie van de Dienstapotheek waarin deze afspraken worden bevestigd, en een overeenkomst met de Dienstapotheek die op diezelfde datum zou zijn ondertekend. 27. Apotheek De Drie Stellingen voert verder aan dat het Pharmapartners B.V. tot op heden niet is gelukt de desbetreffende vestiging te Appelscha aan te sluiten op het OZIS-netwerk, zulks vanwege het bestaan van een tweede vestiging van Apotheek De Drie Stellingen, namelijk die in Oosterwolde. Apotheek De Drie Stellingen stelt dus weliswaar gebruik te maken van de dienstwaarnemingen van de Dienstapotheek, maar dat de medicatiebewaking nog op de 'ouderwetse wijze' althans niet elektronisch via het OZIS-netwerk wordt verricht. 15 De Apotheken verwijzen in dit verband naar een gespreksverslag van 10 oktober 2002 tussen de NMa en de Wilhelmina Apotheek (document 2501/33.T39). 16 Zie randnummer 6. 8 Openbaar

9 2 28. Hieronder wordt ingegaan op de beoordeling van de feiten. Daarbij wordt nagegaan in hoeverre de in het Rapport vermelde feiten als vaststaand zijn aan te merken, mede gelet op de door partijen ingebrachte zienswijzen. Eerst wordt ingegaan op de kenmerken van de betrokken markt ( 2.1). Vervolgens worden de feiten beschreven ten aanzien van het OZISnetwerk ( 2.2), de Afspraak omtrent tijd ( 2.3) en de Afspraak omtrent gegevens ( 2.4). 29. De betrokken markt in de onderhavige zaak zijnde de markt voor farmaceutische hulpverlening door apotheken (i.e. de relevante productmarkt, zie hieronder 3.2.3) wordt gekenmerkt door een drietal factoren, te weten: geringe verschuivingen op de markt voor apotheken, geringe patiëntenmobiliteit en geringe verschillen in prijzen voor geneesmiddelen. 30. De eerste factor heeft betrekking op de omstandigheid dat de markt voor apotheken weinig verschuivingen kent. Zo geldt een wettelijke vestigingsdrempel voor apothekers, doordat voor de aflevering en bereiding van receptgeneesmiddelen een domeinmonopolie bestaat. Artikel 2 van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (hierna: WOG) bepaalt dat alleen apothekers, apothekersassistenten onder toezicht en apotheekhoudende huisartsen receptgeneesmiddelen mogen bereiden en afleveren. Daarnaast werd in het verleden een vestigingsbeleid voor apotheken gehanteerd door de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering van de Pharmacie (hierna: KNMP). Dit vestigingsbeleid had ten doel dat elke apotheek een verzorgingsgebied had met een bepaald minimum aantal inwoners. Tot eind jaren tachtig werd het bindend toegepast voor apotheken die bij de KNMP waren aangesloten. 17 Onder druk van enkele uitspraken van de civiele rechter over de KNMPvestigingsregels, hanteert de KNMP vanaf 1987 een vestigingsadviesbeleid zonder sancties. Hoewel sindsdien de adviezen van de KNMP geen dwingende contractuele regels omvatten, werden de vestigingsadviesregels gewoonlijk overgenomen in de contracten tussen apotheken enerzijds en de zorgverzekeraars anderzijds, een en ander met als doel een minimale klantenkring voor apothekers te waarborgen. Sinds 1 januari 1998 is het vestigingsbeleid van apotheken en zorgverzekeraars op grond van de Mededingingswet verboden. 31. Ook blijkt uit onderzoek dat in Nederland, in vergelijking met andere landen in Europa, relatief weinig apotheken zijn, gemeten naar inwoneraantal (circa 9000 inwoners per 17 J.A.H. Maks, N.J. Philipsen, M.G. Faure (2001), (Zelf-)regulering van de apothekersmarkt in Nederland, Maandschrift Economie 65, p Openbaar

10 apotheek). 18 Hieruit kan worden afgeleid dat de patiënt relatief weinig keuze heeft tussen apotheken die voor hem goed bereikbaar zijn. 32. De tweede factor is gelegen in het feit dat in de praktijk ziekenfonds- en particulier verzekerden, ondanks dat zij vrij zijn in de keuze van hun apotheek, minder de neiging hebben van verschillende apotheken gebruik te maken. Voor een deel wordt dat gestimuleerd door de zorgverzekeraars zelf, omwille van vereenvoudiging van de financiële en administratieve afwikkeling. Voor een ander deel ligt de oorzaak in het feit dat patiënten doorgaans wordt geadviseerd een vaste apotheek te kiezen in verband met de opbouw van een farmaceutisch dossier en de daarmee verband houdende medicatiebewaking. 33. Ten derde worden de receptgeneesmiddelen die worden afgenomen bij een apotheek grotendeels vergoed door het ziekenfonds of particuliere zorgverzekeraar. 19 Hierdoor ontbreekt bij de consument het gevoel dat hij voor zijn geneesmiddelen zelf moet betalen. Inzicht in het verband tussen geneesmiddelenprijzen en de hoogte van de premies ontbreekt. De consument krijgt daarom geen prikkel om een goedkoper geneesmiddel aan te schaffen, waardoor prijzen geen factor vormen bij de keuze van een patiënt om naar een bepaalde apotheek te gaan. 34. Bovendien zijn bij apotheken onderling vrijwel geen verschillen in geneesmiddelenprijzen waarneembaar, omdat het College Tarieven Gezondheidszorg voor alle in Nederland geregistreerde WTG-geneesmiddelen tariefbeschikkingen vaststelt. Dit zijn maximumtarieven. Apotheken kunnen per geneesmiddel de overeengekomen inkoopvergoeding, die het maximumtarief dus niet mag overschrijden, declareren bij de zorgverzekeraar. Voor het leveren van WTG-geneesmiddelen ontvangen Apotheken een vaste receptregelvergoeding, die niet is gerelateerd aan de kosten van de geneesmiddelen Bovenstaande factoren hebben ertoe geleid dat lange tijd weinig ruimte tot concurrentie heeft bestaan tussen apotheken. Echter, sinds 1 april 2000 mogen apotheken van ziekenhuizen op grond van een wijziging van artikel 13 WOG ook geneesmiddelen afleveren aan patiënten die 18 SFK, Data en feiten 2002, p. 49 en SFK, Data en feiten 2003, p. 55. Eind 2002 waren er 1654 openbare apotheken in Nederland gevestigd. Dit zijn er 25 meer dan het jaar daarvoor. Er ontstaan steeds meer gespecialiseerde apotheken die zich richten op een specifieke vorm van dienstverlening. Zo zijn er in 2002 negen nieuwe dienstapotheken geopend. In 2002 hebben zes apotheken hun deuren gesloten (SFK, Data en feiten 2003, p. 56 en 57). 19 Uitzonderingen zijn geneesmiddelen waarvoor de vergoedingslimiet van het Geneesmiddelenvergoedingssysteem lager ligt dan de verkoopprijs en gevallen waarin het geneesmiddel onder het eigen risico valt. 20 Zie voor een uitgebreide toelichting J.A.H. Maks e.a., a.w., p Openbaar

11 niet in het ziekenhuis zijn opgenomen (i.e. extramurale zorgverlening). 21 Deze aanpassing van de WOG was ingegeven om het domeinmonopolie van de gevestigde openbare apotheken op het afleveren van geneesmiddelen aan extramurale patiënten te doorbreken. Het openbreken van de distributie van geneesmiddelen zou een prikkel vormen voor meer efficiency, kwaliteit en prijsconcurrentie in de geneesmiddelenvoorziening. 22 Met de wijziging van artikel 13 WOG is de concurrentiële ruimte voor apotheken principieel en aanzienlijk verruimd. Daarenboven is een ontwikkeling te onderkennen waarbij drogisterijen worden uitgebreid met apotheken. De markt voor farmaceutische hulpverlening wordt naar het oordeel van de d-g NMa dan ook steeds verder onderworpen aan concurrentie. De d-g NMa dient bijgevolg erop toe te zien dat deze concurrentiële ruimte niet door apotheken wordt beperkt. 36. Het OZIS-netwerk moet worden beschouwd als een elektronische netwerkstructuur die door de stichting OZIS is ontwikkeld om een doelmatige en vertrouwelijke uitwisseling van gegevens mogelijk te maken binnen de zorgsector tijdens dienstwaarneming. In dit geval dienstwaarneming voor apotheken. 37. De door stichting OZIS ontwikkelde standaard maakt gegevensuitwisseling mogelijk tussen automatiseringssystemen van verschillende leveranciers. Het OZIS-netwerk werkt als volgt De deelnemers, in casu de Apotheken, leveren elk een elektronische lijst aan van de patiënten, van wie de desbetreffende apotheek over een medicatiedossier beschikt. Deze lijsten worden samengevoegd tot een patiëntenindex. 24 De deelnemende apotheken fungeren als bronbeheerder van de medicatiedossiers van de patiënten die zij aanleveren. Dit betekent dat zij verantwoordelijk zijn voor de volledigheid en juistheid van deze medicatiedossiers Indien een apotheek in het kader van waarneming wil nagaan of het afgeven van een bepaald medicijn aan een patiënt verantwoord is, wordt eerst in de patiëntenindex nagegaan bij welke apotheek (bronbeheerder) zich het medicatiedossier van de desbetreffende patiënt bevindt. 21 Zie Wet van 1 februari 2000, houdende wijziging van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening, Stb. 2000, nr. 97, in werking getreden met ingang van 1 april 2000 (Stb. 2000, nr. 116). 22 TK , , nr Bij de beoordeling ten aanzien van deze feiten heeft de d-g NMa zich gebaseerd op zowel de feiten waarop het Rapport is gebaseerd en die niet zijn bestreden door de Apotheken als op de beschrijving van het OZIS-netwerk door Pharmapartners B.V. in haar brief van 14 augustus 2003 (zie randnummer 7). 24 Zie document 2501/101, rnr Zie document 2501/101, rnr. 38 en Openbaar

12 Vervolgens wordt bij deze bronbeheerder, ten behoeve van het verlenen van de medicatiebewaking, de noodzakelijke informatie uit het patiëntendossier opgehaald. 26 Volgens de Apotheken is in het kader van waarneming de ('actuele') medicatiehistorie relevant, dat wil zeggen een chronologisch overzicht van aan een patiënt afgeleverde farmaceutische hulp, over de laatste zes maanden Na afgifte van het medicijn door de waarnemende apotheek wordt door middel van de OZISkoppeling een retourbericht gegenereerd waarmee het dossier van de bronbeheerder automatisch wordt bijgewerkt en hij wordt geïnformeerd over de doorgevoerde wijziging(en) naar aanleiding van het verstrekken van het medicijn Het bovenbeschreven systeem van inbellen of ophalen van patiëntengegevens bij een bronbeheerder en het verzenden van retourberichten aan de hand waarvan het desbetreffende dossier wordt geactualiseerd bij de bronbeheerder, kan worden geduid als een elektronische netwerkstructuur. Strikt genomen is geen sprake van een elektronisch netwerk, zoals een elektronisch-healthserver-systeem waar centraal de patiëntengegevens worden opgeslagen en bijgewerkt. 42. Een OZIS-netwerk stelt op voorhand geen grenzen aan het aantal apotheken dat een OZISkoppeling kan aanschaffen, dan wel daarvan kan gebruikmaken. Via een systeem van licenties kan elke apotheek de elektronische netwerkstructuur benutten Verder lijkt een OZIS-netwerk niet op voorhand grenzen te stellen aan de hoeveelheid data die wordt opgehaald. De d-g NMa is van oordeel dat indien meer dan de actuele medicatiehistorie van een patiënt zou worden uitgewisseld, deze data slechts enkele kilobytes betreffen die nauwelijks meer vertraging zouden opleveren van het data-transport. Indien en voor zover de hoeveelheid te transporteren data toeneemt en tot vertraging leidt, zal transport van diezelfde hoeveelheid data via fax of telefoon evenredig tot vertraging leiden. 44. Vertraging van data-transport kan zich voordoen indien verschillende Apotheken via het OZIS-netwerk tegelijk patiëntgegevens opvragen bij eenzelfde Apotheek. Dit is het gevolg van het gehanteerde inbelsysteem dat een point-to-point-verbinding tot stand brengt via een ISDN-lijn. De d-g NMa benadrukt evenwel dat via fax en telefoon ook een point-to-point- 26 Zie document 2501/101, rnr Zie document 2501/101, rnr. 44 en bijlage 4, onder 'begrippen, definities en afkortingen'. 28 Zie document 2501/101, rnr Zie Besluit van de d-g NMa van 21 juni 2004, zaak 2688, Stadsapotheken Tilburg. 12 Openbaar

13 verbinding tot stand wordt gebracht die in een dergelijke situatie ook tot evenredige vertraging leidt. 45. De d-g NMa concludeert dat een OZIS-netwerk het voor deelnemende apotheken mogelijk maakt medicatiebewaking te verrichten voor patiënten die staan ingeschreven bij een andere deelnemende apotheek, zonder fysieke tussenkomst van personen werkzaam in die apotheek waar de patiënt staat ingeschreven. Daardoor kan de aflevering van de medicijnen efficiënter en sneller geschieden. A fortiori geldt dit als de mogelijkheden van een OZIS-netwerk worden vergeleken met de mogelijkheden die thans faxen en telefoneren bieden in het kader van het verrichten van medicatiebewaking. De d-g NMa meent dat faxen of telefoneren tot vertraging leidt bij aflevering van medicijnen en tot een grotere werkbelasting voor de apotheken, zowel wat betreft het ontvangen en verstrekken van de informatie als wat betreft het bijwerken van de patiëntendossiers. Medicatiebewaking via een OZIS-netwerk is naar het oordeel van de d- g NMa dus een vorm van extra dienstverlening voor de consument, die niet of nauwelijks wordt gedreven door een prijsprikkel, en daarom een belangrijke factor vormt bij de keuze van een apotheek Uit de hierboven genoemde randnummers 42 en 43 leidt de d-g NMa af dat op lokaal niveau potentiële gebruikers afspraken kunnen maken over bepaalde applicaties bij het inrichten van een OZIS-netwerk. 47. In de onderhavige zaak is het OZIS-netwerk als volgt tot stand gekomen. 48. Naar aanleiding van de wijziging van artikel 13 WOG is een aantal ziekenhuizen overgegaan tot het inrichten van een openbare apotheek op het ziekenhuisterrein (een poliklinische apotheek), vlak naast de aanwezige ziekenhuisapotheek die louter intramurale zorg mag verlenen. 31 In het kader van een 'proeftuinenproject' waarvoor het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport subsidie heeft verstrekt, hebben in Assen het Wilhelmina Ziekenhuis, de openbare apotheken en zorgverzekeraar Groene Land Achmea overleg gevoerd over de oprichting van een poliklinische apotheek, die 24 uur per dag zou zijn geopend en dus ook alle waarnemingsdiensten voor haar rekening kon nemen. Alle hiervoor genoemde partijen stonden in het begin welwillend tegenover de plannen, die tevens verbetering van de ICT-structuur beoogden. Toch liepen de onderhandelingen stuk. Partijen dragen volgens het Rapport hiervoor verschillende redenen aan. 32 Wat daar ook van zij, de 30 Zie randnummer Zie randnummer Het Wilhelmina Ziekenhuis en de Wilhelmina Apotheek stellen onder meer dat de openbare apotheken zich niet konden vinden in de voorgestelde eigendomsverhoudingen en dat de poliklinische apotheek te veel geld zou kosten en tot omzetverlies zou leiden voor de openbare apotheken (zie document 2501/6.N199). De Apotheken hadden onder meer 13 Openbaar

14 openbare apotheken stapten uit het proeftuinenproject en het Wilhelmina Ziekenhuis en zorgverzekeraar Groene Land Achmea richtten tezamen de Wilhelmina Apotheek op. In antwoord hierop richtten de openbare apotheken de Dienstapotheek op. 49. De Apotheken hebben voorafgaand aan en bij de oprichting van de Dienstapotheek afspraken gemaakt over de voorwaarden aan het gebruik van het OZIS-netwerk en de koppelingseisen. Deze afspraken hebben ten eerste betrekking op het gebruik in de tijd en ten tweede betrekking op de informatie die wordt uitgewisseld. Hieronder wordt op beide afspraken ingegaan (resp. 2.3 en 2.4). 50. Met betrekking tot de eerste beperking hebben de Apotheken reeds vóór de oprichting van de Dienstapotheek afgesproken het OZIS-netwerk niet tijdens hun reguliere openingstijden te gebruiken. Alleen de Dienstapotheek mag ten behoeve van waarneming gebruikmaken van het OZIS-netwerk. Gedurende hun reguliere openingstijden kunnen de Apotheken dus geen toegang krijgen tot de gegevens van patiënten, die bij een van de andere aangesloten openbare apotheken staan ingeschreven, en kunnen zij daardoor voor deze patiënten de medicatiebewaking alleen per fax of telefoon verrichten. Bij de inrichting van het OZISnetwerk is hiermee uitdrukkelijk rekening gehouden. Dit blijkt onder meer uit de 'Notulen Vergadering Dienstapotheek' van 4 oktober 2000: 33 "Er moet duidelijk naar ( ) 34 worden gecommuniceerd dat de OZIS-structuur alleen tijdens de dienst zal worden gebruikt en niet voor communicatie met het WZA [Wilhelmina Ziekenhuis Assen] zal zijn." Dit standpunt wordt herhaald in de 'Notulen Vergadering van Dienstapotheek' van 17 oktober De 'Besluitenlijst vergadering Dienstapotheek' van 4 december 2000 bevat bedenkingen over de wijze waarop de Wilhelmina Apotheek zou voldoen aan het toepasselijke privacyrecht (zie randnummer 23). 33 Zie document 2501/39: bijlage 2. Aanwezig waren: [persoonsnaam] (Apotheek De Groene Vijzel), [persoonsnaam] (Apotheek Nobellaan/Themmen), [persoonsnaam] (Apotheek De Peeleres), [persoonsnaam] (Singel Apotheek), [persoonsnaam] (Apotheek Beilen B.V.) en [persoonsnaam] (Apotheek Marsdijk B.V.). 34 Naam van persoon van de leverancier van het systeem is geanonimiseerd. 35 Zie document 2501/39: bijlage 2. Aanwezig waren: [persoonsnaam] (Apotheek Marsdijk B.V.), [persoonsnaam] (Apotheek Beilen B.V.), [persoonsnaam] (Apotheek Rolde), [persoonsnaam] (Maatschap Apotheek Karsten/Apotheek Vredeveld), [persoonsnaam] (Apotheek Nobellaan/Themmen), [persoonsnaam] (Apotheek De Peeleres), [persoonsnaam] Marskamp (Apotheek Nobellaan/Themmen), [persoonsnaam] (Apotheek De Groene Vijzel), [persoonsnaam] (Singel Apotheek) en [persoonsnaam] (Apotheek De Drie Stellingen). 14 Openbaar

15 de volgende passage: 36 "Wederom is vastgesteld dat OZIS door de deelnemers alleen gebruikt wordt tijdens de dienstwaarneming door de Dienstapotheek. De centrale componenten behoren toe aan de Dienstapotheek. Deelname aan en gebruik van de OZIS-faciliteiten vormt een integraal onderdeel van het abonnement wat de afnemers met de Dienstapotheek hebben gesloten." Deze afspraak is vastgelegd in de 'Waarnemingsovereenkomst', die elke deelnemer voor onbepaalde tijd met de Dienstapotheek afsluit. De Waarnemingsovereenkomst bevatten de volgende passages: 37 Overweging d: "De Dienstapotheek en de Deelnemer daartoe gebruik zullen maken van een systeem onafhankelijke overkoepelende computerfaciliteit (onder de naam Open Zorg Informatie Systeem 'OZIS')" Overweging e: "OZIS de Dienstapotheek in staat stelt om tijdens de waarnemingsuren toegang te verkrijgen tot actuele medicatiegegevens ( )." Artikel 1.4 "De Dienstapotheek zal gedurende de 'waarnemingsuren' gebruik maken van het OZIS systeem waarmee hij toegang heeft tot actuele medicatiegegevens en databanken zoals opgeslagen bij, en aanwezig bij, de Deelnemer ( )." Artikel 2.9 "De Deelnemer zal zich onthouden van het kopiëren van de zich in het OZIS systeem bevindende gegevens, noch deze 'downloaden' of anderszins verveelvoudigen of reproduceren, anders dan strikt noodzakelijk voor het verlenen van de optimale zorg voor patiënten van de Deelnemer of voor de controle van de werkzaamheden van de Dienstapotheek. ( )" Zie document 2501/39: bijlage 2. Aanwezig waren: [persoonsnaam] (Singel Apotheek), [persoonsnaam] (Apotheek Marsdijk B.V.), [persoonsnaam] (Apotheek Beilen B.V.), [persoonsnaam] (Maatschap Apotheek Karsten/Apotheek Vredeveld), [persoonsnaam] (Maatschap Apotheek Karsten/Apotheek Vredeveld) en [persoonsnaam] (Apotheek De Groene Vijzel). 37 Zie document 2501/39: bijlage 1a. 38 Ten aanzien van deze bepaling stellen de Apotheken (zie document 2501/39: brief van , pagina 3): "De bepaling zegt niets over wat feitelijk technisch (on)mogelijk is noch over hoe het OZIS-systeem bij de Dienstapotheek is ingericht. Het is slechts de verbintenisrechtelijke component van de afspraak dat OZIS slechts bedoeld is voor waarnemingsdoeleinden buiten normale openingstijden van de deelnemende apotheken." 15 Openbaar

16 Artikel 2.10 "Het is de Deelnemer niet toegestaan om zich toegang te verschaffen tot het OZIS systeem van de Dienstapotheek. Dit is slechts anders indien daarvoor een aantoonbare dringende medische noodzaak bestaat." Bijlage II "Het OZIS systeem in de regio Assen wordt uitsluitend door de Dienstapotheek gebruikt op momenten dat de openbare apotheken in de regio gesloten zijn." 51. Uit het bovenstaande volgt naar het oordeel van de d-g NMa dat de Apotheken er bewust voor hebben gekozen de mogelijkheden die het OZIS-netwerk biedt te beperken naar tijdstip van gebruik van het OZIS-netwerk. 52. De Apotheken hebben hun samenwerking verder beperkt door het OZIS-netwerk zodanig in te richten dat slechts een beperkt aantal gegevens van de patiënt kunnen worden opgevraagd, te weten: de naam- en adresgegevens en de actuele medicatie van een patiënt. 39 De 'eigen' apotheek van de patiënt beschikt over meer gegevens, met name over de volledige medicatiehistorie. Op basis van de volledige medicatiehistorie kan in beginsel extra zorg en dus extra dienstverlening aan patiënten worden geleverd. 40 Deze Afspraak omtrent gegevens is tevens neergelegd in de Waarnemingsovereenkomst tussen de Dienstapotheek en de Apotheken, onder meer in de hierboven geciteerde Overweging e en Artikel 1.4. De Afspraak omtrent gegevens blijkt ook uit de volgende zinsnede in Artikel 1.6 van de Waarnemingsovereenkomst: "De Dienstapotheek zal de door hem via het OZIS systeem geraadpleegde actuele medicatiegegevens zoals opgeslagen bij de Deelnemers aanpassen met relevante gegevens voor 39 Aldus hebben de Apotheken in een gesprek met de NMa verklaard en in een brief aangegeven (zie respectievelijk document 2501/25.T152 en document 2501/50: brief van , p. 2). 40 Op een website van een apotheek, niet zijnde een van de Apotheken, wordt medicatiehistorie omschreven als alle gegevens over het geneesmiddelengebruik van een patiënt. Ook alle gegevens over de geneesmiddelen zelf zijn daarin opgenomen. Voordat een apotheker een geneesmiddel verstrekt aan een patiënt voert hij aan de hand van deze gegevens een aantal controles uit: er wordt gekeken of er een vergissing heeft plaatsgevonden bij het voorschrijven of bij het lezen van het recept; de dosering wordt met eerdere doseringen vergeleken; er wordt gecontroleerd of er geen sprake is van voorraadvorming of het vergeten van medicijnen; er wordt bekeken of de dosering past bij de persoon (oudere, baby); er wordt gecontroleerd of er geen sprake is van dubbelmedicatie of interactie tussen verschillende geneesmiddelen; en de middelen worden getoetst aan eventuele aandoeningen van de gebruiker. 16 Openbaar

17 zover deze betrekking hebben op verrichtingen van de Dienstapotheek gedurende de waarnemingsuren." 53. Uit het bovenstaande volgt dat naar het oordeel van de d-g NMa dat de Apotheken er bewust voor hebben gekozen de mogelijkheden die het OZIS-netwerk biedt te beperken naar de inhoud van de informatie die in het OZIS-netwerk wordt uitgewisseld In het kader van deze procedure wordt beoordeeld of de Apotheken (hierna ook: de betrokken ondernemingen) zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 6 Mw. Hieronder wordt ingegaan op de beoordeling ten aanzien van recht. Daarbij worden eerst de in randnummers 18 t/m 19 beschreven formele verweren van de Apotheken beoordeeld ( 3.1). Vervolgens wordt ingegaan op de materiële aspecten van de zaak ( 3.2), waarbij tevens wordt ingegaan op de zienswijze te dien aanzien van de Apotheken ( en 3.2.4). 55. Ten aanzien van het toepassen van het mededingingsrecht door de NMa om een politiek wenselijk resultaat te bereiken namelijk het bewerkstelligen dat zorgverleners moderne middelen gebruiken om met elkaar te communiceren in het belang van de patiënt 41 merkt de d-g NMa het volgende op. 56. Ingevolge artikel 3 Mw dient de d-g NMa toepassing te geven aan de uitvoering van de Mededingingswet. Aangezien zorgaanbieders, zoals de Apotheken, zijn aan te merken als ondernemingen in de zin van de Mededingingswet, kan de d-g NMa hen aan mededingingsrechtelijke toezicht onderwerpen Gelet op de omstandigheid dat door de wetgever verschillende mogelijkheden worden geboden voor marktwerking in de zorgsector, acht de d-g NMa zich gehouden toezicht te houden op die gedragingen die ondanks de verruimde marktwerkingsmogelijkheden, de mededinging kunnen beperken. Nu voor apotheken de mogelijkheden voor marktwerking zijn verruimd, 43 acht de d-g NMa zich bevoegd erop toe te zien dat deze concurrentiële ruimte niet door hen wordt beperkt. 41 Zie randnummer Bijvoorbeeld Besluit van de d-g NMa van 6 juli 2001, zaak 912, CZ Apotheker. 43 Zie randnummer Openbaar

18 58. Ten aanzien van het niet stellen van de cautie ex artikel 53 Mw aan de Apotheken, 44 merkt de d-g NMa het volgende op. 59. Op 21 september 2001 heeft ten kantore van de NMa een gesprek plaatsgevonden met de Apotheken, in bijzijn van hun gemachtigde. Zowel voor als tijdens dit gesprek bestond geen redelijk vermoeden dat de Apotheken in strijd zouden handelen met de Mededingingswet. Een cautie geven was dus niet nodig. Bovendien is de d-g NMa van oordeel dat de Apotheken door een mogelijk cautieverzuim niet in hun belangen zijn geschaad, aangezien vaststaat dat de Apotheken in het desbetreffende gesprek van 21 september 2001 werden bijgestaan door hun gemachtigde De Apotheken menen voorts dat de NMa verplicht is de cautie te stellen wanneer schriftelijke vragen worden gesteld. De d-g NMa deelt deze mening uitdrukkelijk niet en is van oordeel dat de NMa niet verplicht is de cautie te stellen indien de NMa schriftelijk om informatie verzoekt. Dit geldt ook wanneer een redelijk vermoeden bestaat dat de geadresseerde de Mededingingswet zou overtreden. Dit oordeel van de d-g NMa volgt uit de tweede volzin van artikel 53 Mw die de cautieplicht omvat waarin uitdrukkelijk wordt verwezen naar mondelinge informatie-inwinning Over de wijze waarop de NMa ruchtbaarheid heeft gegeven aan de verdenkingen tegen de Apotheken, 47 merkt de d-g NMa het volgende op. Hetgeen door de NMa in de onderhavige zaak naar buiten is gebracht, is niet meer dan waartoe het onderzoek en het naar aanleiding daarvan opgestelde rapport een basis bieden. In de communicatie met de pers geeft de NMa steeds aan in welk stadium van het proces een zaak zich bevindt. Met betrekking tot rapporten wordt vermeld, dat het gaat om een vermoeden van een overtreding, dat partijen nog worden gehoord en dat de NMa nog geen definitief oordeel heeft gegeven over de inbreuk en de eventueel op te leggen sanctie Artikel 6 Mw verbiedt, kort gezegd, overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Voor de uitleg van dit verbod is richtinggevend de beschikkingenpraktijk 44 Zie randnummer Vgl. Rb. Rotterdam van 27 juni 2003, zaaknr. 02/695 BC, Fortis Bank t. Stichting Autoriteit Financiële Markten, TK , , nr. 3, p. 85. Zie ook artikel Voorontwerp vierde tranche Algemene wet bestuursrecht. 47 Zie randnummer Rb. 's-gravenhage van 3 maart 2004, rolnr. 03/1384, Accell e.a. t. Staat der Nederlanden (d-g NMa), rnr Openbaar

19 van de Europese Commissie (hierna: Commissie) en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) en het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen (hierna: Gerecht) Hieronder worden de relevante materiële aspecten in de onderhavige zaak beoordeeld, zijnde onderneming, overeenkomst, relevante markt en beperking van de mededinging. 64. De Apotheken en de Dienstapotheek zijn alle aan te merken als (openbare) apotheek. Zij verrichten economische activiteiten en zijn derhalve aan te merken als onderneming in de zin van artikel 1, onder f Mw. 50 In de onderhavige zaak hebben de Apotheken deze kwalificatie niet betwist. 65. Volgens vaste rechtspraak is er sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 6 Mw wanneer de betrokken ondernemingen de gemeenschappelijke wil te kennen hebben gegeven zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen. 51 Hiervan is onder meer sprake wanneer partijen het eens worden over een gezamenlijk plan dat hun individuele commerciële vrijheid beperkt of waarschijnlijk zal beperken, doordat wordt vastgesteld hoe zij zich op de markt jegens elkaar zullen gedragen of zich van een bepaald gedrag zullen onthouden. Alhoewel zulks gezamenlijke besluitvorming en betrokkenheid bij een gemeenschappelijke regeling impliceert, behoeft dit niet schriftelijk te worden vastgelegd. Er zijn geen vormvereisten en contractuele sancties nodig en handhavingsmaatregelen zijn evenmin verplicht. Het bestaan van een overeenkomst kan derhalve uitdrukkelijk of impliciet blijken uit het gedrag van de ondernemingen De Afspraak omtrent tijd hebben de Apotheken gemaakt vóór de oprichting van de Dienstapotheek. Zij hebben de afspraak gemaakt tijdens de 'Vergadering Dienstapotheek' en deze schriftelijk vastgelegd in de notulen van 4 oktober 2000 en 17 oktober 2000, de besluitenlijst van de vergadering van 4 december 2000 en verschillende artikelen van de 49 Zie TK , , nr. 3, p. 9 en TK , , nr. 6, p Zie ook Besluit van de d-g NMa van 6 juli 2001, zaak 912, CZ Apotheker, rnr Zie o.m. GvEA, 20 april 1999, gev. zaken T-305/94 e.a., Limburgse Vinyl Maatschappij N.V (PVC II), Jur. 1999, II-931, rnr Zie Beschikking van de Commissie 86/398 van 10 juli 1986, Polypropyleen, Pb. 1986, L 230/1. Dit is later bevestigd door GvEA van 17 december 1991, zaak T-7/89, Polypropyleen, Jur. 1991, II-1711, rnr Openbaar

20 Waarnemingsovereenkomst. 53 De Afspraak omtrent tijd kan daarom worden aangemerkt als een (schriftelijk vastgelegde) overeenkomst in de zin van artikel 1, sub e Mw. 67. De Afspraak omtrent gegevens is weliswaar niet als zodanig opgenomen in de notulen en de besluitenlijst die de NMa ter beschikking heeft, maar in antwoord op vragen van de NMa stellen de Apotheken: "Voorafgaand aan en bij de oprichting van de Dienstapotheek zijn afspraken gemaakt over de voorwaarden aan gebruik van OZIS en de koppelingseisen." 54 In een gesprek met de NMa hebben de Apotheken aangegeven de Afspraak omtrent gegevens te hebben gemaakt. 55 Mitsdien is er op dit punt sprake van een mondelinge overeenkomst tussen de Apotheken, die ten minste vanaf 1 januari 2001 tussen de Apotheken heeft bestaan. De Afspraak omtrent gegevens vindt, net als de Afspraak omtrent tijd overigens, zijn weerslag in verschillende artikelen van de Waarnemingsovereenkomst die is aan te merken als een overeenkomst in de zin van artikel 1, sub e Mw De relevante productmarkt bestaat uit de goederen of diensten ten aanzien waarvan de mededingingsrechtelijk te beoordelen gedragingen van ondernemingen zich afspelen. Doorgaans wordt de relevante productmarkt gedefinieerd als de markt die alle producten en/of diensten omvat die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd De primaire taak van openbare apotheken, zoals de Apotheken, is het verstrekken van farmaceutische hulpverlening aan patiënten. Daaronder wordt verstaan het verstrekken van: i) voorgeschreven receptgeneesmiddelen van huisartsen of medisch specialisten, en de daarbij behorende zorg als medicatiebewaking en voorlichting, ii) hulpmiddelen en andere middelen zoals incontinentiemateriaal, en iii) zogenoemde zelfzorggeneesmiddelen. Sommige openbare apotheken leveren ook farmaceutische hulp aan instellingen, zoals verzorgingstehuizen. 53 Zie randnummer Zie document 2501/39: brief met kenmerk 11357/MKA/ofr, ad vraag Zie document 2501/25.T Zie randnummer Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, Pb. 1997, C 372/5, rnr Openbaar

21 70. De d-g NMa merkt voorts op dat met de wijziging van artikel 13 WOG een poliklinische apotheek evenals de Apotheken (in juridische zin) is te kwalificeren als een openbare apotheek. 58 Een openbare apotheek is een apotheek die geneesmiddelen aflevert ten behoeve van extramurale zorgverlening. Een poliklinische apotheek mag en kan derhalve dezelfde producten en/of diensten aanbieden als de betrokken ondernemingen. 71. Op grond van het bovenstaande is de d-g NMa van oordeel dat de relevante productmarkt in casu de markt is voor farmaceutische hulpverlening. 72. De relevante geografische markt wordt doorgaans gedefinieerd als het gebied waarbinnen ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen De vraag naar farmaceutische hulpverlening is hoofdzakelijk lokaal. Uit een onderzoek van de Stichting Farmaceutische Kengetallen (hierna: SFK) is gebleken dat vrijwel alle patiënten ervoor kiezen hun geneesmiddelen te betrekken bij een apotheek die is gevestigd in de buurt waar de patiënt woont. Op landelijke basis gemeten, blijkt dat 65% van alle verstrekte geneesmiddelen bestemd is voor patiënten die binnen een straal van één kilometer van de apotheek wonen. Binnen een straal van drie kilometer is dat aandeel 91%. 60 SFK concludeert dat kennelijk voor vrijwel alle patiënten nabijheid (het zogenoemde nabijheidsvereiste) het belangrijkste criterium is voor de keuze van een apotheek. 74. De betrokken Apotheken zijn gevestigd in Assen en enkele plaatsen rondom Assen, te weten: Smilde, Beilen en Appelscha. Informatie van de Apotheken bevestigt dat de vraag hoofdzakelijk lokaal is en dat nabijheid belangrijk is. Gevraagd naar het totaal aantal ingeschreven patiënten en het aantal ingeschreven patiënten buiten de vestigingsplaats hebben de Apotheken aangegeven dat het overgrote deel van de bij hen ingeschreven patiënten uit de vestigingsplaats van de Apotheek afkomstig is Zie randnummer Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, Pb. 1997, C 372/5, rnr Pharmaceutisch Weekblad van 13 april 2001, jrg. 136, nr Bij brief van 11 oktober 2002 heeft de NMa de Apotheken gevraagd naar de woonplaats van de ingeschreven patiënten (documenten 2501/29.b39, 2501/30.b39 en 2501/31.b39). De antwoorden van de Apotheken (document 2501/39: bijlage 5) 21 Openbaar