Afdeling 2. Wet van 6 april 2010 ( Wet Deugdelijk Bestuur 2010 )

Transcriptie

1 de afgevaardigd bestuurder zijn macht doorgaans uit de toekenning van het dagelijks bestuur (art. 525 W.Venn.), meestal in combinatie met de techniek van de gemeenrechtelijke vertegenwoordiging (via bijzondere volmachten) of de vaak gebruikte techniek van de algemene vertegenwoordigingsmacht (art. 522, 2 W.Venn.) 12. De klassieke technieken die eertijds dienden om het directiecomité oude stijl te legitimeren, dienen nog steeds ter legitimering van de afgevaardigd bestuurder, en worden nog steeds aangewend om de sterke man, het gezicht van de onderneming, juridisch te stutten, maar inzake de eventuele uitoefening van bestuursbevoegdheden buiten het dagelijks bestuur door de gedelegeerd bestuurder is er geen wettelijke basis (art. 522, 1 W.Venn.) om een op voor derden tegenstelbare wijze tot besluitvorming te komen. Na de invoering van artikel 524bis W.Venn. is het uiteraard mogelijk om de gedelegeerd bestuurder ook als directielid op basis van de erin vervatte éénhandtekeningsclausule de volledige vertegenwoordigingsbevoegdheid toe te kennen voor de wettelijk toegekende taken van het directiecomité 13, maar voor wat de bestuursbevoegdheid betreft, stelt zich dezelfde niet-tegenstelbaarheid aan derden als de interne taakverdeling binnen de raad van bestuur. Niettemin zou de afgevaardigd bestuurder in een beperkt directiecomité, met een beperkte omvang, eventueel met één beslissings- en vertegenwoordigingsbevoegd persoon, een volmaaktere wettelijke basis kunnen worden gegeven. Afdeling 2. Wet van 6 april 2010 ( Wet Deugdelijk Bestuur 2010 ) 5. De blijvende afwezigheid van transparantie omtrent de financiële beloning voor topbestuurders begon in de loop van 2008 zijn tol te eisen 14. Het debacle in de bankenwereld maakte pijnlijk duidelijk dat bestuurders, ondanks een falend bestuur (en de vaststelling dat het in feite bad leavers waren), toch nog met riante vergoedingen konden vertrekken. Reeds in 2004 leidde de ondoorzichtigheid op Europees niveau tot de Europese aanbeveling van , later gevolgd door deze van 2009 inzake variabele vergoedingen en vertrekvergoedingen 16. Op hetzelfde niveau kwam eveneens de richtlijn 2006/46/ EG tot stand 17, die een zeer belangrijke nieuwigheid introduceerde, m.n. de verplichting voor beursgenoteerde vennootschappen om informatie te verschaffen omtrent hun corporate governance-praktijken, waaronder de aanduiding van de Corporate Governance Code die de vennootschap zal toepassen, volgens het pas toe of leg uit -principe. 12 E. Wymeersch, Corporate Governance naar nieuw Belgisch recht. Een eerste commentaar, TBH 2002, afl. 8, p. 601; O. Caprasse, La délégation à la gestion journalière, o.c., p Art. 524bis, 3 de lid W.Venn. 14 H. De Wulf, C. Van der Elst en S. Vermeesch, o.c., p Aanbev.Comm. 2004/913/EG, 14 december 2004 ter bevordering van de toepassing van een passende regeling voor de beloning van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen, Pb.L. 385, 29 december 2004, p Aanbev.Comm. 30 april 2009 ter aanvulling van aanbeveling 2004/913/EG en aanbeveling 2005/162/EG wat betreft de regeling voor de beloning van bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen, Pb.L. 120, 15 mei 2009, p Richtl.EP en Raad 2006/46/EG, 14 juni 2006 tot wijziging van de richtlijnen 78/660/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen, 83/349/EEG van de Raad betreffende de geconsolideerde jaarrekening, 86/635/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële instellingen en 91/674/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van verzekeringsondernemingen, Pb.L. 224, p larcier 11

2 Inrichting van het directiecomité. Benoeming en ontslag van directieleden. 6. Met de Wet Deugdelijk Bestuur 2010 heeft de wetgever de Europese richtlijn 2006/46/EG 18 en de Europese aanbevelingen 2004/913/EG 19 en 2009/385/EG 20 in Belgisch recht willen omzetten. De wetgever had de bedoeling een aantal aanbevelingen voor beursgenoteerde ondernemingen in een dwingend kader te gieten (de nieuwe art. 520bis, 520ter, 524bis, 525, laatste lid en 554 W.Venn.). Hieronder is ook de transparantie omtrent de variabele vergoedingen en vertrekvergoedingen van het management begrepen (nieuw art. 96, 3 W.Venn.) 21. De wetgever gaf in de Wet Deugdelijk Bestuur 2010 blijk van een verregaande creativiteit om het personeel toepassingsgebied van deze wet zo ruim mogelijk te maken. Men introduceerde immers het begrip andere leiders, en definieerde dit begrip als de leden van elk comité waar de algemene leiding van de vennootschap wordt besproken, en dat wordt georganiseerd buiten de regeling van artikel 524bis van het Wetboek van Vennootschappen 22. M.a.w., in het kader van de Wet Deugdelijk Bestuur 2010 geeft de wetgever op zeer concrete wijze de aanzet tot erkenning van leidinggevende comités buiten het directiecomité. Wellicht wou de wetgever op het vlak van de remuneratiebepalingen wetsontduiking tegengaan, maar de wettelijke coherentie is hiermee natuurlijk ver zoek Uiteraard is de vraag gerezen of dit een wettelijke bevestiging inhoudt van de vele soorten directiefuncties buiten het wettelijk gereguleerde directiecomité. Dit is het niet. De wetgever heeft bij de invoering van governanceregels omtrent de remuneratie wel rekening gehouden met de bestaande realiteit en heeft enige linguïstische creativiteit aan de dag gelegd om ook de directiefuncties oude stijl zo goed mogelijk in het nieuwe wettelijke kader te vatten. 7. In het bestek van deze bijdrage richten wij ons op enkele specifieke aspecten m.b.t. het directiecomité en zijn actoren, de directieleden. In de eerste plaats komt de inrichting van het directiecomité aan bod (deel II), gevolgd door enkele belangwekkende aspecten omtrent de directieleden, m.n. hun sociaalrechtelijk statuut (deel IV) en hun bezoldiging (deel V). Bij wijze van overgang tussen delen II en IV/V, richten wij in een deel III kort onze pijlen op de notie andere leiders die ingang vond met de Wet Deugdelijk Bestuur De logische conclusie is dat delen IV en V eveneens relevant zullen zijn voor deze andere leiders, en niet alleen voor de directieleden die functioneren binnen het directiecomité dat werd ingericht overeenkomstig de Wet Deugdelijk Bestuur Vervolgens gaan we dieper in op de specifieke regulering omtrent variabele vergoedingen, effecten-gerelateerde vergoedingen en vertrekvergoedingen (delen VI, VII en VIII). De bijdrage wordt afgesloten met een besluit (deel IX). 18 Richtl.EP en Raad 2006/46/EG, 14 juni 2006 tot wijziging van de richtlijnen 78/660/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen, 83/349/EEG van de Raad betreffende de geconsolideerde jaarrekening, 86/635/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële instellingen en 91/674/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van verzekeringsondernemingen, Pb.L. 224, p Aanbev.Comm. 2004/913/EG, 14 december 2004 ter bevordering van de toepassing van een passende regeling voor de beloning van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen, Pb.L. 385, 29 december 2004, p Aanbev.Comm. 2009/385/EG, 30 april 2009 ter aanvulling van aanbeveling 2004/913/EG en aanbeveling 2005/162/EG wat betreft de regeling voor de beloning van bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen, Pb.L. 120, 15 mei 2009, p Ingevoegd respectievelijk met art. 13, 14, 15, 16, 9 en 3 Wet Deugdelijk Bestuur Art. 3, laatste lid wet 6 april 2010, thans art. 96, 3, laatste lid W.Venn. (eigen benadrukking). 12 larcier

3 Hoofdstuk II Inrichting van het directiecomité nieuwe stijl Afdeling 1. Het directiecomité 8. Artikel 524bis, 1 ste lid W.Venn. bepaalt dat de statuten de raad van bestuur kunnen toestaan om zijn bestuursbevoegdheden over te dragen ( déléguer ) aan een directiecomité ( comité de direction ). Het directiecomité kan worden omschreven als een binnen de NV of Comm.VA facultatief op te richten meerhoofdig orgaan, dat beperkte bestuurs- en vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft, functioneert onder toezicht van de raad van bestuur, en samengesteld is uit bestuurders dan wel niet-bestuurders De inrichting van een directiecomité is een vrij complexe aangelegenheid. Het facultatief karakter van het orgaan is hieraan niet vreemd. Ook voor de definiëring van de bevoegdheden, de werking en de samenstelling van het directiecomité heeft de vennootschap een ruime vrijheid, om nog maar te zwijgen over de directieleden zelf: hun benoeming, hun ontslag, de duur van hun mandaat en meer algemeen hun statuut kunnen redelijk vrij worden georganiseerd. 10. Inhoudelijke volledigheid wordt nagestreefd. Na een korte maar onontbeerlijke introductie omtrent het facultatief karakter van het directiecomité (B), zal vervolgens dieper worden ingegaan op de oprichting zelf (C), de samenstelling (D), de werking (E), de bevoegdheden (F) en de opheffing (G) van het directiecomité. Dit onderdeel wordt afgesloten met een toelichting omtrent de directieleden (H). Afdeling 2. Het directiecomité is een facultatief tussenorgaan, voor de NV en de Comm.VA 11. In tegenstelling tot de raad van bestuur en de veelheid van adviserende comités die de wetgever voor de beursgenoteerde NV s recentelijk heeft geïntroduceerd 24, is het directiecomité geen verplicht orgaan. Het directiecomité is, net als het orgaan van dagelijks bestuur (art. 525 W.Venn.), louter facultatief, maar indien er gebruik van wordt gemaakt, dient dit comité uiteraard binnen de wettelijke grenzen te worden ingericht Het is de algemene vergadering die de mogelijkheid tot oprichting van een directiecomité zal creëren. Het is vervolgens de raad van bestuur die in alle vrijheid en wellicht rekening houdend met zijn noodwendigheden zal kunnen beslissen om een directiecomité op te richten. Het facultatief karakter slaat dus niet alleen op het 23 Eigen definitie. 24 Auditcomité (art. 526bis W.Venn., met wet 17 december 2008 inzonderheid tot oprichting van een auditcomité in de genoteerde vennootschappen en de financiële ondernemingen, BS 29 december 2008, nr. 3517); Remuneratiecomité (art. 526quater W.Venn., met wet 6 april 2010 tot versterking van het deugdelijk bestuur bij de genoteerde vennootschappen en de autonome overheidsbedrijven en tot wijziging van de regeling inzake het beroepsverbod in de bank- en financiële sector, BS 24 april 2010, nr. 9416); Comité van 3 onafhankelijke bestuurders (art. 524 W.Venn., met wet 2 augustus 2002). 25 H. Braeckmans, De Wet van 2 augustus 2002 inzake behoorlijk vennootschapsbestuur (corporate governance), RW , nr. 42, p. 1645, nr. 22; P. Ernst en L. Van Den Eynden, Het directiecomité in de corporate governance-wet Een eerste analyse, TRV 2002, p. 553, nr. 26. larcier 13

4 Inrichting van het directiecomité. Benoeming en ontslag van directieleden. principiële niveau, de algemene vergadering of de oprichters van een NV of Comm. VA, maar ook op het niveau van de raad van bestuur of de statutaire zaakvoerder. 13. Directiecomités kunnen alleen in de NV en, door de scharnierbepaling van artikel 657 W.Venn., in de Comm.VA worden ingevoerd, ongeacht of ze beursgenoteerd (art. 4 W.Venn.) zijn en ongeacht hun omvang (art. 15 W.Venn.). De mogelijkheid om een directiecomité op te richten werd niet uitgebreid tot andere vennootschapsvormen. Nelissen Grade stelt zich o.i. terecht de vraag of hier wel de beste keuze werd gemaakt. In de praktijk zal de instelling van een directiecomité in de eerste plaats immers afhangen van de omvang van de vennootschap, en niet van haar rechtsvorm 26. Afdeling 3. Oprichting van het directiecomité 14. Zoals reeds bleek, is de oprichting van het directiecomité een ouverture met twee protagonisten, m.n. de algemene vergadering en de raad van bestuur. De cadans is complex, omdat de wetgever naliet bepaalde aspecten duidelijk te regelen. 1. Statutaire toelating A. Principe 15. Krachtens artikel 524bis, 1 ste lid W.Venn. kunnen de algemene vergadering dan wel de oprichters bij statutaire bepaling in de mogelijkheid voorzien om een directiecomité op te richten 27. Het zijn dus de aandeelhouders die een voorafgaandelijke statutaire toelating moeten geven aan de raad van bestuur om een directiecomité te kunnen oprichten. De raad van bestuur kan buiten dergelijke statutaire machtiging geen directiecomité oprichten, laat staan autonoom beslissen om op basis van artikel 524bis W.Venn. bevoegdheden over te dragen aan een dergelijk orgaan. Indien de statutaire toelating niet bij oprichting in de statuten werd ingeschreven, zal een buitengewone algemene vergadering moeten worden bijeengeroepen, die in die zin een statutenwijziging zal moeten goedkeuren, waarbij ter goedkeuring dient voldaan te zijn aan de quorumvereiste (1/2, doch enkel bij de eerste bijeenkomst) en de bijzondere meerderheidsvereiste (3/4) 28. B. Inhoud van de statutaire machtiging 16. In de praktijk zal de statutaire machtiging zeer vaak de letterlijke overname inhouden van de eerste twee leden van artikel 524bis W.Venn., zodat de raad van bestuur inderdaad, binnen de limieten van dit wetsartikel, over de ruimste bevoegdheid beschikt om de bestuursbevoegdheden en de werking van het directiecomité verder te bepalen Krachtens de tekst van de wet is de algemene vergadering bevoegd om bepalingen op te nemen omtrent de werking en samenstelling van het directiecomité, 26 J.-M. Nelissen Grade, o.c., p. 116, nr. 11; zie ook E. Simons en W. Van Tongelen, o.c., p Art. 524bis, 1 ste lid W.Venn. 28 Art. 558 W.Venn. 29 C. Van der Elst, o.c., p larcier

5 het statuut van de directieleden 30, bestuursbevoegdheid en vertegenwoordigingsbevoegdheid van het directiecomité, kortom alle organisatorische aspecten m.b.t. de inrichting van het directiecomité. Ook de raad van bestuur heeft in hiërarchisch ondergeschikte orde aan de algemene vergadering de volste bevoegdheid om te reguleren op het vlak van inrichting van het directiecomité. Slechts één bevoegdheid komt exclusief toe aan de algemene vergadering, m.n. de modellering van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het directiecomité Beslissing van de raad van bestuur A. Principe 18. Aangezien het directiecomité een facultatief orgaan is en artikel 524bis W.Venn. de raad van bestuur toestaat zijn bevoegdheden over te dragen, wordt klassiek gesteld dat het vervolgens de raad van bestuur vrijstaat om al dan niet tot de instelling van een directiecomité over te gaan en de overdracht van bevoegdheden te bepalen 32. Opdat het directiecomité dus ook effectief kan worden opgericht, is steeds een besluit nodig van de raad van bestuur. B. Verplichting tot oprichting van een directiecomité? 19. In deze context is de vraag gerezen of de algemene vergadering de raad van bestuur kan verplichten tot oprichting van een directiecomité. M.a.w., kan kunnen in artikel 524bis W.Venn. ook moeten betekenen? Een deel van de rechtsleer is van oordeel dat de statuten de raad van bestuur niet kunnen verplichten om een directiecomité op te richten, aangezien uit de tekst ( kunnen toestaan ) van artikel 524bis W.Venn. blijkt dat de raad van bestuur een dergelijke verplichting niet kan worden opgelegd 33. Nelissen Grade voegt hieraan toe dat, hoewel de wettekst duidelijk is in zijn opzet, het wel wenselijk ware geweest dat in een dergelijke verplichting zou zijn voorzien geweest. Een ander deel van de rechtsleer stelt zich resoluut op het standpunt dat de verplichting tot oprichting van een directiecomité wel statutair kan worden voorzien, hetzij door een uitdrukkelijke oprichting van een directiecomité in de statuten, hetzij door statutair in een verplichtende bevoegdheidsoverdracht aan het directiecomité te voorzien, waardoor de raad van bestuur op zijn beurt verplicht is een directiecomité op te richten, met overdracht van het statutair vastgelegde bevoegdheidspakket 34. Pottier en L Homme verwijzen hierbij naar de analogie met het dagelijks bestuur, waar een dergelijke verplichte statutaire bevoegdheidsoverdracht ook algemeen wordt aanvaard Art. 524bis, 2 de lid W.Venn. 31 Cf. infra sub randnr K. Byttebier, Nieuwe Corporate Governance-opportuniteiten op het vlak van de bestuursinrichting in K. Byttebier e.a., De wet Corporate Governance ontkleed, Mechelen, Kluwer, p. 161; J.-M. Nelissen Grade, o.c., p , nr. 20; P. Ernst en L. Van Den Eynden, o.c., p. 556, nr J.-M. Nelissen Grade, o.c., p. 121, nr. 20; K. Byttebier, Nieuwe Corporate Governance-opportuniteiten op het vlak van de bestuursinrichting in K. Byttebier e.a., De wet Corporate Governance ontkleed, Mechelen, Kluwer, p. 161, nr. 46; H. Braeckmans en R. Houben, o.c., p E. Simons en W. Van Tongelen, o.c., p. 13; zie ook F. Cleeren, o.c., p E. Pottier en Th. L Homme, La loi corporate governance du 2 août 2002 modifiant le Code des sociétés, TBH 2005, afl. 4, p. 324, nr. 51. larcier 15